Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 23 de Abril de 2014

Corresponde el presente asunto a la apelación interpuesta por la representación judicial de la demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Charallave de fecha 21 de enero de 2014, en la cual se declaro con lugar la demanda incoada por el Ciudadano Polanco J.R. identificado a los autos, en contra de la Sociedad Mercantil Complejo Agropecuario Cárnico, la cual fue recibida por ante esta alzada en fecha 11 de febrero de 2014, y celebrada la audiencia oral y pública de apelación y estando dentro de la oportunidad legal para publicar la sentencia en conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede de la manera siguiente:

II

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACION

Al momento de fundamentar su apelación la parte demandada recurrente señaló que el a quo al momento de determinar la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, emitió pronunciamiento sobre un supuesto incumplimiento normativo de la empresa por la omisión de un estudio ergonómico en el cual hace ver a la parte accionada como responsable y por consiguiente se condeno al pago de la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, adujo que el a quo obvió los mecanismos realizados por la empresa, es decir la notificación de riesgo, la inclusión en los seguros, los costos que se han asumido de las operaciones del trabajador sobre la enfermedad ocupacional la cual ha reconocido la empresa, por lo que considera que no existe un incumplimiento sobre el cual recaiga la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT a favor del actor, pues no quedo demostrado y el a quo no lo estableció en su decisión. Señaló que la relación laboral se encuentra activa por lo que considera que la indemnización establecida en el informe emitido por el inpsasel no puede ser cancelado pues el mismo señala que se realizara mediante transacción laboral, y el artículo 89 de la Constitución establece que las transacciones aplican al finalizar la relación laboral, por lo tanto esa solicitud realizada al tribunal de juicio no fue acatada y no consta respuesta alguna en la sentencia.

Replica parte actora

En cuanto al primer punto señala que quedó probado que la empresa no cumplió con la obligación de realizar los estudios ergonómicos, aunado a ello consta en pruebas que la notificación de riesgos se efectuó de manera tardía cuando la jurisprudencia reiterada indica que la notificación de riesgo debe ser entregada al inicio de la relación laboral, por lo que si se configura el hecho ilícito, aunado a que para la fecha en que se causó el daño no contaban con el manual de higiene y seguridad la demandada, y los trabajadores no eran capacitados. En cuanto al segundo punto señaló que el trabajador está certificado por el inpsasel, sin embargo la empresa se ha negado a cancelar la indemnización si este no renuncia pues alega que para que haya una transacción este debe renunciar, cuando existen medios alternativos para solucionar los conflictos, no siendo necesaria la transacción para lograr el pago de la indemnización.

Vistos los términos en que la representación judicial de la demandada ha ejercido su recurso de apelación, esta Juzgadora observa que el caso que nos ocupa se circunscribe en determinar la existencia de la responsabilidad subjetiva a los fines de determinar la procedencia o no de la indemnización prevista en el art 130 de la LOPCYMAT y si la referida indemnización en caso de ser procedente puede ser pagada en vista que el vinculo laboral se encuentra vigente, y del contenido de la certificación de INPSASEL que señala que el monto mínimo fijado es a efecto de realizar una transacción .Así se deja establecido.-

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ante lo establecido se hace necesario señalar que en el caso de autos es un hecho admitido por las partes que la enfermedad padecida por el actor es de origen ocupacional, no obstante a ello, resulta un hecho controvertido si la demandada había incumplido alguna norma en materia de seguridad y salud en el trabajo que provocare la aparición o agravamiento de la enfermedad. Para poder acreditar lo anterior, el actor tenia la carga probatoria de demostrar la existencia de la enfermedad y que la misma tenía origen en las actividades desempeñadas al servicio de la accionada (nexo causal) y, finalmente, el daño causado, por lo que se procede entonces a analizar el acervo probatorio producido por las partes en el presente juicio aplicando el principio de comunidad de la prueba de la manera siguiente:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

:

