Decisión nº PJ0642015000003 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 27 de Enero de 2015

Fecha de Resolución27 de Enero de 2015
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoEnfermedad Ocupacional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintisiete de enero de dos mil quince

204º y 155º

ASUNTO: VP01-R-2014-000460.-

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: J.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.740.965, domiciliado en Ciudad Ojeda y Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la parte demandante: Z.G., JANELLA GUERRA, S.Q., I.F., YOSMARY RODRÍGUEZ.

Demandada: SAN A.I. C.A antes denominada Pride International C.A.

Apoderados Judiciales de la parte demandada: L.F., D.F., JOANDERS HERNÁNDEZ, N.F., A.F., D.F., A.F., L.O., R.G., T.H..

Codemandada: PETROBRAS ENERGÍA VENEZUELA S.A.

Apoderados Judiciales de la parte co-demandada: J.H., IBELISE HERNÁNDEZ, MAHA YABROUDI, P.P., LEONARDO CHANGAROTTI Y M.S..

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS

Cursa ante este Superior Tribunal, Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora y co-demandada, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción en la cual declaró Parcialmente con lugar la demanda, condenando a las demandadas.

DE LA CONTROVERSIA

Que la fecha de ingreso fue el 10 de Junio de 2003, con el cargo de Supervisor 24 horas (jefe de equipos de perforación), que sus funciones eran coordinar los trabajos y verificar que todas las herramientas y equipos estén en condiciones para ejecutar el trabajo, entrenamiento del personal sin experiencia en el campo, realizando las actividades a desempeñar, ejecutar tareas de mudanza del taladro, operar “malacate” (levantar y bajar tuberías) cuando hay problemas de atascamiento de tuberías en la cual hay que usar el martillo hidráulico de alto impacto por un tiempo determinado, entre otras actividades inherentes al cargo. Que estas actividades las realizaba en una jornada por sistema de guardias denominado 7x7, es decir, 7 días trabajados por 7 días descansados, teniendo un último salario básico quincenal de Bs. 2.280,00. Que tomando en cuenta su cargo de SUPERVISOR DE 24 HORAS debía estar disponible las 24 horas de la supervisión del personal y de las operaciones del taladro, que dentro de estas actividades diarias de trabajo que realizaba, se encontraban la logística de las operaciones de todos los trabajadores y como debía ser instalado el taladro en la locación, dichas órdenes eran emanadas por los superintendentes y subgerente de la empresa entre los cuales establecían que cualquier actividad que se realizara tendría que ser autorizada por los superintendentes, subgerentes y la gerencia de la empresa. Que en el período que duró trabajando para la demandada trabajó en varias ciudades para lo cual debía trasladarse, por lo que esos traslados los realizaba por vía terrestre teniendo que guardar una misma postura por lapso de tiempo prolongado, ocasionándole dolores en la espalda, columna y cuello así como problemas en las articulaciones y en muchas ocasiones las vías de acceso a las locaciones se encontraban en mal estado, a razón de ello, el tiempo de viaje para llegar de un sitio a otro duraba hasta 18 horas, manteniendo siempre la misma postura, ya que se encontraba expuesto a ella por lapsos de 1 hora o hasta que se solucionara el inconveniente que se presentara en hoyo. Que realizaba el trabajo de despegar tuberías pagadas, estando expuesto a una actividad muy peligrosa y al fuerte vibración del impacto producido por el martillo de alta impacto el cual se carga de 40.000 a 60.000 libras y en percuta de 450.000 libras hasta 650.000 libras, según sea el caso, por un lapso de tiempo de 12 a 24 horas al día, hasta que se despegue la tubería, pudiendo durar varios días, generando daños a él por la vibración y su exposición constante, tal era la peligrosidad de la actividad que realizaba él que al momento de ejecutarla se solicitaba al personal obrero que se retirara, debido a que tan fuerte era el impacto o vibración que se podían desprender, tornillos, pines, lámparas de iluminación, hasta partirse la tubería. Que tenía pocas horas de descanso durante los 7 días trabajo y en muchas oportunidades no le llegaba el relevo teniendo que extenderse las guardias hasta que llegara el mismo y las condiciones de los tráiler donde dormía no eran el más adecuado puesto que eran camas-literas en espacios muy reducidos y los mismos servían como depósito para guardar las herramientas del taladro, lo cual no permitía un descanso apropiado para el cuerpo, ocasionando un mal descanso y más dolor a nivel lumbar. Igualmente, realizaba la labor de llenar los reportes diarios de todas las actividades que realizaban teniendo que estar sentado por horas, teniendo que guardar una misma postura por lapso de tiempo prolongado, ocasionándole dolores en la espalda, columna y cuello así como problemas en las articulaciones. Que todas las actividades antes descritas fueron realizadas en forma repetitiva, durante todo el período que duró prestando servicios para la empresa SAN A.I., C.A. Que después que comenzó a prestar sus servicios a raíz del trabajo y las actividades que realizaba, siempre presentó fuertes dolores y trastornos lumbares, patologías que siempre hizo saber a la empresa y la cual se encontraba en pleno conocimiento de las mismas, ya que en varias oportunidades tuvo que suspenderse por los fuertes dolores que estaba padeciendo. Que en fecha 06-06-2007 prescinde de sus servicios y lo coloca a la orden de recursos humanos para proceder a retirar su correspondiente liquidación por el tiempo de servicio prestado. Que cumpliendo sus funciones de Supervisor de 24 horas en muchas oportunidades, ya cuando se instala el taladro en la locación procedía a instalar o vestir la planchada del taladro, bloque viajero, malacate entre otros y que durante ésta actividad se la pasa de pie hasta un período de 24 horas, hasta que posicionaran el equipo, que subía y bajaba escaleras que conducían a la planchada de perforación de forma repetitiva con una altura de (10mts), ocasionando desgaste físico, que realizaba movimientos repetitivos con herramientas manuales (cuña) durante la manipulación de tubería (sacar y meter la cuña), que dicha herramienta (cuña) tenia un peso aproximado de (90kg), que al perforar el hoyo de superficie produce una vibración constante provocada en mesa de perforación incidiendo en el cuerpo, que se le diagnosticó ABOMBAMIENTO CIRCUNFERENCIAL DEL ANULO FIBROSO DEL DISCO INTERVERTEBRAL L4-L5 QUE TIENDE A REDUCIR LA AMPLITUS DE LOS FORAMENES DE EMERGENCIA DE LAS RAÍCES NERVIOSAS BILATERALMENTE. Aunado a esto, PEQUEÑAS PROTISIÓN EXTRAFORAMINAL IZQUIERDA DEL DISCO INTERVERTEBRAL L5-S1. Así como también, CAMBIOS HIPERTROFICOS FACETARIOS A NIVEL L4-L5 Y L3-L4 QUE TIENDE A REDUCIR LA AMPLITUS DEL CANAL ESPINAL Y GENERA IMAGEN DE DEFECTO EN LA FASE MELOGRAFÍA. Que una vez cumplidas las 52 semanas de suspensiones médicas, y en virtud que su discopatía no mejoraba, lo remiten al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para tramitar lo concerniente a la incapacidad por ante el respectivo Seguro Social. que: estuvo expuesto a factores de riesgo disegonómicos, tales como bipedestación prolongada, mantener posturas inadecuadas (de rodillas), todas estas condicionantes de trastornos músculo-esqueléticos, levantar y trasladar cargas, extensión de los brazos con ligera rotación del tronco, movimientos laterales del tronco, inclinación de la columna de forma repetitiva, vibración del cuerpo entero. Que estaba expuesto a procesos peligrosos, ya que en el tiempo que estaba laborando tenía que estar disponible las 24 horas del día, se procedió a revisar las herramientas de perforación con bipedestación prolongada debido a su horario de trabajo, cabe destacar que las tareas realizadas como levantar pesos son muy frecuentes ya que las herramientas tenían pesos superiores a los 70kg, además de empujar y halar diferentes herramientas de perforación así como equipos, adoptando posturas forzadas, así como estaba expuesto a riesgos físicos como vibraciones y ruido. Reclama el pago de los siguientes conceptos: De conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por concepto de discapacidad parcial y permanente, una renta vitalicia de 14 mensualidades anuales por la cantidad de Bs. 391.941; indemnización establecida en el artículo 130 numeral 4, por la cantidad de Bs. 142.524, Daño Moral, la cantidad de Bs. 500.000, indemnización establecida en la cláusula 29, literal C del Contrato Colectivo Petrolero, la cantidad de Bs. 55.480 y una cantidad adicional de Bs. 49.932, que la cantidad total a reclamar es de Bs. 1.139.877,00, así como la indexación a la que esta sujeta.

