Decisión nº XP01R2013000082 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 12 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 12 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2013-004870

ASUNTO : XP01-R-2013-000082

JUEZA PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.R.T.S., …omissis… titular de la Cédula de Identidad Nro. V-26.664.832, …omissis…

RECURRENTE: A.A.N., Defensora Pública Auxiliar, de la Defensoría Quinta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas, con domicilio procesal en el edificio, Av. Orinoco, cruce con calle Piar, segunda planta, Puerto Ayacucho estado Amazonas.

FISCALIA: Abogado, F.P.A., su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTÍMA: A.S., J.P., A.P.D., M.M. Y Y.M..

DELITO: PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

En fecha 18NOV2013, se recibió asunto Nº XP01-R-2013-000082, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, correspondiéndole la ponencia a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA. En fecha 26NOV2013, se admitió el presente asunto y estando en el lapso para decidir se hace en los siguientes términos.

CAPITULO I

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control, en fecha 26OCT2013, dictamino lo siguiente:

Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano J.R.T.S., venezolano, mayor de edad y Titular de las Cedula de identidad Nro. V-26.664.832, de 18 años de edad, estado civil soltero, de profesión y oficio comerciante, domiciliado en la Invasión, subiendo la flecha de Copey, frente a la carpa de la iglesia evangélica, casa de color amarilla, teléfono 0248-8095685, el cual se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo ART 112 ley para el control de armas y municiones y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en concordancia con el artículo 80 primera aparte del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. adscrito al Cuerpo de Policía y el TTE A.P.D. adscrito al Destacamento de Comandos Rurales N° 99 y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, artículo 5 DE LA Ley sobre el Hurto Y robo de vehiculo automotor, en concordancia con el artículo 6.2 ejusdem, en perjuicio de las ciudadanas M.M. Y Y.M., de conformidad a lo establecido en los artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Pena vigente.

Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, en relación a que se decreten a los imputados de marras mediada Judicial Preventiva de Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hay fundados elementos de convicción para considerar al imputado como el autor de los mismos, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública en cuanto a que se decreten medidas cautelares, por cuanto el imputado de marras a revelado su conducta contumaz … omissis…”

CAPITULO II

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 01NOV2013, la abogada A.A.N., en su carácter de Defensora Auxiliar Quinta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas con sede en Puerto Ayacucho, presentó Recurso de Apelación, evidenciándose textualmente lo siguiente:

Omissis… Ciudadanos Jueces Superiores; el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, al dictar medida privativa de libertad por la presunta comisión de los delitos antes mencionados, infringió en las normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la libertad, todos de rango constitucional y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8, 9, 13, 18 y 229 establecidos en la Ley adjetiva penal, la infracción de estas normas devienen del hecho de que el Tribunal Primero de control (sic) al momento de analizar las actuaciones en relación de las actas que conforman el presente, siendo estas: acta policial, acta de denuncia por aparte de la victima y las entrevistas de las testigos presénciales. En tal sentido en el acta policial los funcionarios actuantes señalan que una vez que la victima pide ayuda comenzaron a recorrer el sector luego ubican la moto en lugar abandonado por los infractores, la misma es reconocida por J.P. y luego otros funcionarios detienen a otro sujeto implicado en el robo con un arma de fuego, quien es traslado al Comando de Policía, donde es reconocido por la victima ciudadano: J.P. y las testigos presénciales del hecho delictivo ciudadanas: A.M. Y Y.M.. Mientras que en el acta de denuncia el ciudadano J.P., manifiesta que esa tarde del 25 de octubre estaba en su casa y llegan sus vecinas anteriormente identificadas quienes le informan que dos sujetos le estaban robando su moto, sale corriendo y estos huyen, iba pasando una patrulla de la policía pide ayuda, y estos lo suben a la unidad y comienzan a recorrer el lugar, aproximadamente 20 minutos mas tarde otros funcionarios policiales ubican la moto en el sector de quebrada seca abandonada y al llegar a ese lugar confirma que es su moto, en ese momento se enteran que otros funcionarios policiales, habían agarrado a uno de los sujetos con un arma de fuego imputado en el robo, lo trasladan al Comando Policial y es reconocido por éste.