1. - Marcado como Legajo “A”, cursante desde el folio 08 al 95 de la pieza I, constante de 87 folios útiles, copias simple del expediente administrativo No. MIR-29-IE08-0140, correspondiente a Investigación de Origen de enfermedad, llevado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), contra la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), la cual deriva de procedimiento iniciado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cursó procedimiento con motivo de la investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional relacionado con la empresa demandada, en la cual se certificó que el ciudadano J.R.P., titular de la cédula de identidad No. 13.322.285, padece hernia discal a nivel de L5-S1 de orientación central que oblitera parcialmente la grasa epidural anterior, denervacion aguda activa L5-S1 derecha (E010-00), la cual fue certificada por la Dra. H.R., en su carácter de médica Ocupacional Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, como una ENFERMEDAD OCUPACIONAL que le condiciona al ciudadano J.R.P., una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Así mismo se observa de dicho expediente que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, fijó como monto de indemnización correspondiente por la enfermedad ocupacional, la cantidad de Bs. 75.847,20, monto éste que fue calculado a razón de un salario diario de Bs. 55,77; en tal sentido a la documental en referencia se le otorga pleno valor probatorio como documento público administrativo de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

2. - Riela al folio 05 del Cuaderno de Recaudos I, original de C.D.T., emanada de la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO C.A., a favor del ciudadano POLANCO JOSÉ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.322.285 de la cual se evidencia el cargo y el salario del accionante para el año 2000, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

3. - Identificado como Legajo “A”, cursante desde el folio 06 al 99 de la pieza I, constante de 87 folios útiles, copias certificadas del expediente administrativo No. MIR-29-IE08-0140, correspondiente a Investigación de Origen de enfermedad, llevado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), contra la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.).

   Se observa que la parte actora promovió dicho expediente adjunto al escrito libelar de conformidad con el principio de comunidad de la prueba a la documental en referencia se le otorga pleno valor probatorio como documento administrativo de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. Marcado con la letra “C”, cursante desde el folio 143 hasta el 146 del cuaderno de recaudos I, documental referente a copia simple de Oferta de Servicios presentada por la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), suscrita por el ciudadano J.R.P..

   De la documental antes referida se observa la carga familiar del actor, grado de instrucción, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

2. Marcado con la letra “D”, cursante al folio 147 del cuaderno de recaudos I, copia simple de REGISTRO DE ASEGURADO, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO, relacionado con el trabajador POLANCO J.R. y la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.) de la cual se desprende que la Sociedad Mercantil accionada, cumplió con su obligación legal de inscribir por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al ciudadano J.R.P., titular de la cédula de identidad No. 13.322.285, sin embargo dicho registro fue efectuado tal y como fue valorado por el a quo en fecha 09/03/2000, es decir, posterior a la fecha en que debía la entidad de trabajo cumplir con tal obligación tal y como lo dispone la Ley del Seguro Social, a dicha documental se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

3. Marcado con la letra “E”, inserta a los folio 148 y 149 del cuaderno de recaudos I, copia simple de NOTIFICACIÓN DE RIESGOS (para trabajador de las líneas de pollo), emanado de la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), suscrito por el trabajador POLANCO J.R., en fecha 18/06/2001, la cual fue impugnada por el accionante en la audiencia oral y pública de juicio, por ser copia simple y desconoce el contenido por la fecha de ingreso, procediendo la parte accionada a exhibir en la celebración de la audiencia de juicio el documento en original, la cual fue colocada a la vista de la parte actora, quien reconoció haber recibido dicho instrumento, de la misma se desprende que la fecha de notificación no se corresponde con el documento que cursa a los autos, en virtud que tiene una fecha de 12/06/2001, de la referida documental se evidencia que la accionada, si bien cumplió con su obligación legal de notificación de riesgos al ciudadano actor, lo hizo de forma tardía. En tal sentido a la documental en referencia será adminiculada con las demás probanzas cursante a los autos a los fines de resolver la presente causa y se le atribuye valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

4. Marcado con la letra “F”, cursante desde el folio 150 al 152 del cuaderno de recaudos I, copia simple de CARTA DE COMPROMISO (OBLIGATORIEDAD DE CUMPLIR LAS NORMAS HIGIÉNICO-SANITARIAS O DE BUENAS PRACTICAS DE MANUFACTURA), emanada de la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), suscrita por el trabajador POLANCO J.R., en fecha 20/02/2003.