Ante las alegaciones de la parte demandante, la parte demandada principal SAN A.I. C.A, en término legal a su contestación indicó que existe falta de interés procesal del demandante debido a la enfermedad que padece, por cuanto su decir, no es de origen ocupacional, por cuanto jamás pudo haber sido adquirida a causa de las actividades que prestó el demandante en el cargo de Supervisor de 24 horas, que lo único que admiten es que el demandante comenzó a prestar servicios desde el 10 de junio de 2003, que haya devengado el salario de Bs. 2.280,00 con el cargo de Supervisor de 24 horas (jefe de equipos) en los taladros SAI 527, 629, SAI 630 y SAI 421, pero no es cierto que estuviera expuesto a procesos peligrosos y durante 24 horas, ni que tuviera que revisar las herramientas de perforación con bipedestación prolongada, ni que tuviera que levantar pesos y empujarlos, así como halar diferentes herramientas de perforación sin describir cuales eran esos pesos y con qué estaban relacionados. Niega que el demandante estuviera en posturas forzadas y expuesto en riesgos físicos, que realmente sus funciones eran proveer lineamientos y dirección adecuada a la cuadrilla del taladro en las tareas especificas a ser realizadas, revisión y aprobación de los permisos de trabajo asegurándose que las condiciones del permiso de trabajo se mantengan durante la ejecución, labores indicadas por su superior inmediato, preparar y discutir los análisis de trabajo seguro, supervisar las operaciones de los taladros, asesorar en el programa de trabajo, realizar la auto-inspección del equipo, realizar los reportes diarios de operaciones API, asegurando la aprobación y firma del cliente, completar la encuesta de satisfacción del cliente, promover y monitorear en las cuadrillas la implementación y discusión del programa Enfócate, realizar la discusión de alertas de seguridad en las charlas semanales, reportar cualquier condición que afecte la seguridad de las operaciones y el personal en el SAIL, realizando seguimiento a las acciones correctivas y su eficiencia. Admiten la jornada laboral. Niegan que no se haya notificado al actor de los riesgos, que la patología sea contraída con ocasión al trabajo por cuanto es de origen multifactorial, que no se haya constituido el comité de seguridad y salud en el trabajo, ni que haya sido despedido el día 06 de junio de 2007, por cuanto fueron al decir de la parte demandada, por causas ajenas a su voluntad por el diagnostico de esa discapacidad que imposibilitaba continuar laborando. Que si se mantuvo una política integral en materia de higiene y seguridad industrial. Niegan que no se hayan cumplido las condiciones de salud y que se hayan violado las disposiciones de la LOPCYMAT del año 1986 o su reglamento referentes a la instrucción de los riesgos del trabajo, que se le adeuden las indemnizaciones reclamadas por el actor como el articulo 80 y 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, la cantidad por daño moral y la indemnización por discapacidad total y permanente, que el demandante en ninguna parte de su escrito libelar describe las labores que ejecutó y que supuestamente mermaron su estado de salud, por lo que se evidencia la falsedad de sus requerimientos.

Por su parte, la codemandada PETROBRAS ENERGIA VENEZUELA S.A. señaló que existe falta de cualidad de ésta en la presente causa, por cuanto el demandante nunca laboró para ésta, por ende nada tiene que reclamar el demandante, circunstancia que en el escrito libelar en ningún momento hace mención de Petrobrás. Que en reiteradas sentencias emitidas por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido que en casos de accidentes y enfermedades, la responsabilidad es intuito personae, es decir, no existe solidaridad. Explana la codemandada una negación rotunda de la existencia de la enfermedad ocupacional reclamada, que la carga probatoria es de la parte actora, niega que se le adeude cantidades de dinero por un supuesto hecho ilícito, por los daños morales y perjuicios presuntamente causados, que no se cumplieron los extremos de la relación de causalidad, ni existe la culpa por parte de la codemandada. Insiste en que la degeneración del disco intervertebral y la hernia discal no son enfermedad ocupacional. Niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicios de manera permanente para Petrobrás Energía Venezuela S.A ni mucho menos en la fecha indicada, que los exámenes pre-ingreso hayan resultado beneficiosos para el demandante, que se haya desempeñado en el cargo y horario indicado, que haya devengado un salario de Bs. 2.280. Que no hay certeza que la empresa principal haya trasladado al actor a realizar funciones laborales en varias localidades de Mene Grande y otros Estados. Niega, toda y cada uno de los alegatos indicados por el actor en su libelo, así como las indemnizaciones por la supuesta enfermedad ocupacional y las cantidades discriminadas como petitum.

Dentro de este contexto, en base a las alegaciones ante esta Segunda Instancia de Cognición se debe determinar si la enfermedad ocupacional reclamada se encuadra con el carácter de tal. Verificar la valoración de las pruebas realizadas por el A quo, la motivación del Juez, los testigos de la Audiencia de Juicio e Inspección Judicial, la supuesta incongruencia en lo probado y decidido y los demás elementos probatorios, a los fines de verificar la procedencia o no de las indemnizaciones por lo reclamado. Determinar como punto de derecho, la supuesta trasgresión del criterio jurisprudencial relacionado a que la codemandada solidaria no debe asumir las condenas de las indemnizaciones impuestas en el presente caso, por cuanto se eximen de las mismas, al considerarse intuito personae.

DE LA CARGA PROBATORIA:

Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS DEL PROCESO

-Invocaron el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Recibos de pagos emitidos por la entidad de trabajo Pride International C.A hoy San A.I. C.A, que rielan del folio 09 al 14. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, sin embargo, al no tener relación con el hecho controvertido, se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que rielan del folio 15 al 30. Visto que fueron impugnados por ser presentados en copias simples, se destaca que es un documento público administrativo, por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Copias certificadas de la Investigación emitida por el Inpsasel sobre el origen de la enfermedad reclamada, que van del folio del 31 al 106. Visto que fueron impugnadas, el medio de ataque no fue el idóneo, sin embargo, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Manual de Recursos Humanos-descripción del cargo. Siendo desconocido por la parte actora, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio. Así se decide

-Evaluación de puesto de trabajo. Siendo impugnadas y al no estar suscritas por ninguna de las partes, este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio. Así se decide

-Original del Registro de Asegurado. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide

-Liquidación final efectuada por la demandada principal San Antonio C.A. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide

-Copia del cheque por la cantidad de Bs. 84.813,93 a nombre del ciudadano J.Q., en relación a la liquidación efectuada. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide

-Copias simples y al carbón sobre el manual de procedimientos de salud, seguridad y ambiente, reporte de reunión de seguridad. Respecto a las documentales que rielan del folio 20 al 74, 77, del 79 al 87, 90, del 92 al 108, 111 y del 113 al 119, ambos inclusive, la parte actora las impugnó por estar presentadas unas en copias al carbón y unas fotostáticas, la parte demandada insistió en su valor probatorio en razón que a su decir por máximas de experiencias en materia de hidrocarburos los originales reposan en manos de la estatal PDVSA, sin embargo, al no haberse podido constatar su certeza con la presencia de los originales o al no haber reconocido el actor las mismas, este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio.

°Con relación a las documentales que rielan al folio 89, 91, 109, 110, 112, 75, 76, 78 y 88 (manual de procedimientos de salud, seguridad y ambiente, reporte de reunión de seguridad), si bien la parte actora las impugnó por estar presentadas en copias al carbón y que la parte demandada insistió en su valor probatorio en razón que a su decir por máximas de experiencias en materia de hidrocarburos los originales reposan en manos de la estatal PDVSA, sin embargo de la inspección judicial que realizó el Tribunal en la sede de la demandada se recabaron las originales las cuales rielan a los folios 143, 152, 145, 146, 147, 148, 151, 150 y 152 de la pieza No. 2, por lo tanto este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

En cuanto a las pruebas documentales que rielan a los folios 137, 156, 158, del 160 al 164 de la misma prueba en cuestión, fueron desconocidas en su contenido y firma, por lo que, la representación judicial de la parte demandada principal solicitó se sirviera traer a la audiencia al ciudadano actor J.Q.R. a fin que manifestara si es su firma o no, y en el supuesto de ser negada la solicitud indicó que promovería prueba de cotejo. A tal efecto, el ciudadano-actor compareció ante este Tribunal y reconoció las firmas en las mismas, por lo tanto, este Tribunal Superior les otorga pleno valor probatorio.

Respecto a las pruebas documentales, que rielan a los folios 120, del 139 al 146, 151, 152, 155, 159, 162, del 165 al 173, igualmente fueron desconocidas por la parte actora en su contenido y firma, por lo que, la representación judicial de la parte demandada principal solicitó lo anterior y a tal efecto, el ciudadano-actor compareció ante este Tribunal y desconoció reconoció las mismas, por lo tanto, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio.

De los folios que van del 121 al 135, del 149, 150, 153, 154 y del 174 al 182, la parte actora los impugnó por estar presentados en copia al carbón, la parte demandada insistió en su valor probatorio; en tal sentido, al no haber sido reconocidas por el actor y al no haberse podido constatar su certeza con los originales, este Tribunal las desecha del acervo probatorio.

