Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 6 de Agosto de 2012

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho ciudadano J.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, en contra de la decisión de fecha Diecisiete (17) de Mayo de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara los ciudadanos J.L.C.R. y M.V.P.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.017.453 y 22.584.348, respectivamente, en contra de la empresa CENTRAL SANTO TOME III, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se efectuó el día martes treinta y uno (31) de Julio del año dos mil doce (2012), siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30a.m.), compareciendo al referido acto el ciudadano J.G., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 21.482, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, y compareciendo de igual forma la ciudadana R.A., abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 64.404, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada. Para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación lo siguiente:

…Que fundamenta la apelación en los intereses de la antigüedad, que desde Junio de 1997 los intereses de antigüedad comenzó a depositarse mensualmente, empezándose a capitalizar. Que los trabajadores tienen diferencia que no fueron pagadas.

Con relación al salario promedio, que si se toma el salario de los últimos cuatros semanas trabajadas, no se utilizó para el salario integral, el salario promedio, el tiempo de viaje, que se utilizo el salario básico y la alícuota de utilidad, no se utilizó los otros conceptos, que los mismos inciden en la prestación de antigüedad y sus intereses. Que hubo un error en el libelo de demanda con relación al bono vacacional, que no es ápice a que los demás derechos se pierdan, que la parte mas importantes son los intereses que no fueron capitalizados. Que la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia y Tribunales de Instancia han establecidos que los intereses deben ser capitalizados…

Réplica: Son ciertas lo alegado por la demandada, que la Sala Constitucional, la teoría de conglobamiento no puede ir en contra de los derechos a los trabajadores, que los intereses no capitalizado mensualmente y pagado mensualmente, que debe capitalizarlo y luego pagarlo. Concluyendo que los intereses son capitalizados mensualmente...”

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, esgrimió en el acto de la audiencia de oral de apelación, lo siguiente:

Que el actor calcula su salario integral en el libelo de demanda, en vez de utilizar los 7 días de la Ley Orgánica del Trabajo, lo calcula a 40 días, lo cual arrojó una alícuota exagerada, que agrega la porción de utilidades en base a 40 días, que existe un cálculo erróneo en el salario, que inciden el prestación de antigüedad y sus intereses, que alega un hecho nuevo en la apelación al alegar que su representada no calculó el salario promedio por no haber agregado el tiempo de viaje, que no fue alegada en el libelo de demanda. Que el tiempo de viaje no puede ser agregado según la convención colectiva. En cuanto a la capitalización, el trabajador tiene dos opciones establecer a la empresa si va a capitalizar los intereses o solicitarlo anualmente, que los intereses tienen una particularidad que los actores comenzaron a pedir adelanto de prestaciones sociales, que el capital iba descendiente al solicitar los adelantos de prestaciones sociales. Que se le pago adecuadamente a los actores...

Derecho a contrarréplica: La empresa calculó mes a mes los intereses de la antigüedad y al final fue que lo canceló anualmente, conforme a la tasa correspondiente al trabajador...”

Vistos los alegatos de las partes, y a los fines de analizar el derecho invocado por las partes, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara los ciudadanos J.L.C.R. y M.V.P.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.017.453 y 22.584.348, respectivamente, en contra de la empresa CENTRAL SANTO TOME III, C.A.

En este sentido, afirman que los ciudadanos J.L.C.R. y M.V.P.R. ingresaron a prestar servicios para la empresa CENTRAL SANTO TOME III, C.A., en fecha 13/01/1990 y el 29/01/2007, respectivamente, siendo despedidos en fecha 02 de mayo de 2011, respectivamente.

Que los ciudadanos J.L.C.R. y M.V.P.R. mantuvieron un tiempo de servicios para la demandada de 21 años, 3 meses y 20 días el primero de ellos; y el último, de 4 años 3 meses y 4 días.