   La parte actora en la celebración de la audiencia de juicio impugno el documento antes referido, por ser copia simple y desconoce el contenido por la fecha de ingreso, la parte accionada exhibió en la celebración de la audiencia de juicio el documento original de la prueba marcada con la letra “F”, la cual fue colocada a la vista de la parte actora, procediendo esta a reconocer dicho instrumento, suscrito en fecha 20/02/2003, es decir, mucho tiempo después de su ingreso. De la referida documental se evidencia que la accionada, le indicó de forma tardía al actor las normas de higiene y seguridad que debe cumplir en su puesto de trabajo, por lo que firmaron una carta compromiso donde se obliga al accionante a cumplir con las mismas. En tal sentido a la documental en referencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

5. Marcado con la letra “E”, cursante al 153 del cuaderno de recaudos I, copia simple de NOTIFICACIÓN DE RIESGOS, dirigida al trabajador POLANCO J.R., titular de la cédula de identidad Nº 13.322.285, emanado de la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), suscrita por el mencionado trabajador. El cual fue impugnado, por ser copia simple por no tener fecha, la parte accionada exhibió en la celebración de la audiencia de juicio dos (02) notificaciones de riesgos en original, la primera de fecha 12/06/2001 y la segunda con fecha 21/09/2000, una de ellas corresponde a la documental marcada igualmente con la letra “E”, identificada en el particular 3, cursante a los folios 148 y 149 del cuaderno de recaudos I, de fecha 12/06/2001, sin embargo la otra no se corresponde a ningún documento cursante en autos como elemento probatorio, en virtud que el documento del cual se exige su exhibición en este particular 5, que cursa al folio 153 del cuaderno de recaudos I, no tiene fecha de notificación no correspondiéndose con el documento que se exige su exhibición, en consecuencia no se le atribuye valor probatorio .

6. Marcado con la letra “H”, cursante desde el folio 158 al 170 del cuaderno de recaudos I, copia simple de: (i) comunicados dirigidos a la ciudadana R.R., en su condición de cónyuge del ciudadano J.P., en relación a la entrega de instrumentos médicos; (ii) comprobante de egreso No. 09019 (poco legible); (iii) emanado de la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), solicitud de pago No. 2832, a favor del ciudadano J.P., por el concepto de REINTEGRO DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, no se observa firma del demandante; (iv) factura emanada de la FARMACIA LOTUY, C.A. a nombre del ciudadano J.P.; (v) facturas emanadas del LABORATORIO AVILAB, C.A., a nombre del ciudadano J.P.; (vi) emanado de la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), solicitud de pago No. RRHH2839; (vii) Facturas emanadas de distintas farmacias a nombre del ciudadano J.P.; y (viii) récipe medico emanado del doctor J.E., a nombre de J.P., de fecha 31/06/2012.

   La parte actora en la celebración de la audiencia de juicio impugno el documento antes referido, por ser copia simple y desconoce el contenido por la fecha de ingreso, la parte accionada exhibió en la celebración de la audiencia de juicio el documento original de la prueba marcada con la letra “H”, la cual fue colocada a la vista de la parte actora, procediendo esta a desconocerlo por no aparecer su firma, por tanto no se le atribuye valor probatorio.

7. Marcado con la letra “I”, cursante al folio 171 del cuaderno de recaudos I, copia simple de REMISIÓN DE INFORME, de fecha 08/07/2009, relacionado con el ciudadano J.P., suscrito por el ciudadano RAIMI J.R.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.863.621, en su condición de PROFESOR DE EDUCACIÓN FÍSICA Y TERAPEUTA DE PISCINA. La parte actora en la celebración de la audiencia de juicio impugno el documento antes referido, por emanar de un tercero, y visto que dicho documento efectivamente fue emanada de un tercero y como no fue ratificada mediante la prueba testimonial tal y como lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le atribuye valor probatorio. ASÌ SE ESTABLECE.