Con relación a la documental que riela al folio 136, la parte actora la impugnó por estar presentada en copias al carbón y que la parte demandada insistió en su valor probatorio en razón que a su decir por máximas de experiencias en materia de hidrocarburos los originales reposan en manos de la estatal PDVSA, sin embargo de la inspección judicial que realizó el Tribunal en la sede de la demandada se recabó la original la cual riela al folio 149, de la pieza No. 2, por lo tanto este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

En cuanto a la documental 146 (manual de procedimientos de salud, seguridad y ambiente, reporte de reunión de seguridad), la parte actora la desconoció en su contenido y firma, por lo que la codemandada SAN A.I., dado que el actor no reconoció la misma promovió la prueba de cotejo, la cual fue admitida por este Tribunal, para lo cual fue designada la experto grafo técnico C.Z. estando las partes de común acuerdo, la cual rindió su respectivo informe en fecha 16-09-2014, concluyendo que la firma que suscribe el documento cuestionado fue ejecutada por el ciudadano J.Q.; en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la misma. Así se decide.

En cuanto a las pruebas documentales, que rielan a los folios 138, 147, 148, 157, (manual de procedimientos de salud, seguridad y ambiente, reporte de reunión de seguridad), dado que no fue ejercido ningún medio de ataque sobre las mismas de los establecidos en la ley para enervar su valor probatorio en juicio, se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

-Copia simple de la orden de Asistencia médica, informe de resonancia magnética, constancias de trabajo emitidas por empresas distintas a la demandada de autos, tales como PRIDE INTERNACIONAL, C.A., LOFFLAND BROTHERS DE VENEZUELA, C.A., entre otras, contrato de acción de seguridad Target, certificados emitidos al actor por cursos realizados en materia de higiene y seguridad en el trabajo, recibo de pago emitido por la asociación cristiana de jóvenes, informe médico emitido por el Dr. G.C. y récipe médico emitido por la Dra. A.B., médico fisiatra, dado que no fue ejercido ningún medio de ataque, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio a excepción de los emitidos por médicos privados las cuales debieron ser ratificados en juicio mediante la testimonial, por lo que estos se desechan. Así se decide.

-De la Exhibición de Documentos: De la orden y los resultados del examen físico pre-empleo, examen de laboratorio y resonancia magnética de la columna lumbo sacra. La parte demandada manifestó no poseer los mismos, en consecuencia, se tiene como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Sobre constancias de trabajo otorgadas por las empresas PRIDE INTERNACIONAL, C.A., LOFFLAND BROTHERS DE VENEZUELA, C.A., entre otras y documentales referidas a cursos o certificados en materia de seguridad e higiene en el trabajo; dado que las mismas quedaron reconocidas, dicha exhibición se hace inoficiosa. Así se decide

-Prueba de informes: -Que se oficie a la CLÍNICA Y HOSPITALIZACIÓN FALCÓN, en el Consultorio del Dr. A.Á.. Vistas las resultas que van del folio 206 al 208, este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

-Que se oficie al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en el Departamento de la Comisión Nacional de Rehabilitación y Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Subcomisión Zulia. Visto que no fueron consignadas las resultas, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficiase a la INSPECTORIA DEL TRABAJO, sede General R.U., en tal sentido, se observa de actas que la información solicitada fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, en la cual indican que existe por ante la Sala de reclamos de esa Inspectoría, un procedimiento de reclamos interpuesto por el actor en contra de la Sociedad Mercantil SAN A.I., C.A., expediente signado con el No. 059-2009-03-01826, dicho expediente fue rechazado (no conciliado) en fecha 14-07-2009, según plantilla TMI 2009 de la Sala de Reclamos; y en cuanto a la solicitud de remisión de las copias certificadas de dicho expediente, el mismo fue desincorporado y remitido al Archivo de la Coordinación de la Zona Zulia, acto que se realiza conforme a lo establecido en el Manual de Normas y Procedimientos de Desincorporación de Expedientes emanado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social; en consecuencia, al no contribuir la información suministrada al esclarecimiento de lo debatido en el presente caso, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Que se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), (Diresat Z.F.). Vistas las resultas, al efecto remiten copia certificada del expediente administrativo No. ZUL-47-IE-08-0216, en el cual cursan las actuaciones de la investigación de origen de enfermedad ocupacional del demandante, por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Que se oficiara UDIMAGEN. Vistas las resultas, señala que no pueden ratificar la información solicitada, pues para la época (año 2007) el sistema de computación interno presentó inconvenientes y fue modificado, y producto de esos inconvenientes no cuentan para esta fecha con gran parte de la información de los años 2007 y anteriores, por lo cual no pueden suministrar la información requerida, en consecuencia, al no aportar ningún elemento para dilucidar lo debatido en el presente juicio, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Que se oficiara al COMITÉ DE SEGURIDAD Y S.L. DE LA EMPRESA SERVICIOS SAN A.I. C.A. Visto que el Tribunal de Juicio en auto de admisión de fecha 17-06-2013, negó dicha prueba, es por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, MINISTERIO DEL TRABAJO, a los fines que se informe la fecha en que la demandada principal inscribió al demandante, la fecha de retiro, numero de asegurado si el demandante se encuentra discapacitado y se remitan copias de los documentos correspondientes a la inscripción y retiro. AL verificar que las resultas no consta en el expediente, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: Se constata que la misma se efectuó el 31-07-2013 como riela a los folios del 209 al 210 de la pieza principal, y en fecha 27-11-2013 en los folios del 140 al 157 de la pieza 2 del expediente, por lo que este Tribunal Superior les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Prueba de Experticia: -Solicitó que se designara Expertos en NEUROCIRUGIA, a los efectos de practicar una experticia médica y determinar si el demandante poseía la patología, si puede determinar la naturaleza de la enfermedad del actor y si deviene de los factores o agentes del trabajo y por las actividades que realizaba, si puede determinar a qué nivel de la columna vertebral se encuentra la discopatía del demandante, determinar los factores generadores del demandante y si están relacionados con el trabajo, si existe una relación entre la enfermedad y la labor, si existe un tratamiento para curar la patología y si quedaría acto para ser inserto en el ambiente laboral que realizaba. Al efecto, en fecha 16-06-2014, el Dr. F.P., experto designado en la presente causa, consignó informe, en el cual refiere que el actor le indicó que desde hace 8 años aproximadamente presenta cuadro clínico de radioculopatia lumbar, que ha recibido varios tratamientos médicos y varias sesiones de fisioterapia, le indicó tratamiento con medicamentos y tratamiento con rehabilitación fisioterapia de columna lumbo sacra, para posterior valoración y determinar conducta, así pues sus dichos fueron ratificados mediante la prueba testimonial, en tal sentido este Tribunal le otorga plano valor probatorio. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos N.A., D.C., J.M., M.N., H.P., S.C., F.P., D.T., A.V., E.D., L.V., LEUDO BRAVO, DR. A.A. Y DRA. F.N..

Únicamente rindieron su declaración los ciudadanos D.C., N.A. y LEUDO BRAVO, por lo tanto, sobre el resto de los testigos que no comparecieron a la Audiencia de Juicio, este Tribunal Superior no se pronuncia al respecto. Así se decide.

De la declaración del ciudadano D.C., se destaca que conoce al demandante porque fueron compañeros de trabajo, que el testigo entró desde 1999 hasta el 2009, es decir, 12 años con la empresa, que era obrero de Taladro, que estuvo en la Pride 2 con el demandante, que el cargo del demandante era Jefe de equipo, Supervisor 24 horas, que la función del testigo era quebrar tubería. Que el demandante hacia las funciones de los obreros, como quebrar tuberías, sacaba y metía cuñas, usaba caliche y mandarriaba, que dentro de las herramientas estaba la mandarria, las llaves de fuerza, martillo Hidráulico. Que para apretar y sacar tuercas relativamente se usaba la llave para achique del pozo y se aflojaba con eso. Que esa herramienta la usaban los tres cuñeros y el demandante, que la usaban como el martillo eléctrico, estaban en el puente e iban a armar. Que en esas funciones de 12 horas el demandante estaba con los obreros, que el testigo trabajaba 12 horas y se quedaba a recibir la otra Guardia el era 24 horas, que a veces se presentaba una emergencia y los llamaban y el demandante estaba ahí, que el testigo descansaba media hora unos comían otros no, que le demandante estaba 24 horas disponible y no lo veía descansando. Que hacían una charla pre trabajo antes de comenzar, que no los notificaban, que el jefe de equipo era el que les daba las ordenes, que le suministraban guante, zapatos. Que en 12 años en la empresa nunca les dieron la faja de seguridad. Que del piso a la planchada hay una escalera de 72 escalones y de ahí a la cornisa 140 pies. Que el supervisor subía como 10 veces al día, el era el que chequeaba Guayas y estaba pendiente en el pozo y constantemente de pie. Que lo que menos pesa es una cuña y esa pesa 90 kilos, que la guaya también la levantan entre 3 incluyendo al demandante. Que debían meter tuberías y eran 11 personas por cuadrilla 2 cuadrillas que entran y una sale. La parte de abajo ligando tubería el aceitero, el grueso, cada quien en su ocupación, que PDVSA lo exigía que el demandante debía estar con ellos en la planchada, y cree el testigo porque ahí estaban los supervisores de PDVSA, que trabajaban por necesidad, 120 tuberías para 3 personas; que el demandante |estaba ahí ayudando, que no descansaba con ellos porque estaba vigilando el pozo. Que les ocurrió que en otras cuadrillas que iban a comer y cuando salían ya no estaba el pozo. Que el demandante fue operado de la columna por la empresa desde el año 2003 en adelante trabaja, como 05 años, que tuvo otros jefes de equipo antes que el demandante. Que no sabe cuando culminó la relación con J.Q. (demandante). Que en el trabajo se enteraron que el demandante estaba sufriendo de eso porque los operados de la columna todos iban a la clínica y ahí se conseguían. Que el testigo es delgado como el demandante y al testigo no lo operaron. Fue todo.