Ahora bien respetados Jueces superiores; como se puede apreciar de las actas que conforman el referido asunto y de las declaraciones rendidas tanto por la victima como por los testigos, se puede evidenciar que no existe una relación clara y precisa en primer lugar en cuanto a quien es la verdadera victima porque en dichas actas se señala a las ciudadanas: A.M. Y Y.M., como testigos presénciales y en el acta de audiencia de presentación como Victima (sic). En segundo lugar observa esta defensa que mí defendido al momento de cometer el ilícito penal, no realizo ningún tipo de violencia o amenaza de graves daños inminentes a personas o cosas, que pusiera en peligro la vida de la victima o de cualquier otra persona, es decir no utilizo ningún tipo de arma capaz de atemorizar a la victima, por cuanto la víctima ni siquiera se había dado cuenta que su moto estaba siendo hurtada, este se entera cuando llegan sus vecinas las ciudadanas: A.M. Y Y.M., quienes le informan que le estaban robando la moto, no hay violencia, ni amenazas por parte de mi representado para cometer el hecho punible que hoy nos ocupa, el señor J.P., solo alcanza a observar que dos sujetos se llevan su moto, pero no tiene oportunidad de observarlos bien porque estos huyen de forma inmediata y, cuando recupera la moto, esta ya había sido abandonado por los infractores y luego tiene la oportunidad de ver a mi representado es en el Comando de la Policía, cuando los otros funcionarios le informan de la detención de un sujeto, con una (sic) arma y este dice reconocer al ciudadano J.R.T.S.; en tal sentido la defensa considera que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido sea autor o participe en la comisión del hecho punible que hoy, le es señalado; y por ende no existe una presunción grave de que hayan (sic) cometido el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, por cuanto el articulo 5 de la Ley Sobre el delito de Hurto y Robo de vehiculo automotor, establece textualmente:… “omissis”…

Ciudadanos Jueces de alzada a criterio de esta defensa, se considera que el tribunal a-quo se extralimito al subsumir la (sic) conductas de mi defendido como el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, por cuanto la realización del hecho punible atribuido al hoy imputado no esta plenamente demostrado que se hayan dado los elementos exigidos en el referido articulo para la imputación de tal delito, en un supuesto dado que mi defendido haya cometido un hecho punible al apoderarse del vehiculo automotor anteriormente señalado, no están dadas las condiciones para la tipificación del referido delito… “omissis”…

Resulta importante agregar, que el juzgador cuando acuerda la medida preventiva privativa de libertad, debe tener presente que, además que su aplicación es excepcional, en modo alguno puede constituirse en anticipación de la pena y mucho menos pretender convertirla, en mecanismos de política criminal dirigida a sustituir la seguridad que el estado debe garantizar a sus ciudadanos. Por esta última causa, nuestro sistema carcelario, alberga un número mayor de personas procesadas que de personas penadas; con lo cual se evidencia que el funcionamiento del sistema no se corresponde con los principios que lo inspiran. Las causas de esta patología parecen obedecer mas de fallas humanas, que a fallas del proceso. Ya que el sistema inquisitivo contenido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, nos demostró con sobradas razones que es imposible revertir esta ecuación, procesados- penados, pero el sistema acusatorio contenido en el Código Procesal Penal, contiene entre otras instituciones, la comentada en esta norma. Que seguro estamos si fueran aplicadas al pie de la letra de la ley, no estuvieran nuestras cárceles llenas de personas inocentes, tratadas como culpables, esperando sentencia. (Omissis)…