8. Marcado con la letra “J”, cursante al folio 172 al 174 del cuaderno de recaudos I, copia simple de CERTIFICACIÓN Nº 0056-08, de fecha 02/07/2008, relacionado con la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), y el ciudadano J.R.P., emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, de la cual se observa que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, certifico la enfermedad aducida por el actor como Enfermedad de origen Ocupacional lo cual le condiciona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE; en tal sentido a la documental en referencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

9. Marcado con la letra “K”, cursante al folio 175 y 176 del cuaderno de recaudos I, copia simple de: (i) INCAPACIDAD RESIDUAL, relacionado con el ciudadano J.R.P., suscrito por el ciudadano M.F., en su condición de DIRECTOR NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO, DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES; y (ii) Oficio Nº 0446/2009, de fecha 10/10/2009, dirigido al representante legal de la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), y recibido por esta en fecha 16/09/2009, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES

   en lo que corresponde a la documental cursante al folio 175 del cuaderno de recaudos I, se observa la pérdida de la capacidad para el trabajo del 55%, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. En lo que concierne a la documental identificada en el particular (ii) se observa que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, procedió a solicitar a la Sociedad Mercantil Complejo Agropecuario Carnico (CARNICOS), C.A, el salario integral del actor. En tal sentido a las documentales en referencia se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÏ SE ESTABLECE.

10. Marcado con la letra “M”, cursante al folio 177 del cuaderno de recaudos I, copia simple de Comunicado de fecha 19/10/2009, emanado de la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), dirigido al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES. se observa que la accionada le remite al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, lo solicitado en la instrumental marcada con la letra “M”, teniendo el accionado un salario integral de Bs. 55,77 diarios., en consecuencia a dicho instrumento se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÌ SE ESTABLECE.

11. Marcado con la letra “N”, cursante al folio 178 del cuaderno de recaudos I, copia simple de Solicitud de Informe Pericial, de fecha 18/08/2009, dirigido al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, emitido por el ciudadano J.R.P., se desprende del referido documento que el actor le solicita a dicho Instituto el informe pericial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. ASÌ SE ESTABLECE.

12. Marcado con la letra “O”, cursante desde el folio 179 al 181 del cuaderno de recaudos I, copia simple de Cálculo de Indemnización, de fecha 02/11/2009, emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, dirigido al ciudadano J.R.P.. En lo que respecta a la referida documental, posee el carácter de un instrumento público de carácter administrativo de la documental en referencia se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, fijó como monto correspondiente a la indemnización por la enfermedad ocupacional del ciudadano J.R.P., la cantidad de Setenta y Cinco Mil Ochocientos Cuarenta y Siete Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 75.847,20), en tal sentido a la mencionada documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

13. Marcado con la letra “P”, cursante desde el folio 182 al 185 del cuaderno de recaudos I, copia simple de NOTIFICACIÓN DE RIESGOS, emitido por la Sociedad Mercantil COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), dirigido al ciudadano J.R.P. de la referida documental se evidencia que la accionada notifico de los riesgos del puesto de trabajo en la línea de hamburguesa al actor en fecha 17/02/2011, ASÏ SE ESTABLECE.

14. Marcado con la letra “Q”, cursante al 186 del cuaderno de recaudos I, copia simple de Certificado de Seguros, emanado de SEGUROS CARONÍ, S.A., en el cual se evidencian en los datos del tomador a la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS, C.A.), y los datos del titular, ciudadano J.R.P., no se evidencia firma del trabajador de dichas documentales se observa que la empresa Complejo Agropecuario Carnico (CARNICOS), C.A, mantiene un contrato de seguros HCM básica con el ciudadano J.R.P., desde el 01/09/2012 hasta el 01/09/2013 la cual al no ser ratificada por el tercero de quien emana , no surte valor probatorio . Así se establece.-