De la declaración del ciudadano N.A. indicó que conoce al demandante en la gabarra de Pride 2 y en otros taladros, que el testigo laboró para Pride San Antonio, cuando comenzó Pride adquirió un contrato casi 15 años del 2002 en adelante y que lo asignaron en ese taladro, que J.Q. (demandante) era jefe de equipo de taladro, que el testigo era perforador, que tienen que estar involucrados en el taladro en la instalación del pozo, en la que se ameritaba mandarrias y debían participar en alguna ocasión a veces según la profundidad de los pozos la sacada y la metida hacen cuenta y pico de parejas algunos les da mareos y tienen que suplantar a aquellas personas que sufren mareo, que siempre tienen que trabajar así cuando se están haciendo los pozos, que todo es rustico, la cuña es maciza y pesa como 70 o 100 kilos y se levantan entre 3, que a menor diámetro es mas pesada, que en ocasiones si participaba en esa eventualidad a 2 o 3 días por horas determinadas, que no les daban oportunidad para parar un taladro ni ir a comer, a veces el aceitero, los limpiadores, y después de 12 horas ellos iban a descansar. Que el EDl martillo hidráulico es un tubo que acumula presión y ejerce una vibración, las llaves de golpe es cerrada tiene el diámetro de un tornillo de 2 pulgadas y con la mandarria las apretaban pero que a veces el martillo hidráulico que es un martillo de aire ejerce vibración. Que la mandarria pesa como 10 kilos y había una que podía pesar mas y era manipulada entre todos allá lo que se hacia era ejecución de trabajo y antes no se utilizaba los métodos de la actualidad. Que los jefes de taladro están 24 horas sin descanso, que ellos no usaban fajas, que les daban era guantes, zapatos y braga, en el taladro Pride 2 una gabarra con una caja tiene 2 winches, que el testigo no trabajó con el terrestre, en la locación, la mezanine 3 piso el taladro 94. Que había 72 y 36 escalones y todos los días subían y bajaban como 8 veces. Que esta patología la tenia el Sr. E.M. y a el lo operaron el ya murió. Que el testigo estuve con los dolores pero como la máquina no era de su medida no se la hicieron, si lo hacen al entrar y post vacacional, les hacían los exámenes también a mediados del año 2006. Que el pozo es controlado por uno, todo debe estar equilibrado para que quede estático, si se le saca gas o si es muy pesado domina las columnas y esto lleva un procedimiento. Que el pozo empieza a mandar o bajar, eso es algo constante donde los trabajadores no se pueden descuidar. Que las VP válvulas opcional petrolera dependían de la operación que amerita el proceso, es como 10 horas de trabajo, es un flanche grande, se instalaría como 2 veces. Que el testigo vivió 15 años en el taladro por eso sabe que tiene 72 peldaños y la otra escalera 36 de otro lado. Que entró en el año 1995 hasta el año 2006. Que hace algunos años del paro en el 2003 estaba padeciendo de esto el Sr. Quiroz, que la empresa ha cambiado como 3 o 4 veces de nombre. Que ellos vienen siendo familia en el trabajo. Que 10 personas conforman la cuadrilla y existiendo ese personal igual como jefe debe ayudar, alguien debe de suplirlos. Fue todo.

De la declaración del ciudadano LEUDO BRAVO: Que conoce al demandante porque fue jefe de equipo para el cual trabajaba, ahí en el mismo taladro en la concepción, el 22 de agosto de 2003 ingresó el testigo, que no sabe cuando comenzó el demandante, que el testigo estuvo en el taladro 629 desde el 2003 y que a los meses ingresó el demandante como jefe de equipo, que el testigo era obrero de taladro y en la actualidad es montacarguista. Que el demandante es trabajador las 24 horas del día, si falta un obrero de taladro tiene que resolver las herramientas, las llaves de fuerza y estas son muy grandes y la quiebra llave para apretar o aflojar la misma. Que el Sr. Quiroz, estaba siempre que faltaba uno, sino falta ninguno debe igualmente estar ahí revisando, que hay una escalera de 32 escalones, el subía varias veces. El martillo hidráulico no sabe cual es, ahí se agarraba una mandarria grandísima que pesaba entre 15 o 20 kilos. Cuando se muda el taladro el testigo tiene toda la responsabilidad del jefe de equipo, que Petro Wayu se lo entrega a la empresa y por eso debe de resolver, que la cuña debe pesar entre 70 y 100 kilos, entre los 3 cuñeros subimos esa cuña si no va alguno, el jefe debe ayudar. Que el jefe se metía y daba su opinión y les indicaba la posición a aplicar, que si hay 120 parejas son 240 veces al día que hay que sacar y meter cuñas y esto dura 8 horas, que los obreros descansaban y el demandante debía de cuidar, que no les han hecho nada sobre los riesgos, que antes no lo hacían, ahora si están tomando otras medidas, que ellos decían que no debían usar faja porque se daña también. Que las escaleras se suben y bajan muchas veces al día, que la jornada del testigo era de 08 horas rotativas, que el Sr. Quiroz solo descansaba cuando se iba para su casa. Que hay varios como L.R., algunos no se han querido operar, que tienen un pleito también por tribunales. Que hay varios de esos supervisiones de 24 horas que han tenido lo mismo. Que el testigo es montacarguista dentro del taladro VOP en el hoyo superficie, lo hacen sin VOP, luego de t500 pies de 600 se instala la VOP si se viene un gas y h2s es veneno, eso seria un desastre. Se quita el VOP en tres meses se levanta 4 veces, eran tres cuñeros, el jefe suplía a esos trabajadores, es una obligación de él, es su responsabilidad la de San Antonio. Reglamentariamente trimestralmente deberían darles botas, bragas, lentes y tienen 04 meses que no las daban. Que el demandante lo llamo y le dijo que tenia problema de la columna eso fue el año pasado pero que no lo había visto. Fue todo.

De la declaración del ciudadano F.P., en su condición de Medico: En lo que respecta a esta designación, fue proveída conforme a lo solicitado por la parte demandante, una vez que fue agotada la vía de designación de médicos especialistas por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo tanto al ser juramentado como consta en el folio 02 de la pieza principal Nro 2, se deja constancia mediante informe medico consignado (folio 09) en la cual se deja constancia que se evaluó y manifestó reforzando su informe lo siguiente: “evalué al ciudadano J.Q. en su condición de demandante de la presente causa, en la Clínica Falcón y Centro Medico Paraíso, el hallazgo que obtuvo, el Traumatólogo porque el actor consigno Radioculopatia vale positivo, placas de 3 a 4 años y electromiograma, se consiguió la cita en Caracas por ser una persona corpulenta, 32 años, yo soy presidente de Neurocirugía, el actor trajo como 3 informes, yo lo que hallé con estudios de 3 o 5 años era L4-L5, L5-S1 por el tipo de actividad. Generalmente actividades físico agudo, crónico, sufrió una caída, se cae sobre su peso, la cirugía hay que hacerla para ayer, Crónico actividades repetidas con las condiciones necesarias. Desde el año 2003 venia con esa patología el trae un informe de INPSASEL. Incapacidad permanente. También tenía problemas vasculares. Todas esas personas que tienen ese trabajo, en el caso, de no tener descanso agravaría el caso, el horario de trabajo no lo apoyaba, según el INPSASEL. Lo mió es la parte médica. A los médicos no le hacen caso en mantener un nivel de trabajo, fajas de seguridad, darle charlas, medidas posturales, enviarlos a las personas de medicina laboral, recomendación por escrito, uno comienza un tratamiento médico terapias y valora si tiene mejoría lo reintegra a su labor, si no, no lo hace para ver que se hace, unas veces es de cirugía otras no. El me decía que tenia 08 años con esa enfermedad, el tiene entre 56 años, el peso es de 138 kilos. El dijo que era supervisor de 24 horas, yo lo entiendo supervisa dirige, una persona puede levantarse ayudar si es entre varias, ayudan con el equipo de percutir, según el informe tenia Incapacidad parcial y permanente. Los dolores pueden llegar a suceder, yo veo al paciente como tal no se si es verdad, es en base a lo que me digan, lo que el dice no se si es verdad, en base a lo que el paciente te diga se hace la presunción. No me consta que no cumpliera las condiciones de seguridad. Es INPSASEL el que autoriza. Claro a veces de la edad, el tiene 20 años ya tiene sin tener trabajo forzoso, y para operar era de 32 años. Si hay historia familiar pude darse lo mismo, el peso, tabaquismos ayuda a esta enfermedad, la obesidad mórbida, por el exceso de trabajo el cuerpo es grande y gordo. Por eso yo Recomiendo rebajar, el obeso no levanta ese peso. Cuando es agudo es de una vez el dolor, un paciente con un tratamiento medico, se puede romper el disco si se cayera, yo no opero placa, sino paciente, la patología problema lumbar del paciente y la clínica, yo tengo 60 años y nunca he tenido porque no tengo ese trabajo, claro, puede determinar el origen. Si hay antecedentes traumático, eso es correcto una persona que sufre esta causa y se suspende un año se mejora? Si pudiera recuperarse, ahora si hace reposo, mejora sus labores habituales, yo pedí esos exámenes, el examen es para ver si se había agravado” Fue todo.

Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con las demás probanzas. Así se decide.

De los ciudadanos A.V. y J.P., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, por lo tanto, este Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se decide.

-Prueba De Testigo, Ratificación De Documento Privado Emanado De Tercero: De los ciudadanos Dra. A.B. y la Dra. G.C.. Al verificar exhaustivamente la causa, no consta la ratificación de los documentos de los prenombrados ciudadanos, por lo que se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Prueba De Testigos Peritos: De los ciudadanos: DR. GOHAD KOLIECH, W.E.A., E.R., C.C., Y D.R., de los cuales sólo rindió su declaración el ciudadano D.R., en consecuencia, sobre le resto de los testigos quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, este Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir juicio valorativo. Así se decide.

De la declaración del ciudadano D.R. (medico experto): manifestó lo siguiente “Yo, soy cirujano Ortopedista Traumatólogo, Educación Sub región Guajira, soy médico egresado de LUZ, año 93, tengo 11 años hice especialización en el Urquinaona, vi el informe de INPSASEL la patología del señor J.Q., consiste en sus orígenes, Discopatía Degenerativa hasta convertirse en Hernia Discal de tipo crónica, Aspecto Genético del Individuo el fenotipo de la persona enfermedades crónicas ésta se refiere a genes específicos, como el cáncer, la Artritis Rematoidea, no es adquirida por los individuos que están predispuestos, podemos conseguir individuos como maestros, abogados, sacerdotes, militares, así como lo del mal de Sambito algunos llevan el Gen y solo se desarrolla a los 30 años, esto es envejecimiento del Disco, deshidratación se sale el anillo, algunos por sobre peso, Hernia Traumática a una no traumática en la que esperaríamos conseguir fractura del Cuerpo Vertebral, el Disco es resistente pero cuando entra en fase de degradación pierde fuerza. El se rompe cuando está sometido a presiones va cumpliendo las fases. esas hernias, no hay diferenciación debe existir el Trauma como tal. Lo que si se puede diferenciar es en lo traumático. El disco no esta degenerado como en la otra, en todo cuadro degenerativo, el sobre peso acelera el cuadro, porque mantiene una presión continua. Si agarramos a todos los trabajadores, todos entonces deberían de tener hernia discal, volvemos al caso del cura del abogado etc. Eso es imposible que una persona pueda levantar 130 kilos, yo diría que no puede, si es momentáneo, el problema es que lo hace en una fase; Si es genético y proceso de envejecimiento normal, lo que pudiera coadyuvar la persona como tal, el tabaquismo, el alcohol, el sedentarismo, lleva el sobre peso, eso acelera el proceso degenerativo, como tal. Traumatología, luego se fueron creando diversas áreas y se le dio al neurocirugía, la parte de cabeza y columna. Nosotros manejamos miembros periféricos, miembros inferiores, superiores enfermedades que tienen que ver con la columna, ambos podemos tratar la columna. Yo no evalué. Fue todo. Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Prueba Libre: El Tribunal de Juicio, en su auto de admisión, admite la misma, en consecuencia, se constituyó y realizó la misma en la página web indicada por la parte promovente, el 16-07-2013, la cual riela a los folios del 192 al 197, ambos inclusive, conjuntamente con sus anexos, pieza No. 1), en la cual se dejó constancia de las actividades que realizaban, el cargo de Supervisor; en tal sentido se procedió a realizar la búsqueda en la Red de Internet en el computador del Tribunal, en la página solicitada inspeccionar por la parte promovente, la siguiente página: http://www.saludalia.com/saludalia/web_saludalia/cirugia/doc/rehabilitacion/doc/hernia. pudo ingresarse a la misma, y una vez en ella, a petición de la parte promovente y la presencia de la representación de la parte demandante, se accedió al link, según los particulares, el Tribunal pudo evidenciar en dicha pagina, lo que es la Hernia Discal, Manifestaciones Clínicas, Diagnostico, Pronostico y Factores, Tratamiento, Que Medico puede tratar, entre otros, ordenándose su impresión, y se agregó a las actas respectivas del presente asunto a los fines de que formen parte integral de la presente inspección judicial, en consecuencia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:

Vistas las probanzas del proceso y escuchados como fueron los alegatos de la parte demandante y co-demandada recurrentes, este Tribunal Superior se circunscribe en determinar si la enfermedad ocupacional reclamada se encuadra con el carácter de tal. Verificar la valoración de las pruebas realizadas por el A quo, la motivación del Juez, los testigos de la Audiencia de Juicio e Inspección Judicial, la supuesta incongruencia en lo probado y decidido y los demás elementos probatorios, a los fines de verificar la procedencia o no de las indemnizaciones por lo reclamado y determinar como punto de derecho, la supuesta trasgresión del criterio jurisprudencial relacionado a que la codemandada solidaria no debe asumir las condenas de las indemnizaciones impuestas en el presente caso, por cuanto se eximen de las mismas, al considerarse in tuito personae.

En este orden de ideas, siendo que el actor reclama las indemnizaciones de una Enfermedad Ocupacional, referida a la Discopatía Lumbar, es preciso señalar qué es Enfermedad Ocupacional (antes Enfermedad Profesional).

La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano de la Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como: aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolló el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerada ocupacional, debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

  1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

  2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

  3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

  4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

  5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

  6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

  7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

  8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

  9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte.

  10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

  11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

  12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

Esta noción de enfermedad ocupacional, está también desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

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Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil, si bien en la actual promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012, no hace mención de disposiciones a nivel de responsabilidades, por cuanto existe la Ley Especial. Así se establece.

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 (derogada), el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica.

6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como demostrar científicamente la relación causa-efecto.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada ésta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también ésta ultima como la Teoría del Riesgo Profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado del Tribunal.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Ante las nociones básicas anteriormente señaladas, se debe acotar que el actor reclama en su escrito libelar como en el Recurso de Apelación interpuesto, las indemnizaciones subjetivas por una supuesta enfermedad contraída, a saber, Discopatia Lumbo Sacra, pero es de notar que fue demostrado en actas la investigación que hiciere el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (DIRESAT-ZULIA) en la cual se constata que el día 05 de marzo de 2008, el referido órgano administrativo, realizó la visita a la entidad de trabajo Servicios San A.I. C.A en la cual se pudo observar y dejar constancia que en el sitio de trabajo del demandante tienen un horario de 24 horas disponibles, supervisando el personal y las operaciones del taladro, que el trabajador (el quien acompañó al funcionario que realizaba la inspección) manifestó que su hora de descanso puede ser a las 11:00 p.m. pero siempre disponible para cumplir con cualquier actividad operacionalmente, igualmente que cuando se procede a la mudanza e instalación del taladro, tiene que supervisar al personal para dichas operaciones, que en ocasiones tiene que agarrar una mandarria para aflojar o apretar conexiones de los equipos de perforaciones y que esta mandarria tiene un peso aproximado de 5 Kg. a 10 kg. Que tiene que supervisar cuando se instala un taladro o vestir la planchada del taladro, consola de perforación, bloques viajero, malacate, entre otros, que todas estas funciones se realizan de pie, se procede a subir y bajar las escaleras que conducen a la planchada de perforación de forma repetitiva con altura de 10 metros. Que en ocasiones ayuda a los obreros de taladro a sacar y meter la cuña que tiene un peso aproximado de 70 Kg. y que se hace entre 3 personas haciendo levantamiento de peso y esfuerzo postural, halar o empujar las llaves de fuerza que se encuentra suspendida a una guaya con un peso aproximado de 300 Kg. y se tiene que colocar en la tubería de perforación para poderla apretar o aflojar con torsión del cuerpo y extensión de los brazos y que esta tarea se hace con poca receptividad. Que en base a las conclusiones del presente informe, el órgano administrativo indicó que el demandante estaba expuesto a procesos peligrosos debido a que sus tareas consistían en realizar movimientos de flexión y torsión del cuerpo hacia adelante con bipedestación prolongada debido al horario de trabajo. Que la repetitividad de las tareas y/o movimientos de su cuerpo, variaban, ya que dependiendo de la actividad o las operaciones del taladro podía o no descansar, que además era sometido a horas extras de trabajo, con posturas forzadas de trabajo cuando procedía a levantar peso o cargas, o levantamiento para sacar o meter y que era supeditado a torsión del tronco y extensión del mismo. Se constató la descripción del cargo con fecha de emisión del 03 de mayo de 2007, no se constató que por escrito fueran informados los trabajadores sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras insalubres tanto al ingresar o al producirse un cambio en el puesto de trabajo, por lo cual se instó a la entidad de trabajo a realizarlo. Se constató la morbilidad general y especifica referida a las patologías a investigar y un registro de enfermedades de los diferentes trabajadores el cual es analizado por el servicio medico de la entidad de trabajo. Se solicitó las consultas impartidas por el servicio medico de la patronal demandada, a los fines de remitirlos al servicio medico del (INPSASEL). Que en el puesto de trabajo del supervisor 24 horas dentro de su descripción de cargo no está contemplada las tareas antes descritas como una mandarria, sacar y meter cuña, tomar las llaves de fuerza, entre otras. Se constató la consignación de varios informes médicos, y que para la fecha del año 2007 existía una presunción diagnostica de Abombamiento circunferencial del ánulo fibroso del disco intervertebral L4-L5 que tiende a reducir la amplitud de los forámenes de emergencia de las raíces nerviosas bilateralmente, con pequeña protrusión extra foraminal izquierda del disco intervertebral L4-L5, cambios hipertroficos facetarios a nivel L4-L5 y L3-L4, que tienden a reducir la amplitud del canal espinal generando imagen de defecto en la fase mielográfica.