Demandan: con relación al ciudadano J.L.C.R., los conceptos de antigüedad, Indemnización por Despido, Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Utilidades Fraccionadas en base a 40 días, Vacaciones Fraccionadas en base a 21 días, Bono Vacacional en base a 45 días, Bono de Productividad en base a 45 días e Intereses sobre Prestaciones Sociales. En cuanto al ciudadano M.V.P.R., los conceptos de Antigüedad, Indemnización por Despido, Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Utilidades Fraccionadas en base a 40 días, Vacaciones Fraccionadas en base a 21 días, Bono Vacacional en base a 45 días, Bono de Productividad en base a 45 días e Intereses sobre Prestaciones Sociales, siendo que dichos conceptos se derivan de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y de la Convención Colectiva del Trabajo vigente de la empresa CENTRAL SANTO TOME, C.A.

Finalmente demandan a la empresa CENTRAL SANTO TOME III, C.A, por los referidos conceptos; por la suma de CUARENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 41.182,62.)

En la oportunidad de la Contestación de la Demanda y, con el fin de enervar la pretensión de los accionantes, la representación judicial de la parte demandada, CENTRAL SANTO TOME III, C.A., alegó que:

Admite como cierto la fecha de ingreso y de terminación de la relación laboral de ambos actores, así como el cargo que desempeñaban.

Que es cierto que su representada a partir del 30/11/2010 le cancela a sus trabajadores 40 días de utilidades anuales.

Que es cierto que su representada cancela 21 días de vacaciones anuales y 45 días de bono de productividad anual.

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los demás dichos tanto de hechos como del derecho en la demanda intentada en contra de su representada, por cuanto que su representada no otorga 40 o 45 días de bono vacacional, que lo cierto es que la alícuota de bono vacacional utilizada por su representada para calcularle su último salario integral está basada en su convención colectiva vigente de fecha 30/11/2010, la cual establece en su Cláusula Nro. 9 BONO VACACIONAL: Las Empresas convienen en entregar al trabajador, como bono vacacional en la oportunidad de su salida anual de vacaciones, un monto equivalente a quince (15) días de salario normal, hasta un total de 21 días de salario..”

Alega que su representada les canceló a los actores su liquidación de prestaciones sociales. Que durante la relación laboral los actores recibieron adelanto de las prestaciones sociales. Niega, rechaza y contradice todos y cada unos de los conceptos y montos alegados en el libelo de demanda.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

1. -) El ciudadano M.V.P.R.:

   A.1) Documentales:

   1) En copias al carbón recibos de pagos, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano M.P., cursante a los folios 49 al 115 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el salario que tenía el actor durante la relación de trabajo. Así se establece.

   2) En copias simples de recibos de pagos de vacaciones fecha 16/04/2008 al 30/04/2008, de fecha 01/02/2009 al 15/02/2009 y de fecha 16/04/2010, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano M.P., cursante a los folios 116 al 122 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno, a las que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por el concepto de vacaciones, por la empresa demandada al actor. Así se establece.

   3) En copia simple de recibo de cancelación de utilidades correspondientes al año 2007, emanado de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano M.P., cursante al folio 123 de la primera pieza del expediente, el cual constituye documento privado, no impugnado ni desconocido por la parte demandada en tiempo oportuno, a las que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago realizado por el concepto de utilidades, por la empresa demandada al actor. Así se establece.

   4) En copias al carbón recibos de pagos de los intereses de las prestaciones sociales, correspondientes al 2009 y al 2010 , emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano M.P., cursante a los folios 124 al 125 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago de los intereses de las prestaciones sociales, correspondientes al período 2009 y 2010 al actor durante la relación de trabajo. Así se establece.

   5) En original de Liquidación de prestaciones sociales, copia fotostática de cheque, y bauchers, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano M.P., cursante a los folios 126 al 129 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago de la Liquidación de prestaciones sociales. Así se establece.

2. -) El ciudadano CONTRERAS RONDÓN J.L.:

   A.2) Documentales:

   1) En original de constancia de trabajo, emanada de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano J.C. cursante al folio 130 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado ni desconocido por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2) En copias al carbón recibos de pagos, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano J.C., cursante a los folios 131 al 139 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el salario que tenia el actor durante la relación de trabajo. Así se establece.

   3) En copias simples de recibos de pagos de vacaciones fecha 23/01/2008, 07/01/2009 al 13/01/2009, y de fecha 06/01/2010 al 12/01/2010, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano J.C., cursantes a los folios 140 al 144 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno, a las que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por el concepto de vacaciones, por la empresa demandada al actor. Así se establece.