    Declaración de Parte: En la celebración de la audiencia de Juicio de fecha 16/01/2014 la juez a quo procedió en conformidad a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a tomar declaración a la parte actora acerca de los hechos relacionados con la Enfermedad que aduce el actor, la cual esta instancia reproduce y al respecto observa que versa sobre los siguientes particulares: Indique al Tribunal su fecha de ingreso. Respondió: “28/02/2000”. Esta activo. Respondió: si. Informe el salario devengado por usted. Respondió: Bs. 149.00, diario. Que cargo ejercía al inicio y en la actualidad durante la relación laboral. Respondió: Al inicio estuve en el molino de pollo, luego en la línea de harina durante 4 años aproximadamente en el turno nocturno, y luego fui cambiando a la línea de hamburguesa. Cuales eran sus funciones: Respondió: Armar los molinos. Otras funciones. Respondió: En la línea de harina levantaba sacos de 27 Kilos, aproximadamente cada 10 minutos. Usted ejecutaba esa labor de levantar los sacos solo. Respondió: Si, pero éramos dos trabajadores los que estábamos en el molino. Dejo de trabajar horas extras después de la operación? Respondió: Si. Fecha en que lo operaron? Respondió: 08-09-2007. Edad de cuando lo operaron. Respondió: 32 años. Indique como eran los movimientos; lo cual quedó grabado audiovisualmente. Que trabajo ejecuta actualmente? Respondió: Armado de caja. Que peso tienen las cajas? Respondió: 17 kilos aproximadamente. La empresa cubrió sus gastos de la operación. Respondió: Si, mediante seguros sanitas. Actualmente que seguro tiene. Respondió: Seguro Caroní. Tiene usted el original del seguro: Respondió: Si. Cuando lo operaron la empresa cubrió algún gasto: Respondió: Fue el seguro. Indique quien es la señora R.R.? Respondió: Es mi esposa. Le entregaron algún instrumento después de la operación: Respondió: Si, una andadera y una faja lumbrosaca, la andadera la retiró mi esposa y la faja me la entregó la empresa al reiniciar mi trabajo después de la operación. Existe comité de seguridad en la empresa? Respondió: Si. Les dan charlas sobre la seguridad laboral: Respondió: Si actualmente. Practica algún deporte? Respondió: Practicaba béisbol, los fines de semana, antes del accidente jugaba soft ball en el equipo de la empresa, pero actualmente no puedo jugar. Así las cosas se declara culminada la declaración de parte y el debate probatorio.

    De la declaración de parte se puede apreciar sobre los hechos concernientes a la enfermedad ocupacional del trabajador demandante, como las labores prestadas por dicho trabajador en la sede de la empresa accionada, dicha declaración será adminiculada con las demás probanzas cursante a los autos y valorada en conformidad con el art 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

    III

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Analizadas las pruebas producidas se procede a decidir de la manera siguiente: El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente:

    Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…)4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

    En cuanto a la aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, denunciado como infringido por falsa aplicación; resulta imprescindible determinar previamente la procedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono, respecto a la cual, la doctrina ( L.E.M.P. en su Obra “La ***LOPCYMAT – El régimen sancionatorio, página 25), ha señalado lo siguiente: Para verificarse esta responsabilidad, debe demostrarse que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional fue producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o patrono, es decir, la existencia del hecho ilícito patronal.

    De acuerdo con el criterio sostenido por esta Sala, corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, así como probar la existencia del hecho ilícito, y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para resolver sobre las procedencias de las indemnizaciones reclamadas. ASI SE ESTABLECE.-

    En este orden de ideas, sobre la procedencia de la responsabilidad subjetiva, así como de la carga probatoria en materia de accidentes laborales, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 0056, de fecha 3 de febrero del año 2014 (Caso: J.G.M.A. contra la sociedad mercantil Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. (CAIEMZ) y solidariamente contra la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A.) estableció lo siguiente:

    Al respecto, cabe reiterar que el régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de lo anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

    Asimismo, a los fines de condenarse las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el actor demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad.

    En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.