No obstante a lo anterior, se demuestra que en la orden de asistencia medica para el año 2003, emitida por la entidad de trabajo principal, se indicó que el demandante estaba apto para ingresar y en los exámenes médicos tanto físico, de laboratorio y la resonancia magnética de la columna lumbo sacra, se encontraba en los límites normales, en otra documental emitida el mismo año 2003, en el examen físico que riela en el folio 46 de la pieza de pruebas del actor, se constata que estaba “apto para ingresar”, pero con una obesidad leve y con la discopatía anteriormente señalada, la cual estas pruebas fueron solicitadas a los fines de que la accionada la exhibiera en el acto de la audiencia de juicio, incumpliendo con la previsión legal del 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual queda como cierto la referida patología y como factor incidente la obesidad leve.

Además de lo constatado, se pudo evidenciar y así queda comprobado que para el año 2007, mantenía la antes señalada patología, con antecedentes clínicos de Lumbalgias Esporádicas, que como antecedentes ocupacionales refirió una experiencia laboral en la industria petrolera desde hace 30 años, como obrero de taladro, encuellador, perforador y supervisor de 8 horas; se sigue demostrando en la documental de fecha 12 de marzo de 2007, en el informe medico ocupacional que, el demandante mantenía buenas condiciones generales, obesidad mórbida, verruga en parpado superior derecho, varices en miembros inferiores, manchas hipercrómica maleolares, pero finalmente apto para egresar del trabajo actual (para el momento como Supervisor SOS) véase folio 51.

En este orden de ideas, en el informe que fuera emitido por el medico A.Á. en fecha 26 de marzo de 2007, el diagnostico fue síndrome doloroso lumbosacro, extrusión de disco intervertebral L4-L5 y canal estrecho central y lateral lumbar L4-L5 y S1, indicándole al paciente (hoy demandante) terapia conservadora con rehabilitación, bajar de peso y cita al cumplir la rehabilitación, refirió entre otras cosas dicho Galeno, que es cierto que el ciudadano J.Q., asistió a su consulta en Clínica y Hospitalización Falcón, en dos oportunidades, el día 20-03-2007 y 17-07-2007, según consta en historia clínica en su consultorio, la cual fue ratificado mediante prueba informativa, que al efecto se constata en actas; en virtud de la patología diagnosticada, se ordenó por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitir el certificado de incapacidad para el año 2007, por parte del departamento de traumatología, como consta de las consignadas en la investigación del Inpsasel y como pruebas documentales, que al efecto fueron reconocidas en el acervo probatorio.

Así pues, el órgano administrativo en virtud del cúmulo de probanzas determinó certificar: Discopatía Lumbosacra L5-S1 (nomenclatura CIE: M510) de origen agravada con ocasión del trabajo, ocasionándole una discapacidad parcial permanente, a la cual este Tribunal Superior le otorgó pleno valor probatorio.

Dentro de este contexto, no basta la legitimidad del informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por cuanto debe haber un adminículo de probanzas que conlleven a tener plena convicción dentro de esta actividad probatoria materializada, por lo que, fue demostrado que el demandante tenia como funciones las siguientes: Emitir responsabilidades en lo que se refiere a operaciones, mantenimientos, que es un cargo administrativo, que se toman decisiones del Pozo, donde se esta trabajando, mantener la integridad de los trabajadores, mantener el 100% operativo las 24 horas disponibles, que el Jefe de Equipo y/o supervisor tiene un Trailer, el cual consta, de computadora, nevera, baño, cafetera, mesa, sillas, televisor, muebles. Que el Supervisor de Taladro, podía hacer cualquier función ya que era el responsable de lo que sucediera, en el Taladro, a pesar de tener personal a su cargo, estas probanzas como se reflejan de la Inspección Judicial que fuera practicada por el Tribunal de Juicio en su respectiva oportunidad, así como en el manual de recursos humanos referida a la descripción de cargo y evaluación de puesto de trabajo del demandante.

A este carácter se añade, que fue demostrado en actas por medio de la Inspección Judicial que efectúo el Tribunal A quo en la sede de la entidad de trabajo San A.I. C.A, que se emitían las notificaciones de riesgos y dotación de equipos de seguridad al actor, las charlas de seguridad, la normativa de seguridad y s.l., hecho éste admitido por las partes, aunado a la comprobación mediante prueba de cotejo que se le hiciere a la documental firmada por el mismo actor sobre el Manual de Procedimientos de Salud, Seguridad y ambiente como reporte de reunión de seguridad, las cuales fueron consignadas igualmente en originales y copia al carbón donde se concluyó que la firma fue del actor, quedando reforzado este hecho.

Al mismo tiempo de lo anteriormente comprobado, el actor fue capacitado intelectualmente mediante cursos impartidos por la patronal demandada, por lo que en forma disuasiva estos hechos sobre el cumplimiento de las normativas a nivel de higiene y seguridad laboral, fueron cumplidos por la patronal, la cual se considera una atenuante dentro del proceso.

Conforme a las mociones anteriores, se infiere que el actor ingresó al puesto de trabajo como Supervisor 24 horas, que ciertamente en base a las declaraciones de los testigos evacuados en la presente causa, OCASIONALMENTE, el demandante tenia que agarrar una mandarria para aflojar o apretar conexiones de los equipos de perforaciones y ayudaba a los obreros de taladro a sacar y meter la cuña que tiene un peso aproximado de 70 Kg. y que se hace entre 3 personas haciendo levantamiento de peso y esfuerzo postural, halar o empujar las llaves de fuerza con un peso aproximado de 300 Kg., sin embargo, el mismo órgano administrativo en su informe dejó constancia que en el puesto de trabajo del supervisor 24 horas dentro de su descripción de cargo no está contemplada las tareas antes descritas como una mandarria, sacar y meter cuña, tomar las llaves de fuerza, entre otras, por lo que se deduce que el actor si bien tenia dentro de sus funciones velar por la operatividad de los taladros, no le era impuesto ni era su deber de ejercer las funciones ocasionales que indicaron las deposiciones de los testigos, mas aun si fuese el caso que haya sido de manera reiterada, constante y permanente, ya el actor tenia adquirida la patología Discopatía Lumbosacra L5-S1 (nomenclatura CIE: M510), la cual pudo haberla adquirido en otra entidad de trabajo, toda vez que en uno de los informes que fue previamente valorado por esta Alzada, se constató como antecedente ocupacional con los cargos que fueron desempeñados en su experiencia laboral varios cargos dentro de la industria petrolera, pero este hecho cierto y comprobado no se le puede imputar a la patronal demandada, por cuanto seria incierto la determinación de la adquisición de la patología, por lo que considera este Tribunal Superior, que la demandada se encuentra eximente de cualquier condena sobre indemnizaciones reclamadas por el actor. Así se decide.

Al examinar la causa, se denota que el demandante estuvo sujeto a una evaluación medica por parte del Dr. F.P., experto designado en la presente causa, en el cual refirió que el actor le indicó que desde hace 8 años aproximadamente presenta cuadro clínico de radioculopatia lumbar, que ha recibido varios tratamientos médicos y varias sesiones de fisioterapia, le indicó tratamiento con medicamentos y tratamiento con rehabilitación fisioterapia de columna lumbo sacra, para posterior valoración y determinar la conducta, aunado a ello, mediante la prueba libre evacuada por el Tribunal de Juicio se destacó la definición de Hernia Discal en términos médicos y es importante señalar que los factores pueden ser ocupacionales, como trabajos de vibración, torsiones, carga de pesos, por factores psicosociales, condiciones físicas, los hábitos de vida como el tabaquismo y la obesidad, sobre este ultimo factor, se demostró que el actor mantenía una obesidad mórbida lo cual interpreta esta Alzada que fue un factor que ayudó a agudizar la patología, por lo que habiéndose concluido que pudo haberla adquirido en otro puesto de trabajo como se indicó anteriormente, ya este factor del hábito de vida no es atenuante para el actor, por lo que no existiendo la relación de causalidad entre el daño y la causa supuestamente generada dentro de las instalaciones de la patronal demandada, se llega a la convicción que ésta no tiene la obligación legal de asumir una condena por una indemnización subjetiva, sino mas bien, una indemnización objetiva o que es lo mismo al pago de un daño moral, la cual debe ser confirmada en todas sus partes la estimación realizada por el Tribunal A quo. Así se decide.