   4) En copias al carbón recibos de pagos de los intereses de las prestaciones sociales, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano J.C., cursante a los folios 145 al 149 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago de los intereses de las prestaciones sociales, correspondientes al periodo 2005, 2006, 2008, 2009 y 2010 al actor durante la relación de trabajo. Así se establece.

   5) En original de Liquidación de prestaciones sociales, copia fotostática de cheque, y bauchers, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano J.C., cursante a los folios 150 al 155 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago de la Liquidación de prestaciones sociales. Así se establece.

   2. Prueba de Exhibición:

      En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

      1) Recibos de pagos, recibos de pagos de vacaciones, recibos de pagos de utilidades, recibos de pagos de intereses, liquidaciones de prestaciones sociales, cheques y comprobantes de liquidación, la parte accionada no los exhibió, alegando que las mismas cursan a los autos. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      Pruebas de la parte demandada:

   1. Documentales:

      1) En copias al carbón recibos de pagos, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano M.P., cursante a los folios 16 al 25 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el salario que tenia el actor durante el periodo 01/01/2011 hasta el 15/05/2011, periodo 01/04/2007 al 31/12/2007. Así se establece.

      2) En copias al carbón recibos de pagos y pago de utilidades año 2007 al 2008, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano M.P., cursante a los folios 26 al 42 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el salario que tenia el actor durante pagos y los pagos de utilidades año 2007 al 2008. Así se establece.

      3) En copias simples de prestación de antigüedad e intereses desde el año 1999 hasta el año 2010, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano M.P., cursante a los folios 43 al 61 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago de la prestación de antigüedad e intereses desde el año 1999 hasta el año 2010. Así se establece.

      4) En original de pago de anticipo de prestación de antigüedad, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano J.C. cursante a los folios 62 al 89 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago de anticipo de las prestaciones. Así se establece.

      5) Convenciones Colectivas de Trabajo de las empresas CENTRALES SANTO TOME I. II, III Y IV, 2006-2009 y CENTRALES SANTO TOME I. II, III Y IV, 2010-2013, las cuales cursan a los folios 90 al 129 de la primera pieza del expediente. En este sentido, ha sido criterio de esta Alzada en casos similares, que la Convención Colectiva de Trabajo viene a configurar fuente formal de Derecho del Trabajo, conforme a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien lo apunta nuestra jurisprudencia patria según Sentencia Nº 2.361 de fecha 03/10/2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual las convenciones colectivas forman parte del Principio Iura Novit Curia, no existiendo disposición alguna que las excluya del debate probatorio. Aún y cuando ex – lege, esta no constituye un medio probatorio por si misma, no obstante considera esta Alzada que debe apreciarse ampliamente todo el valor legal que emana del instrumento invocado por los demandantes para la resolución del presente caso. Así se establece.

      6) En original de liquidaciones de prestaciones sociales, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano M.P., cursante a los folios 130 y 131 de la segunda pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      7) En original de liquidaciones de prestaciones sociales, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano J.C., cursante a los folios 132 y 133 de la segunda pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      8) En copias al carbón recibos de pagos y pago de utilidades año 2007 al 2008, emanados de la empresa SANTO TOME III, C.A., a favor del ciudadano J.C., cursante a los folios 134 al 194 de la segunda pieza del expediente, folios 02 al 246 de la cuarta pieza del expediente, folios 02 al 247 de la quinta pieza del expediente los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el salario que tenia el actor durante pagos y los pagos de utilidades año 2007 al 2008. Así se establece.

   2. De la Ratificación de Documentos:

      Se evidencia del video de la audiencia oral y publica de juicio celebrada en fecha 10 de mayo de 2012, la comparecencia de la ciudadana NORKIS RODRIGUEZ, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.942.273, Supervisora de Nómina de la CENTRAL SANTO TOME III, C.A., a quien se le presentaron las documentales promovidas y consignadas por la demandada a los autos para que las ratificara, reconociendo dichas instrumentales; mas sin embargo, las referidas instrumentales ya fueron apreciadas y valoradas por este Tribunal, por lo que se considera inoficioso realizar nuevamente su valoración. Así se establece.