    Tomando en cuenta el criterio jurisprudencial antes transcrito el cual acoge esta alzada como fuente de derecho y a los efectos de determinar la responsabilidad subjetiva por parte de la sociedad mercantil demandada, es decir, demostrar los extremos que conforman el hecho lícito -la culpabilidad del patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso; a los fines de determinar si dicha disposición es aplicable a la demandada, en el caso de autos es necesario señalar que esta admitido entre las partes que el padecimiento vertebral sufrido por el actor es de origen ocupacional conforme a lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo,entendiendose por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Ahora bien; en el presente caso se produjo prueba instrumental referente a certificación Nº 0056-08, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 02 de julio de 2008, la cual fue apreciada y valorada por esta sentenciadora en los términos supra expuestos y de la que se pudo evidenciar que el INPSASEL certifico que la Sintomatología padecida por el trabajador es un estado patológico contraído por las condiciones de trabajo bajo las cuales se encontraba obligado a laborar y concluye que el actor cursa con hernia discal a nivel L5- S1 de orientación central que oblitera parcialmente la grasa epidural anterior, denervación aguda activa L5- S1 derecha (E010-00) considerada como enfermedad ocupacional que le condiciona una discapacidad parcial y permanente. Quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas.

    Ante lo establecido y en vista al contenido de la certificación de INPSASEL es un hecho demostrado la existencia de una enfermedad de origen ocupacional , no obstante ; en cuanto a la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva pretendida por el demandante, debe precisarse que en el escrito libelar que encabeza el presente expediente se afirmó que dicho infortunio laboral padecido por el actor, se produjo a razón del incumplimiento de la empresa accionada, de las condiciones de higiene, salud y seguridad en el trabajo, lo cual es necesario verificar esta alzada a los fines de determinar la procedencia o no de la indemnización solicitada y al respecto se constata del análisis probatorio que del informe que cursa del folio 08 al 95 del expediente de fecha 13 de marzo de 2008, referente a las investigación de origen de enfermedad llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al cual se le atribuyó valor probatorio en los términos supra expuestos, se determinó las situaciones en las que el actor prestaba servicios, observándose que estaba expuesto a cargar sacos excesivamente pesados sin evaluarse previamente si físicamente estaba apto para efectuar dicha labor , de allí la importancia de que la demandada hubiese dado cumplimiento a la notificación de riesgos y a el art 60 de la LOPCYMAT referente a el estudio ergonómico conforme a las sugerencias del INPSASEL, ya que dicho estudio es fundamental para determinar las causas de una enfermedad ocupacional dependiendo de la adecuación entre la actividad realizada por el trabajador y su capacidad física, siendo obligatorio para las empresas identificar si existen riesgos ergonómicos en un determinado puesto de trabajo, de manera que en el caso de autos , al no cumplir la demandada con la ley y más aun debido a las condiciones de trabajo a que estaba expuesto el trabajador y obviar la sugerencia por parte del INPSASEL en la inspección realizada antes analizada de efectuar el estudio ergonómico , esta sentenciadora concluye que las causas inmediatas de la enfermedad ocupacional se ocasiona por exponer al trabajador a realizar un esfuerzo físico y excesivo al levantar carga, sin proporcionarle equipos de alzamiento de carga para ejecutar la tarea, falta de formación y capacitación al trabajador para levantar cargas con exceso de peso del permitido a levantar, según su especial condición física y no notificarle los riesgos oportunamente tal y como dejo constancia el INPSASEL en su inspección ,de manera que, de haberse efectuado dicho estudio ergonómico oportunamente no se hubiese expuesto al trabajador a laborar en situación de riesgo , evitando que se agudizara la enfermedad ocupacional contraída, por lo que es de concluir que el empleador no procuró conforme a la Ley políticas o la implementación de planes de seguridad e higiene industrial, con lo que se evidencia una actitud negligente en materia de higiene y seguridad en el trabajo, la cual, conforme al criterio jurisprudencial supra invocado, constituye un hecho ilícito por la inobservancia de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad), la enfermedad ocupacional (daño), constatándose con ello, ese nexo causal entre la prestación del servicio y el acaecimiento del infortunio laboral, lo que a criterio de quien decide, hace procedente la indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva patronal en conformidad a lo previsto en el art 130 numeral 4 de la LOPCYMAT. Así se decide.-