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Se hace constar que el Abogado F.P.A., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, no dio contestación al recurso interpuesto por la Abogada A.A.N., en su carácter antes señalado.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Admitido como fue el presente recurso de apelación, en fecha 26 de Noviembre de 2013, ejercido en contra de la decisión de fecha 26 octubre de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad al ciudadano J.R.T.S., venezolano, mayor de edad titular de las Cedula de identidad Nro. V-26.664.832, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el control de armas y municiones y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en concordancia con el artículo 80 primera aparte del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. adscrito al Cuerpo de Policía y el TTE A.P.D. adscrito al Destacamento de Comandos Rurales N° 99 y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en concordancia con el artículo 6.2 ejusdem, corresponde a este Tribunal de Alzada emitir pronunciamiento y lo hace en los términos siguientes:

El presente asunto se inició en virtud a la actuación policial realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Amazonas, de lo cual dejan constancia en acta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención del ciudadano J.R.T.S., cursante al folio (34 y 35) del presente cuaderno de apelación, y del acta de denuncia de fecha 25OCT2013, realizada por el ciudadano J.P., la cual riela al folio (36), acta de entrevista de fecha 25OCT2013, realizada por la ciudadana Y.M., la cual riela al folio (37), y acta de entrevista de fecha 25OCT2013, realizada por la ciudadana A.M. la cual riela al folio (38) respectivamente.

Con motivo de dichas actuaciones, la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público presenta solicitud de fijación de audiencia oral, a los fines de presentar al ciudadano J.R.T.S.; quedando asignada según distribución del Sistema Juris 2000 al Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con la nomenclatura XP01-P-2013-004870.

En fecha 26 de Octubre de 2013, se constituyó el Tribunal A quo, a los fines de la celebración de la audiencia de presentación del ciudadano J.R.T.S., en la cual estuvieron presentes la Abogada Yraima Azavache, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, Abogado F.S., en su condición de Defensor Público Penal, el imputado previo traslado, culminada las exposiciones respectivas, el Tribunal A quo, decretó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano J.R.T.S., por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de Armas y Municiones y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en concordancia con el artículo 80 primera aparte del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. adscrito al Cuerpo de Policía y el TTE A.P.D. adscrito al Destacamento de Comandos Rurales N° 99 y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en concordancia con el artículo 6.2 ejusdem, se acordó que el presente asunto se ventilaría por el procedimiento ordinario; asimismo, se decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.R.T.S..

En virtud de la disconformidad con la decisión emitida por el Tribunal A quo, la Abogada A.A.N., en su condición de Defensora Pública Auxiliar de la Defensoría Quinta Penal y defensora del ciudadano J.R.T.S., interpone Recurso de Apelación, señalando que no debió decretarse la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, ya que ésta decisión infringió las normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la libertad, todos de rango constitucional y por ende los principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8, 9, 13, 18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal, al considerar que su defendido no incurrió en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, por cuanto, no realizo ningún tipo de violencia o amenaza de graves daños inminentes a personas o cosas, que pusiera en peligro la vida de la victima o de cualquier otra persona, es decir no utilizo ningún tipo de arma capaz de atemorizar a la victima, por cuanto la misma ni siquiera se había dado cuenta que su moto estaba siendo hurtada, este se entera cuando llegan sus vecinas ciudadanas: A.M. Y Y.M..

Pero también señala la recurrente, que no puede atribuírsele al ciudadano J.R.T.S., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, en virtud que no hubo al momento de los hechos testigos presénciales que corroboraran el dicho por los funcionarios actuantes al dejar sentado en actas que el ciudadano antes mencionado, al ser descubierto por la comisión dispara contra ellos.

Delimitado el objeto de la apelación es necesario resaltar que al tratarse de una apelación de autos por el decreto de la medida judicial privativa de libertad impuesta al imputado de autos, la decisión que debe emitir este Tribunal de Alzada, debe limitarse a establecer si la juez analizó y motivó los supuestos para la procedencia de la extrema medida de coerción personal.

Es importante señalar, que nuestro sistema penal esta regido por el principio de juzgamiento en libertad establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1 y desarrollado igualmente en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, pero que del mismo modo tiene su excepción; la institución de la aprehensión flagrante.