En lo que atañe al DAÑO MORAL es necesario señalar que no merma económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución.

Igualmente, se habla de daños morales que pueden considerarse objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva.

Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende esta juzgadora que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, lo cual pasa a realizarla en los siguientes términos:

  1. La importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado, padece una Discopatía Lumbosacra L5-S1 (nomenclatura CIE: M510), considerada como una Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

  2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a éste parámetro, debe observarse que no quedó demostrado el hecho ilícito por parte de la patronal.

  3. La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el demandante ejercía funciones de Supervisor 24 horas, con implementos de seguridad e higiene en su área laboral.

  4. Grado de educación y cultura del reclamante. Se demostró que el actor tuvo capacitación profesional por parte de la demandada mediante cursos impartidos.

  5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la hoy demandada, es decir, que su condición económica era modesta.

  6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la patronal cumplió con las normativas de higiene, seguridad y s.l. y la dotación de implementos de seguridad así como la inscripción del actor ante el Seguro Social.

  7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

  8. Referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Consideró la Jueza del Tribunal de Juicio, teniendo en cuenta el tiempo de servicio del actor, así como las funciones desempeñadas por el mismo estimar el DAÑO MORAL en la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 120.000, oo), lo cual este Tribunal Superior dicha estimación la deja firme. Así se decide.

    Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL; conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera estimar el mismo en la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 120.000, oo), por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.

    Verificado como ha sido, analizado y resuelto el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, es por lo que este Tribunal Superior declara sin lugar el recurso de apelación, toda vez que el hecho ilícito no fue comprobado. Así se decide.

    Atendiendo a estas consideraciones, la parte co-demandada PETROBRAS ENERGÍA VENEZUELA S.A igualmente ejerce el recurso de apelación en el sentido de considerar que como solidaria demandada, no debe asumir las condenas de las indemnizaciones impuestas en el presente caso, por cuanto se eximen de las mismas, al considerarse in tuito personae.

    Ahora bien, es preciso señalar primeramente que el Tribunal A quo, yerra en su decisión al considerar que la codemandada fue contratante solidaria, toda vez que no existe documental alguna que demuestre este hecho y en relación al recurso de apelación intentado es preciso señalar lo siguiente:

    SCS/TSJ Nº 291 de fecha 13.3.2014 (JORGE LANDAETA vs. INVERSIONES GPT, C.A. y SIDETUR)¿:

    “La Sala de Casación Social determinó la improcedencia de las indemnizaciones y multas generadas con ocasión de un accidente de trabajo a la empresa contratante y codemandada solidaria, por tratarse de obligaciones de carácter personalísimo, esto es que sólo responde el empleador principal y no la empresa beneficiaria o contratante del servicio. Se verificó que el demandante “…sufrió un lamentable accidente de tránsito con ocasión al trabajo cuando se trasladaba en una unidad de transporte público a su lugar de trabajo…” que la Sala calificó como “accidente de trabajo in itinere” El demandante solicitó la aplicación de multas a las codemandadas con ocasión de incumplimientos en materia de seguridad y salud, sin embargo, la Sala estableció, en primer lugar, que “…el procedimiento sancionatorio inquirido resulta ajeno a la competencia de esta Sala de Casación Social, por tratarse de un régimen propio de la Administración Pública…”; y, en segundo lugar, que “…dicho petitum no puede incluir sino únicamente a la codemandada Inversiones GPT, C.A. por cuanto la codemandada SIDETUR, en ningún caso pudiera ser imputada, puesto que la parte patronal que sostuvo el vínculo de trabajo con el actor fue la primera, y no es posible extender a través de la solidaridad esta responsabilidad, por ser de naturaleza intuitu personae y, por ende, intransferible, intransmisible e inalienable…” Por último, en cuando a la indemnización por daño moral, la Sala concluyó que “…la solidaridad pasiva de la empresa SIDETUR no resulta inclusiva del presente concepto…” por cuanto se trata de “…una indemnización intuitu personae, que por su naturaleza corresponde –intrasmisiblemente– a la empleadora Inversiones GPT, C.A.”

    En fecha trece (13) de diciembre de 2011, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia, por medio de la cual estableció que en caso de indemnizaciones a los trabajadores que hubieren sufrido algún accidente de trabajo que se encuentren al servicio de un tercero, solo será responsable el empleador originario puesto que la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo es intuito personae.

    A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida: 1. Cuando la prestación de servicio se realiza a favor de una empresa contratista, no opera la responsabilidad solidaria respecto de la contratante en materia de infortunios laborables, puesto que esta situación es considerada intuito personae.

    Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13-12-2011 estableció lo siguiente:

    (Omissis).

    En el libelo de la demanda se alega que, el ciudadano W. D. M. fue contratado por las empresas S. S. M. C.A. y S. C.A. S.DE C. en fecha 04 de marzo del año 2008, como Médico Traumatólogo, para prestar servicios médicos a los trabajadores de la sociedad mercantil T. de V., C.A., en su planta ubicada en Cumaná, estado Sucre; que su jornada era de lunes a viernes, en el horario de 7:00 am a 11:00 am; que la última de las compañías mencionadas era la que aportaba todos los recursos materiales para la prestación del servicio y era la que giraba instrucciones respecto a las labores realizada por el accionante, en cuanto a horario, autorización para acceder y salir de las instalaciones, así como el suministro del mobiliario de oficina, equipos de computación y equipos médicos; que el último salario integral diario devengado por él fue de Bs. 123,79; que el día 15 de abril del año 2008, se encontraba realizando sus labores en la sede de T. de V., C.A., cuando le solicitaron que atendiera una emergencia en el consultorio anexo al asignado para las consultas de traumatología, al regresar, se tropezó con unos gaveteros contentivos de historias médicas ubicados en forma irregular en el piso, del que habían sido sacados de sus respectivos archivadores y cayó de bruces, lo que le provocó un fuerte traumatismo a nivel de columna lumbar y pierna izquierda; que fue auxiliado por los obreros de planta que esperaban para ser atendidos; que le notificó verbalmente del accidente a la Licenciada M. M., quien funge como Jefe de la Oficina de S. S. M. C.A. y S. C.A. S.de C. dentro de la Planta de T. de V., C.A. y continuó laborando pero con fuertes dolores; que el dolor se hizo insoportable a pesar del tratamiento médico, así que el día 1º de mayo del año 2008 comenzó a presentar parestesias y pérdida de fuerza muscular en los miembros inferiores a predominio izquierdo, siendo el dolor refractario al tratamiento médico e impidiéndole deambular, por lo que el día 05 del mismo mes y año consultó a un médico neurocirujano, Dr. W. S. M., quién ordenó un estudio de resonancia magnética nuclear del cual se evidenció una extrusión (salida) del núcleo pulposo del disco intervertebral L3-L4, hacia el canal medular, como consecuencia del ya citado accidente, lo que acarreó que fuera intervenido quirúrgicamente de emergencia el 10 de mayo del 2008, para la colocación de implantes de titanio en la columna, Laminectomía L3-L4, Disectomía en dicho nivel, Foraminotomia bilateral L3-L4 y artrodesis interespinosa con “U” de titanio; que durante la operación se constató también una fractura de apófisis articular izquierda L3-L4 de naturaleza traumática, es decir, lesión producto del infortunio ocupacional descrito; que las tres empresas codemandadas no cumplieron con la normativa vigente en materia de seguridad para el trabajo, que incumplieron con la notificación el accidente de forma inmediata y formal, que no existía programa de Seguridad y S.L., que no le notificaron los riesgos por escrito al actor, que no le entregaron equipos de protección personal, que no existía Comité ni Servicio de Seguridad y S.L., que no le realizaron examen médico pre-empleo.