    En lo que respecta a lo alegado por la parte recurrente de que el monto mínimo fijado por indemnización no puede ser pagado porque según lo indicado por el INPSASEL en su informe de incapacidad residual, es el monto mínimo en aras de celebrarse una transacción laboral en vía administrativa , es de observar que la ley respectiva no condiciona el pago de la indemnización por responsabilidad subjetiva a que sea celebrada una transacción, aunado a ello dicho monto fijado por INPSASEL no es vinculante para esta sentenciadora por cuanto es el Tribunal el que está facultado luego de analizar las pruebas aportadas por las partes si existe o no responsabilidad subjetiva y en base a ello aplicar la Ley respectiva, de manera que en el caso de autos tratándose de que es una enfermedad ocupacional que no ha originado una incapacidad Total y permanente que exceda del 67% sino fue determinado una pérdida de capacidad para el trabajo de 55% lo que permite que el actor siga laborando , y tomando en cuenta la irrenunciabilidad de los derechos laborales como es el de la estabilidad en el trabajo , se determina que lo alegado por la demandad de condicionar el pago de la indemnización a la renuncia del trabajador, resulta a todas luces ilegal y violaría derechos irrenunciables del Trabajador y normas de orden público,0 por lo que no prospera la apelación respecto a este particular . Así se decide.-

    En relación a la cantidad condenada por indemnización por daño moral, la misma no fue objeto de apelación por tanto se da reproducido lo decidido por el a quo respecto a este particular en la cual se señaló:

    En cuanto al Daño Moral: Por la ocurrencia de la enfermedad ocupacional la parte actora reclama una indemnización por daño moral, arguyendo los criterios sostenidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la existencia del daño independientemente de la culpa o no de la entidad de empleo, es por ello que solicita una indemnización en base a la escala de sufrimientos morales.

    En lo que concierne al Daño Moral, tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de enfermedad ocupacional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1166 de fecha 9/08/2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., caso conocido como B. G. Silva y Otros contra Compañía Venezolana de Terminales S. A, donde expone lo siguiente

    Omissis (…)

    En materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

    Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

    De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral

    .

    Así mismo, en sentencia No. 206 de fecha 14/02/2007, la Sala de Casación Social, ratificando el criterio sentado por la misma sala en el fallo No. 995 de fecha 06 de junio de 2006, señaló:

    …observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

    Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha (sic) visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño…

    Con fundamento a lo que antecede y demostrada la existencia del daño sufrido por el actor producto de la enfermedad ocupacional, y en total acatamiento de la reiterada doctrina jurisprudencial proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas, la sentencia líder en materia de determinación de daño Moral proferida por dicha Sala en fecha 07/03/2002 –Caso J.F. Tesorero contra Hilados Flexilón, así como una de data mas reciente publicada por la misma Sala en fecha 02/11/2.010, Caso C.R.G.A., contra CVG ALUMINIOS DEL CARONI, S.A. (ALCASA), le corresponde a esta Juzgadora cuantificar el daño moral de manera discrecional, razonada y motivada, de la siguiente forma:

    1) La entidad del daño: es un hecho demostrado en el juicio que la enfermedad sufrida por el ciudadano J.R.P., certificada en fecha 02/07/2008 por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, le ocasionó una discapacidad parcial y permanente, tal como se evidencia de la documental cursante a los folios 75 al 77 del presente expediente.

    2) El grado de culpabilidad de la demandada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: en cuanto a este parámetro, debe observarse que en la certificación de la enfermedad ocupacional de fecha 02/07/2008, realizada por la médica ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (Diresat) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia que la enfermedad sufrida por el actor, se constituye por las actividades a las cuales estaba sometida el actor en el ejercicios de sus labores diarias.

    3) La conducta de la víctima: no se constata ninguna influencia del actor en la ocurrencia del accidente, ni que haya actuado de forma poco cautelosa.

    4) Grado de educación y cultura del reclamante: Se observa que el actor, tiene una primaria incompleta, con una edad de 39 años al momento de interposición de la demanda.