Ahora bien, la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, con respecto a la Privación Preventiva de la Libertad, ha señalado lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. (sic) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

hoy el artículo 236 ejusdem.

De la revisión de las actas, esta Corte de Apelaciones observa que la aprehensión del ciudadano J.R.T.S., se produjo de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo fue aprehendido bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificada en acta policial de fecha 25 de Octubre de 2013, cursante al folio (34 y 35), por lo que en el presente caso no se ha configurado violación constitucional alguna respecto a la libertad individual.

Por cuanto la privativa tiene carácter provisional, y su finalidad es garantizar las resultas del proceso, su decreto no atenta contra las normas del debido proceso, por cuanto el legislador lo estableció y justifico en determinados supuestos; tampoco constituye por si una violación del dicho a la defensa por cuanto al imputado se le ha garantizado y permitido el goce y ejercicio de sus derechos como tal, el derecho a ser asistido, oído, por lo que su procedencia en principio y por si sola no lesiona ni vulnera el derecho a la defensa; menos aun se puede concluir que su decreto infringe el principio de presunción de inocencia, toda vez que la única forma posible de desvirtuarlo es cuando media una sentencia condenatoria y la impugnada no lo es.

Por otra parte la inviolabilidad de la libertad es un principio que tiene sus excepciones de rango constitucional, por lo que si se configuran el juzgamiento en libertad deberá ceder ante la existencia de los supuestos de excepción, para así dar paso a la misma, lo que hace procedente el decreto de la medida cautelar mas extrema como lo es la privativa.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar si se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido:

Artículo 236. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo de decretar la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano J.R.T.S., es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1. - La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como son los delitos precalificados provisionalmente por la Vindicta Pública para el imputado J.R.T.S. y acogido por el Tribunal de Control en esta etapa procesal, como lo son los PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el control de armas y municiones y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en concordancia con el artículo 80 primera aparte del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. adscrito al Cuerpo de Policía y el TTE A.P.D. adscrito al Destacamento de Comandos Rurales N° 99 y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en concordancia con el artículo 6.2 ejusdem, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, advirtiendo esta Alzada que, la precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la audiencia y que como su nombre lo indica, están sujetos a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación, por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal.

2. - Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano J.R.T.S. en la comisión de los delitos antes señalados, entre los cuales destacan:

1. ACTA POLICIAL levantada por funcionarios adscritos al CUERPO POLICÍA DEL ESTADO AMAZONAS, de fecha 25OCT013, la cual riela al folio (34 y 35) del presente cuaderno de apelación, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, de la cual se desprende entre otras cosas:“… siendo las 03:15 de la tarde, cuando estaban en labores de seguridad ciudadana en la flecha de copey escuché vía radial que sujetos habían robado una moto en el barrio monte bello, en ese momento observaron a los ciudadanos con las características referidas, e iniciaron una persecución hacia el barrio Upata donde se avistó a un ciudadano con las mimas características aportadas por el centralista de guardia, el mismo se encontraba agachado y de espalda, debajo de una mata de naranja nos tiramos y le caímos cerca este se volteó y nos apuntó con el arma de fuego y accionó contra la comisión, por lo que procedí a usar mi arma de reglamento impactándole en la pierna derecha, este ciudadano accionó el arma en contra de la comisión, por lo que decidió desenfundar el arma impactándole en su pierna derecha, donde cayó al suelo y soltó el arma y verifico que el ciudadano tenia heridas por lo que se procedió a trasladarlo al hospital en una ambulancia; asimismo quedó identificado como J.R.T.S., incautando un arma de fuego tipo pistola calibre 9 milímetros…”

2. ACTA DE DENUNCIA, DE FECHA 25OCT2013, realizada por el ciudadano J.P., ante el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO AMAZONAS, la cual riela al folio 36, en la cual señala que fue objeto de robo de su motocicleta, siendo apuntadas sus vecinas Y.A. y A.M..

3. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25OCT2013, realizada por la ciudadana Y.M., ante el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO AMAZONAS, la cual riela al folio 37, en la cual señala que fue apuntada con un arma de fuego por un sujeto que robó la moto del señor J.P., reconociendo al aprehendido J.R.T., como la persona que la apuntó con el arma de fuego.

4. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25OCT2013, realizada por la ciudadana A.M., ante el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO AMAZONAS, la cual riela al folio 38, en la cual señala que fue apuntada con un arma de fuego por un sujeto que robó la moto del señor J.P., reconociendo al aprehendido J.R.T., como la persona que la apuntó con el arma de fuego.

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, dando cumplimiento a la garantía legal establecida en el Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de los objetos retenidos; esto es: una (01) Pistola calibre 9 milímetros marca S.W., de color plateado con cacha de color negro, modelo 59, serial 402524, con su respectivo cargados, contentivo en su interior de dos cartuchos, 9 ,milímetros sin percutir; dos (02) conchas de cartuchos, calibre 9 m.m, uno sin marca aparente y otro de marca CAVIM; MOTO MARCA KEEWAY, MODELO OWEB QJ-150C, PLACA AB7S20K.

3. - En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de Armas y Municiones y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en concordancia con el artículo 80 primera aparte del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. adscrito al Cuerpo de Policía y el TTE A.P.D. adscrito al Destacamento de Comandos Rurales N° 99 y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la ley sobre el hurto y robo de vehiculo automotor, en concordancia con el artículo 6.2 ejusdem, admitidos por la Jueza A- quo en relación al ciudadano J.R.T.S., se trata de delitos de gran entidad, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga por la gravedad de los mismos, lo cual hace que este Tribunal de Alzada, estime procedente asegurar los f.d.p. penal a través de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.R.T.S..

   De igual forma, no puede esta Alzada dejar pasar por alto que se evidencia del sistema Juris 2000, que el imputado de autos tiene en su contra dos causas en los tribunales penales sección adolescentes signadas con los números XP01-D-2013-000119 y XP01-D-2013-000063, y otra en penal ordinario bajo el número XP01-P-2013-004004, decretándose en las mismas, medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto el Código Orgánico Procesal Penal en el último aparte del artículo 242, lo siguiente: “… En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultanea tres o mas medidas cautelares sustitutivas,“ en este sentido y en virtud a la multiplicidad de los delitos atribuidos, considera este Tribunal que resulta inaplicable otorgar a favor del imputado J.R.T.S. otra medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

   Resulta oportuno reafirmar lo ya dicho, si bien es cierto, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, se exige la presunción de la participación de éste en el hecho, verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, pero no es menos cierto que la Juez A quo debe subsumir los hechos en el derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto, que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

   En esta fase procesal, la privación judicial preventiva de libertad, no debe reputarse en modo alguno como una pena anticipada, por el contrario la misma tiene por finalidad garantizar el proceso, toda vez que pudiera verse afectada, por cuanto la misma se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, ello en interés del colectivo, sin que en modo alguno su procedencia desvirtúe la presunción de inocencia del imputado.

   Ahora bien, de las actuaciones cursantes en el presente cuaderno de apelación, considera esta Alzada necesario traer a colación el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, la cual establece lo siguiente:

   …El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para si y para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o él participe para asegurar su producto o impunidad…

   De la transcripción del artículo in comento, se puede evidenciar que si bien, como alega la recurrente la victima ciudadano J.P., no fue objeto de violencias o amenazas de graves daños inminentes por cuanto este no presencio el momento en que los dos sujetos roban su moto, no es menos cierto que la ciudadana Y.M. es victima de amenaza de grave daño a su persona, tal como consta en el acta de entrevista de fecha 25 de octubre de 2013, inserta al folio (37), en la cual la ciudadana expone lo siguiente:

   …Bueno yo estaba sentada en la parte de al frente de mi casa en compañía de mi amiga: A.M., vimos a tres muchachos caminando por al frente de mi casa, posteriormente dos de ellos regresaron pero uno portaba un arma de fuego en sus manos, en ese instante el que cargaba el arma de fuego me apunto diciéndome que no me levantará, me asuste y el otro sujeto entro agarrar una moto de color azul que estaba estacionada en mi patio propiedad de un vecino de nombre: J.P., quien estaba en su casa que queda aproximadamente a cuarenta metros de distancia; el sujeto prende la moto y el que portaba la pistola se monto como parrillero y ellos bajaron por la calle; instante por el cual rápidamente le fui avisar a mi vecino: J.P.…

   Así pues, las amenazas se caracterizan por contener la promesa o la advertencia de un mal inminente, es decir, de un daño que estará a punto de producirse. Para que pueda hablarse de robo es necesario que la amenaza sea seria, que represente un peligro de daño cierto para su destinatario, que el mal esta para suceder prontamente, la amenaza además debe ser verosímil, no debe carecer de eficacia tangible. De igual forma, establece el autor I.J.F.O. en su obra comentarios a la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, que las amenazas en el delito de robo deben tener cierta entidad, es decir, no basta cualquier amenaza, una simple coacción, sino que debe tratarse de “amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, ” por lo tanto además de traducirse en un peligro actual, a punto de concretarse, deben tener gravedad suficiente para intimidar al término medio de las personas. El daño que se ofrece a la victima puede ser a su vida, a su libertad o integridad, como también a su honor o reputación.

   Ahora bien, considera esta Alzada importante dejar claro que la ley antes mencionada, considera como sujeto pasivo en el delito de Robo de Vehiculo Automotor, a cualquier persona, no hace distinción entre dueño y poseedor, así se extrae del autor I.J.F.O. en su obra comentarios a la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores el cual establece:

   “….En el caso de robo, el autor se habrá “apoderado” del vehiculo automotor cuando lo hubiere despojado a su propietario, o poseedor, o éste se lo entregare, en virtud de violencia o amenaza, de modo que éste ultimo solo podría recuperarlo con el uso de la fuerza…”

   En ese sentido la Sentencia Nº 318 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0105 de fecha 15/06/2007 estableció lo siguiente:

   ...En este tipo de hechos delictivos, la desposesión y el apoderamiento de la cosa, implica el provecho de lo injusto, pues con el sólo acto de utilizar la violencia y despojar el objeto fuera de la disposición de su legítimo detentador, se origina un daño al bien jurídico protegido, que en este caso lo constituye el derecho de propiedad privada. Tal daño es causado por el constreñimiento en la voluntad del detentador legítimo, cuando entrega a disposición del victimario el bien que es suyo en contra de su voluntad. Debido a ello, el delito de Robo y en este caso, el tipo de Robo de Vehículo Automotor, se materializó al momento de sustraer de la esfera natural del detentador legítimo, impidiéndole a la víctima su uso, disfrute y disposición...

   Para que se configure el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, es menester entre otros que medie violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas. De las actas se establece que la ciudadana Y.M. fue amenazada por el imputado de autos, cuando la apunto con un arma de fuego para poder apoderarse del vehiculo moto que se encontraba en el patio de su casa, bajo su cuidado y responsabilidad en consecuencia es claro que en el presente caso estamos ante la presencia de diversidad de victimas, la señora Y.M., y J.P. que es el poseedor del vehiculo.

   Así pues, consideran estas juzgadoras que no le asiste la razón a la recurrente al señalar que su defendido no realizó ningún tipo de amenaza, no utilizo ningún tipo de arma capaz de atemorizar a la victima, toda vez que de las actas se evidencia que el imputado J.R.T.S., portaba un arma de fuego con la que apuntó a la ciudadana Y.M. y luego se monta como parrillero en el vehiculo robado, siendo posteriormente identificado por la ciudadana Y.M. como la persona que la apunto con un arma de fuego, es por ello que este Tribunal considera ajustado a derecho la calificación jurídica atribuida por el A- quo a los hechos, los cuales perfectamente encuadran en el delito de Robo Agravado de Vehiculo Automotor.