      Revisado el aporte probatorio, pasa entonces esta Sentenciadora a motivar su dispositivo en los siguientes términos:

      VI

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

      Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos insurgidos por la parte demandante, mas sin embargo por razones metodológicas, esta Alzada altera el orden de las delaciones y pasa a conocer la segunda denuncia referida a la formula de calculo de la prestación de antigüedad, posteriormente resolverá lo concerniente a los intereses de la antigüedad.

      En este orden, la parte demandante recurrente por medio de su representación judicial alega que con relación al salario promedio, que se tomó para su cálculo los recibos correspondientes a las cuatro últimas semanas trabajadas, que la demandada no utilizó para el salario integral, el salario promedio, el tiempo de viaje, que se utilizo el salario básico y la alícuota de utilidad, no se utilizó los otros conceptos, que los mismos inciden en la prestación de antigüedad y sus intereses. Que hubo un error en el libelo de demanda con relación al cálculo de bono vacacional.

      Así pues, se insiste en ello, en la oportunidad de la Audiencia Oral, Pública de apelación, señaló la parte actora un nuevo hecho. Tal es el caso de lo relativo al tiempo de viaje.

      Finalmente, corresponde este Tribunal, en definitiva, verificar en base a lo alegado y probado, la procedencia o no de la prestación de antigüedad conforme al salario promedio de los últimos cuatros semanas trabajadas, aduciendo el recurrente que la demandada no utilizó para el salario integral, el salario promedio, el tiempo de viaje, que –a su decir- se utilizó el salario básico más la alícuota de utilidad, no se adicionaron los otros conceptos, que los mismos inciden en la prestación de antigüedad.

      En este orden, lo primero a resaltar es que los ciudadanos J.L.C.R. y M.V.P.R., respectivamente, en su escrito libelar demandan el pago de prestación de antigüedad, no haciendo señalamiento alguno el concepto del tiempo de viaje a los fines de calcular la prestación de antigüedad. En tal contexto, vale decir, en base al contenido de la demanda es que la accionada Sociedad Mercantil CENTRAL SANTO TOME III, C.A., plantea su contestación.

      Resalta el hecho entonces de que es a posteriori de la presentación de la demanda, que la representación judicial de la parte actoral (en la oportunidad de la audiencia de apelación) hace alusión a que la demandada durante la relación de trabajo de sus representados no tomó como base de calculo para la prestación de antigüedad el tiempo de viaje y demás conceptos.

      Con lo anterior se quiere significar que es en la demanda en donde deben indicarse los hechos y el derecho, vale decir, los supuestos fácticos en base a los cuales se aprecia se subsumen los efectos de lo establecido en una n.m., generando una conclusión que es la pretensión que se demanda o, lo que es lo mismo, se aspira se convierta en sentencia. No obstante en materia laboral pueden traerse hechos nuevos, empero es menester que la parte contraria se adhiera a ellos y además que no se violente el debido proceso, en especial el derecho a la defensa, esto al sorprenderse a la parte contraria e imposibilitar o aminorar la posibilidad de una adecuada alegación y probanza frente a los nuevos hechos traídos al proceso.

      En este sentido, respecto a la alegación del tiempo de viaje como salario incorporado al calculo de la prestación de antigüedad, de un lado, la probanza o no del mismo se efectuaría a través de los recibos de pago, sin embargo, recordemos no se pidió, ni se alegó en forma alguna el referido tiempo de viaje en la demanda y tampoco en la promoción de los medios probatorios, pues se utiliza solo como un argumento para apoyar la procedencia de la condenatoria de lo reclamado con ocasión a la prestación de antigüedad que naturalmente influye en sus intereses y demás conceptos laborales en forma de incidencia.

      De modo que al no pretenderse el tiempo de viaje como incidencia en el cálculo de la prestación de antigüedad en la demanda, no sería oficioso precisar la existencia de su incidencia en el cálculo del resto de los conceptos demandados.

      En suma es la demanda la contentiva de las pretensiones de la parte demandante no adhiriéndose la accionada (en el caso en estudio) al preindicado hecho nuevo.

      Precisado lo anterior, se tiene que los demandantes alegan que se le adeudan la prestación de antigüedad, por no habérsele incorporado la alicuota del tiempo de viaje, y que –a su decir- la demandada utilizo el salario básico y el la alícuota de utilidad, para determinar el salario integral.