    5) Posición social y económica del reclamante: se observa que el demandante tiene una condición económica inferior a la media.

    6) Capacidad económica de la parte demandada: la accionada posee un capital social de Bs. 559.622.000,00 actualmente arroja la cantidad de Bs. 559.622,00, constituida en el año 1993, de lo cual se colige que su actividad económica es bastante productiva.

    7) Los posibles atenuantes a favor del responsable: se observa que la Sociedad Mercantil COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS), C.A, tiene atenuantes a su favor, toda vez que la misma, cumplió con su obligación de inscribir al actor por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asumió los gastos médicos de la enfermedad del actor, fue diligente al contratar una póliza de HCM básica, primero con la Sociedad Mercantil Seguros Sanitas y posteriormente con Seguros Caroni, tal y como se desprende de la declaración de parte.

    En consecuencia, esta Sentenciadora considera procedente, como retribución satisfactoria para el ciudadano demandante con miras a todos los demás aspectos analizados, y en atención al principio de equidad acordar la indemnización por daño moral en la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL BOLIVARES CON CERO CÈNTIMOS (Bs. 55.000,00). ASÌ SE DECIDE.

    No obstante a lo decidido por cuanto del fallo recurrido se observa que el a quo no acogió los últimos criterios de la Sala de Casación Social al declarar la indexación para todos los conceptos demandados entre ellos el daño moral, al respecto debe señalarse que conforme a sentencia de la Sala de Casación Social, 683/2000 del 11 de julio, caso: NEC de Venezuela, C.A. y 1428/2003 del 12 de junio, caso: Aceros Laminados, C.A. y Sent. .Nº 009 de fecha 21-01-2011, ponente Dr. L.E.F.G.. Se dejo establecido que la suma condenada por daño moral

    no está sujeta a indexación acorde al inveterado criterio jurisprudencial de la Sala”

    por lo que considerando dicho criterio resulta forzoso de oficio modificar la sentencia recurrida respecto a este particular y en consecuencia se condena a la demandada al pago de Daño Moral por la cantidad de Bs 55.000, el cual no será objeto de indexación conforme a criterio de la Sala de casación Social. Así se deja establecido.-

    En consideración a lo antes expuesto se concluye que los conceptos condenados a pagar a la demandada corresponden a la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTE CÉNTIMOS. (Bs. 75.847,20), por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL BOLIVARES CON CERO CÈNTIMOS (Bs. 55.000,00), por concepto de daño moral, lo cual totaliza la cantidad de CIENTO TREINTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 130.847,20), por los conceptos antes identificados. Y ASÍ SE DECIDE.

    En lo que respecta a la cantidad acordada por concepto de indemnización prevista en el artículo 130, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, para el caso en que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente deberá acogerse a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando una experticia para determinar la corrección monetaria sobre las cantidades demandadas mediante la designación de un experto contable con cargo a la accionada. Y ASÍ SE DECIDE.-

    IV

    DISPOSITIVO

    Con base en los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta la representación judicial de la parte accionada. SEGUNDO: SE MODIFICA DE OFICIO la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, respecto a la los parámetros de indexación o corrección monetaria en lo que respecta a la indemnización por daño moral, en consecuencia, se declara CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Polanco J.R. en contras de la Sociedad Mercantil Complejo Agropecuario Carnico, C.A., plenamente identificados supra, por lo que se condena a la parte accionada al pago a favor del actor los siguientes conceptos laborales: Indemnización por Responsabilidad Subjetiva prevista en el articulo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y la indexación o corrección monetaria el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo con sujeción a los parámetros que han sido expuestos en la parte in fine del texto de la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con cargo a la demandada, y la Indemnización por Daño Moral en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo TERCERO: Se condena en costas a la parte accionada de conformidad a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los veintiún (23) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

    LA JUEZA

    Abg. M.H.C..

    LA SECRETARIA

    Abg. LISMAR TERAN

    Nota: En la misma fecha siendo las 03:00 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

    LA SECRETARIA

    Abg. LISMAR TERAN

    Expediente Nº -14-859.

    MHC/LT.