   Respecto a la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, la recurrente señala que no hay elementos que hagan inferir que el imputado accionó el arma que portaba en contra de los funcionarios policiales, al respecto debe indicarse que los funcionarios señalaron que el imputado les disparo, y si bien es cierto tales dichos constituyen solo indicios de culpabilidad, y decretar la medida privativa dado a lo incipiente de la investigación no puede exigirse plena prueba de esos dichos, toda vez que le corresponde al Ministerio Público recabar todos los elementos para demostrar sus afirmaciones, ya que como puede observarse, nos encontramos ante un delito imperfecto.

   Ahora bien, es importante señalar el artículo 406.1 del Código Penal el cual establece:

   En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:

   1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno, o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles e innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código. “

   Así pues, el artículo 80 ejusdem establece:

   Son punibles además del delito consumado y de la falta, la tentativa del delito y el delito frustrado.

   Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

   Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

   Del artículo anteriormente trascrito, considera esta Alzada que del análisis de las actas procesales, se evidencia que el imputado realizo todo lo que era necesario para consumar el delito de Homicidio, por cuanto se observa en el acta policial de fecha 25 de octubre de 2013, inserta al folio (34) y (35) la agresión de la cual fueron victimas los funcionarios policiales, por cuanto fueron presuntamente apuntados por el imputado quien de acuerdo al dicho de los funcionarios accionó en contra de estos sin lograr impactarlos; presumiéndose la intención de ocasionar la muerte a los mismos habiendo iniciado actos de ejecución a tal fin, siendo tal circunstancia impedida por causas ajenas a su voluntad, en virtud de que uno de los funcionarios policiales logra neutralizar la situación al impactarle un disparo en su pierna derecha, por lo que consideramos que estamos ante la presencia de la frustración y no de la tentativa, sin embargo dado que la causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de íter Procesal, determinar sobre la culpabilidad o no del mismo, así como el estudio en el cual quedo el delito imperfecto.

   Siendo así las cosas resulta claro, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser entendida como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.”

   Así las cosas, se evidencia que una de las finalidades más importantes del proceso, es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, los delitos imputados y el bien jurídico tutelado, lo ajustado a derecho es mantener en contra del ciudadano J.R.T.S., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

   De todo lo anteriormente señalado, ésta Corte de Apelaciones constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano, J.R.T.S., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-26.664.832, en fecha 26OCT2013, una vez que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, resulta es idónea para asegurar las resultas del proceso y se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, la sanción probable y la posible participación del imputado. Es por lo que considera ésta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Abogada A.A.N., Defensora Pública Auxiliar de la Defensoría Quinta Penal, y defensora del ciudadano, J.R.T.S., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-26.664.832, en contra de la decisión dictada en fecha 26OCT2013, fundamentada en fecha 27OCT2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas. Y ASI SE DECLARA.-

   CAPITULO V

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando en sede penal emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Abogada A.A.N., actuando en su condición de Defensora Pública Auxiliar de la Defensoría Quinta Penal, y defensora del ciudadano, J.R.T.S., …omissis… titular de la Cédula de Identidad Nro. V-26.664.832, en contra de la decisión dictada en fecha 26OCT2013, fundamentada en fecha 27OCT2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.R.T.S., por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el control de armas y municiones y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en concordancia con el artículo 80 primera aparte del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. adscrito al Cuerpo de Policía y el TTE A.P.D. adscrito al Destacamento de Comandos Rurales N° 99 y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la ley sobre el hurto y robo de vehiculo automotor, en concordancia con el artículo 6.2 ejusdem. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 26OCT2013, fundamentada en fecha 27OCT2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, y se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal de origen.

   Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los doce (12) días del mes de Diciembre de Año Dos Mil Trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   La Juez Presidente

   L.Y.M.P.

   La Jueza y Ponente,

   NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

   La Jueza,

   M.D.J.C.

   La Secretaria,

   M.A.M.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   La Secretaria,

   M.A.M.

   LYMP/NCE/MJC/MAM/AMDS

   N° XP01-R-2013-000082.-