    Como consecuencia de los hechos explanados, el demandante reclama a la empresa accionada diversas cantidades de dinero, derivadas de los siguientes conceptos: Indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs.F. 271.100,10; Indemnización por daño moral, equivalente a Bs.F. 400.000,00, y; Lucro cesante, equivalente a Bs.F. 445.644,00. La empresa codemandada T. de V. C.A. negó ser responsable solidariamente con las otras dos codemandadas, porque no es una intermediaria de aquéllas, ya que S. C.A. S. de C. es una empresa de corretaje de seguros autónoma y S. S. M. C.A. es una contratista que ejecuta sus actividades en T. de V.C.A., con sus propios elementos, prestando el servicio de administración del Plan de S.d.E. que ampara a los trabajadores de T., aunado a que no existe inherencia, ni conexidad entre las actividades desarrolladas por T. y las realizadas por las otras dos codemandadas. También negó la referida codemandada, haberle suministrado los recursos materiales al actor para la prestación de servicios, haberle girado instrucciones, que dicho ciudadano hubiese sufrido un accidente de trabajo y que presente una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, que las empresas codemandadas hayan incumplido con la normativa de higiene y seguridad laboral y por tanto la procedencia de las indemnizaciones reclamadas. Alega que el demandante ya padecía de hernias discales antes de ingresar a prestar servicios a las otras dos empresas codemandadas, encontrándose incluso incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por tal motivo, información ésta que ocultó. Admitió la codemandada T. de V. C.A. que el actor se desempeñaba como Médico Traumatólogo de la empresa S. S.M. C.A. y que comenzó a atender a sus empleados el 04 de marzo del año 2008.

    Las codemandadas S. C.A. y S. S. M. C.A. admitieron que el ciudadano W. D. M. laboraba para la última de las nombradas, con el cargo de Médico Traumatólogo, desde el 04 de marzo del año 2008, en un horario de 7:00 am a 11:00 am y negaron que dicho ciudadano hubiese trabajado de manera directa o indirecta para T. de V.C.A, así como que hubiesen incumplido con la normativa en materia de salud y seguridad laborales. Alegan que no existe relación de causalidad alguna entre las supuestas lesiones padecidas por el demandante y la supuesta caída de bruces que constituyó el accidente.

    (…)

    “Ahora bien, realizado el análisis probatorio, se considera que los hechos controvertidos en el presente juicio son los siguientes: si el accidente alegado por el demandante es de naturaleza ocupacional; si fue consecuencia del hecho ilícito patronal las lesiones sufridas por el actor; el grado de discapacidad que padece, la procedencia de las indemnizaciones reclamadas y la responsabilidad solidaria de T. de V., C.A. Debe advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada por la Sala, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil. En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por un lado, las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como daño moral y lucro cesante. Es decir, que pretende el pago de indemnizaciones que se derivan de la responsabilidad subjetiva, objetiva y una de las previstas en el Código Civil.

    Ahora bien, quedó establecido que el demandante, durante su jornada de trabajo, en la sede de la empresa T. de V., C.A., sitio en el que prestaba servicios médicos por orden de sus patrones S. S. M. C.A. y S. S. de C. de S., C.A. tropezó con unos gaveteros que se encontraban fuera de lugar en el piso y cayó, produciéndole tal infortunio las siguientes lesiones: Hernia Discal L3-L4 extruida, migrada, que ameritó una intervención quirúrgica para realizarle: Laminectomía L3-L4, Disectomía en dicho nivel, Foraminotomía bilateral L3-L4 y Artrodesis Interespinosa con “U” de Titanio; advirtiéndose en dicho acto, además de lo descrito, fractura de apófisis articular izquierda L3-L4 de naturaleza traumática.

    Ahora bien, el accidente sufrido por el demandante es de naturaleza laboral, como fue declarado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por cuanto ocurrió con ocasión del trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Dicho infortunio ocupacional causó en el ciudadano W. D. M. las lesiones descritas, las cuales, según certificó el mencionado Instituto, le ocasionan una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo. Este hecho acarrea la procedencia de la indemnización por daño moral, fundamentada en la responsabilidad objetiva del patrono.

    Por otra parte, realizado el análisis probatorio se observa que la parte demandante no cumplió con su carga de demostrar que el accidente sufrido por él, fue causado por el hecho ilícito del patrono, ni por el incumplimiento de la normativa legal en materia de salud y seguridad laboral, en consecuencia, resultan improcedentes las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva del empleador, a saber las contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil. Así se establece.

    Ahora bien, respecto a la responsabilidad solidaria de T. de V., C.A., se observa que la responsabilidad en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales es intuito personae, tal como lo ha venido estableciendo esta Sala, entre otras en sentencia Nº 466, de fecha 12 de mayo del año 2010, en la que se señaló: La demanda, interpuesta por el actor en la presente causa, busca satisfacer las indemnizaciones, que en derecho le corresponden al trabajador, en virtud del accidente laboral sufrido, en este sentido, esta Sala, en cuanto a la responsabilidad solidaria en materia de infortunios laborales, expresamente ha señalado, lo que de seguida se transcribe:

    …Sobre el particular la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1022, de fecha 1° de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso F.A.S.S.H.d.V., S.R.L. y PDVSA Petróleo, S.A., estableció que no existe solidaridad en indemnización por accidente o enfermedad laboral, al enfatizar que es criterio de esta Sala que las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales se tratan de resarcimientos intuito personae…

    (Sentencia N° 1272 del 16 de febrero de 2006).

    Así las cosas, se evidencia de la decisión recurrida, que la Alzada, condena a la demandada SERVENCA, C.A y solidariamente al CLUB CHINO VENEZOLANO, para que paguen al actor, las indemnizaciones por concepto de accidente de trabajo y daño moral, lo cual, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, resulta a todas luces errado, al tratarse el objeto de la presente demanda de indemnizaciones provenientes de accidente de trabajo, lo cual responde a compensaciones intuito personae.

    Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que la empresa T.deV., C.A., en su carácter de contratante de las sociedades mercantiles patronas del demandante, no tiene responsabilidad solidaria con respecto a dicho ciudadano con ocasión del accidente de trabajo en que se fundamenta la acción que dio inicio al presente procedimiento, razón por la cual la demanda incoada contra esta empresa resulta sin lugar. Así se decide.

    Con relación al daño moral, se observa que, efectivamente ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

    Conteste con el criterio señalado, resulta procedente la indemnización del daño moral sufrido por el trabajador demandante, en virtud de la enfermedad profesional que padece. Así se establece.

    En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:

  9. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó que las lesiones sufridas por el demandante como consecuencia del infortunio laboral sufrido, le ocasionaron una discapacidad total y permanente para el trabajo, es decir que, el daño físico fue considerable. b) El grado de culpabilidad de las empresas accionadas o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. No quedó demostrada la culpabilidad de éstas; c) La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que el trabajador hubiese incurrido en culpa para agravar la patología sufrida; d) Grado de educación y cultura del reclamante: es un hecho admitido que el demandante tiene el título de Médico con especialidad en Traumatología y en Gerencia de Seguridad y S.O.; e) Posición social y económica del reclamante: Quedó demostrado que el demandante es sostén de hogar, estando conformado su grupo familiar por la esposa y dos hijos, todos estudiantes; f) Capacidad económica de la parte accionada: Se observa que las empresas codemandadas S. S. M.C.A. y S. C.A. S. de C. de S., empleadores del demandante, son sociedades mercantiles con fines de lucro, de lo que se deduce que generan ingresos y utilidades por la explotación de su rama comercial, además son empresas solventes económicamente; g) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al la enfermedad: si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece; y i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. F. 50.000,00), por concepto de indemnización del daño moral.

    Como consecuencia de lo expuesto, la demanda incoada contra las empresas S. S. M., C.A., y S C.A., resulta parcialmente con lugar. Así se resuelve.”

    Finalmente, ante el criterio reiterado de la Sala de Casación Social, ciertamente estableció que no existe solidaridad en indemnización por accidente o enfermedad laboral, al enfatizar que es criterio que las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales se tratan de resarcimientos intuito personae, es decir, que son asumidas por el quien realmente haya tenido la culpa en el daño y en base al caso suib examine, se encuentra que ni fue demostrada la solidaridad y en el caso supuesto de serlo así, no asume las condenas impuestas por cuanto son resarcimientos personales que debe asumir la real imputada en los hechos de esta naturaleza, por lo que infiere este Tribunal Superior, que al no ser parte la codemandada PETROBRAS ENERGÍA VENEZUELA S.A., es indudablemente que existe falta de cualidad para que sostenga el presente juicio, por lo que se excluye de la condena y del juicio que le impuso el Tribunal A quo. Así se decide.

    Finalmente, al ser la anterior delación interpuesta en su oportunidad legal correspondiente y haberle prosperado en derecho, es por lo que se declara con lugar el recurso de apelación, por consiguiente, la modificación de la decisión del Tribunal A quo. Así se decide.

    Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, lo que respecta a la corrección monetaria tenemos:

    -Por concepto de DAÑO MORAL, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide.

    Por ultimo, se ordena notificar del presente fallo al Procurador General de la Republica.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha trece (13) de Noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandada recurrente en contra de la decisión de fecha trece (13) de Noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

TERCERO

Con lugar la falta de cualidad alegada por la entidad de trabajo PETROBRAS ENERGÍA VENEZUELA S.A.

CUARTO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.Q.R. en contra de la entidad de trabajo SAN A.I. C.A.

QUINTO

Se modifica el fallo apelado.

SEXTO

No se condena en costas procesales a la parte recurrente dada la parcialidad del asunto.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de Enero de 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR M.N.

EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 02:33 p. m., quedando registrada bajo el No.

PJ0642015000003.

M.N.

EL SECRETARIO

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