      Frente a tales pretensiones la parte demandada en la audiencia oral y pública de apelación alega pagos liberatorios, errores de cálculos de los accionantes; aparte de ello refuta los salarios indicados por los actores, al alegar que su salario integral en el libelo de demanda, en vez de utilizar los 7 días que establece la Ley Orgánica del Trabajo, lo calculan a 40 días, lo cual arrojó una alícuota incorrecta, que agrega la porción de utilidades en base a 40 días, que existe un calculó erróneo en el salario, que inciden el prestación de antigüedad y sus intereses.

      Al respecto se tiene que la prestación de antigüedad conforme a lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), se calcula en base al salario integral que está compuesto por la alícuota parte de las utilidades y la alícuota parte del bono vacacional, tal como fue calculado por la demandada, se desprende del contenido del folio 126 de la primera pieza del expediente, que el salario básico del ciudadano M.P. era de Bs. 56,88, y el salario integral de Bs. 65,42 calculados correctamente y no de Bs. 103,32, el cual como se indica en el escrito libelar se tomó en cuenta la alícuota de utilidades de Bs. 10,33 en base el salario básico de Bs. 82,66 y la fracción del bono vacacional en base a 45 días, es decir, erradamente la alícuota de bono vacacional de 45 días. Así mismo con relación al ciudadano J.C., se evidencia al folio 151 de la primera pieza del expediente, que el salario integral era de Bs. 71,62, y el salario integral de Bs. 118,15 calculados correctamente, lo que sobradamente es superior a Bs. 89,53 cual se indica en el escrito libelar tomando en cuenta la alícuota de utilidades de Bs. 8,95 en base el salario promedio diario de Bs. 71,63 y la fracción del bono vacacional en base a 45 días, es decir, erradamente la alícuota de bono vacacional de 45 días.

      Por otra parte, como lo afirma la demandada, efectuó el pago de la prestación de antigüedad correctamente y ello se desprende de las liquidaciones de prestaciones sociales los cuales cursan a los folios 126, 151, de la primera pieza del expediente y los adelantos de las prestaciones sociales cursantes a los folios 62, 64, 66, 69, 75, 77, 81, 83, 84, 86 y 88, de la primera pieza del expediente, que recibiesen los actores durante la relación de trabajo, no evidenciándose diferencia alguna por concepto de prestación de antigüedad, en base a los alegatos de la representación judicial de la parte actora. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

      SOBRE LOS INTERESES DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

      Finalmente fundamenta la Parte Demandante el recurso de apelación en los intereses de la antigüedad, alegando que desde Junio de 1997 los intereses de antigüedad comenzaron a depositarse mensualmente, fecha en que se empezó a capitalizar los intereses. Aduciendo que sus representados tienen diferencia que no fueron pagados.

      En este sentido debe señalar esta Alzada, que los intereses de la prestación de antigüedad esta regulada en el artículo 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual establece:

      Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

      Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

      La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

      1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

      2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

      3. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

         El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

         La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

         Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

         PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

      1. Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

      2. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

      3. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

         PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

      1. La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

      2. La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

      3. Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

      4. Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

         Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.

         Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

         PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo 568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de esta Ley.

         PARÁGRAFO CUARTO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

         PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.

         PARÁGRAFO SEXTO.- Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este artículo.

         Artículo 146.

         (…) PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

         Las disposiciones legales antes parcialmente transcrita establecen con respecto a los intereses sobre prestaciones sociales que serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

         Acreditar según el diccionario de la real academia española, en cuanto a la acepción relacionada con el tema que nos ocupa, significa: abonar (tomar en cuenta un pago), (asentar una partida en el haber).

         Por su parte depositar significa según el mismo diccionario, lo siguiente: Poner bienes u objetos de valor bajo la custodia o guarda de persona física o jurídica que quede en la obligación de responder de ellos cuando se le pidan.

         -Encerrar, contener.

         -Colocar algo en un sitio determinado y por tiempo indefinido.

         -Poner, dejar, colocar.

         Así pues, los intereses serán acreditados o depositados mensualmente significa que van a ser abonados o puestos o colocados en la partida de haber mensualmente, al igual que la prestación de antigüedad que también se liquidará o depositará mensualmente, en forma definitiva significa que la capitalización debe ser mensualmente, aunque se deben pagar una vez al año, al menos que el trabajador decidiré capitalizarlos, es decir, no recibir el pago sino dejarlos en el capital que tiene a su favor.

         Asimismo, el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo indica que los cálculos son mensuales y definitivos, no sujetos a ajustes ni recálculos, lo que significa que además que no existe la retroactividad salarial que teníamos con el régimen de prestaciones sociales anterior al año 1997, deben calcularse de manera definitiva y mensualmente.

         en este sentido, la prestación de antigüedad genera intereses mensuales, atendiendo a la voluntad del trabajador se requerirá previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad más los intereses que devengará un rendimiento a la tasa del mercado, o se acreditará mensualmente a su nombre en forma definitiva en la contabilidad de la empresa, el interés se calculará a la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco Central de Venezuela, lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará los intereses según las distintas opciones.

         Al respecto, las reglas para el cálculo de los intereses sobre las prestaciones sociales acreditadas en la contabilidad de la empresa:

1. - Los intereses se calculan sobre el monto acumulado por concepto de prestación de antigüedad.

2. - La tasa que resulta aplicable, es el promedio entre la activa y pasiva bancaria publicada por el Banco Central de Venezuela, mes a mes.

3. - Para el cálculo del interés correspondiente a un mes especificó debe aplicarse la tasa de dicho mes al monto total acumulado por concepto de prestaciones de antigüedad; luego se divide el resultado entre 360 días y se multiplica por la cantidad de días que tenga el mes. Tal como se indica en el ejemplo siguiente: Int. Junio 2005=PA X T % junio /365x30.

   Variables del cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad:

   Int. = Intereses sobre prestaciones.

   PA = Prestación de antigüedad acumulada.

   T% =Tasa porcentual.

   En este sentido, a los fines de reforzar lo anterior, es importante destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, caso ESTUDIOS Y PROYECTOS DITECH, S.A., se ha pronunciado con relación a los intereses sobre la prestación de antigüedad en los siguientes términos:

   …La recurrente sostiene que el error de interpretación de la norma ocurre cuando la sentencia impugnada “(...) condena sin más que tales intereses deben ser capitalizados, por el sólo hecho de que dichos intereses sean procedentes conforme a esta norma, sin tomar en consideración que la capitalización de tales intereses sólo ocurre cuando el trabajador mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos (...)”.

   Para decidir, se observa:

   El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

   Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

   Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

   (Omissis)

   c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   (Omissis)

   Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

   Respecto a la capitalización de los intereses sobre prestaciones sociales, esta Sala de Casación Social determina que si los mismos no se pagan al trabajador en la oportunidad legal prevista en la norma antes referida, los intereses causados deben capitalizarse, ya que una interpretación en contrario traería en consecuencia un perjuicio patrimonial para el trabajador, tomando en consideración que éste no puede disponer de ellos, por la negligencia e incumplimiento de su patrono de acreditarlos o depositarlos mensualmente y pagarlos al trabajador al cumplir cada año de servicio; razón por la cual es el patrono quien debe asumir tal perjuicio y no el trabajador, quien se encuentra expuesto ante una evidente desigualdad económica frente a su patrono.

   En atención a ello, considera la Sala que lo decidido por el ad quem se encuentra ajustado a derecho, dando una correcta interpretación a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Así se establece..

   (Subrayado del Tribunal.)

   En el presente caso, y una vez revisadas las actas que conforman el expediente, conforme a la comunidad de la prueba, se evidencia a los folios 44 al 61 de la segunda pieza del expediente el pago de los intereses de la antigüedad que la empresa demandada durante toda la relación de trabajo de los actores, cancelaba correctamente a los actores en la oportunidad legal los intereses causados y capitalizados mensualmente y pagándoseles a los accionantes al cumplir cada año de servicio, aplicando la formula de cálculo establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los adelantos de las prestaciones sociales cursante a los folios 62, 64, 66, 69, 75, 77, 81, 83, 84, 86 y 88, de la primera pieza del expediente, lo que trae como consecuencia que no existe diferencia por el concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, por cuanto el mismo fue pagado conforme a los parámetros previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

   En virtud de lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado ciudadano J.G., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 17-05-2012, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz y como consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: