Decisión nº XP01-R-2016-000069 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 21 de Junio de 2016

Se reciben las presentes actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con motivo de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, a cargo del Abogado D.N., con ocasión de la decisión que decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, conforme el artículo 242.3.4, del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933, en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 26 de Mayo de 2016, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2016-0001121, seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA.

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, será analizada y decidida bajo la óptica del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir contra la decisión que acordó la libertad del imputado ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933, proferida en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resaltado lo anterior, debe hacerse una aclaratoria sobre los lapsos para decidir la presente actividad recursiva y al respecto es reiterada la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que, en un Estado Social de Derecho y Justicia, como el adoptado en el artículo 2 de nuestra carta fundamental, la literalidad de las leyes no puede interpretarse hacia lo figurado o lo absurdo. Debe advertirse que el tribunal de la recurrida una vez fundamentada la causa lo que ocurrió el 27 de Mayo de 2016, dentro de las 24 horas siguientes, remitió a este tribunal las actuaciones, es decir fueron remitidas, el mismo día de la fundamentación el día 27 de abril de 2016, siendo recibidas por este despacho, el día 30MAY2016, a las 09:50 AM.

Así mismo, debe indicarse que la misma fecha en que se recibieron las presentes actuaciones, el Juez F.R.O., se inhibe de conocer la presente causa, siendo declarada Con Lugar la inhibición planteada en fecha 13JUN2016, es decir en el termino previsto en el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en tal virtud, la Presidencia del Circuito convocó a la Jueza A.E.B., quien acepto la referida convocatoria en fecha 15JUN2016, siendo constituida la Corte de Apelaciones Accidental, en fecha 17JUN2016, siendo las 12:00 del medio día.

Establecido lo anterior debe indicarse así mismo, que en virtud de la Resolución de fecha 26 de abril de 2016, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en la cual fundado en el decreto presidencial Nª 2.303, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 26 de abril del presente año, dictado en el marco de la emergencia económica, acordó como medida coyuntural, implementar un plan estratégico de ahorro energético, conformado por una serie de medidas extraordinarias y temporales tendentes a incrementar el ahorro y uso eficiente de la energía eléctrica, en atención a la situación a nivel nacional en materia ambiental y de energía eléctrica, consistente en la suspensión de las actividades laborales durante los días miércoles, jueves y viernes, en el lapso comprendido entre el día 27 de abril y viernes 13 de mayo de este año, inclusive, siendo prorrogada la referida medida durante el mes de mayo y la primera semana del mes de junio del año en curso, en esta Corte de Apelaciones, desde el día 30MAY2016, fecha en la que se recibió la presente incidencia, NO hubo despacho los días 01, 02, 03, 08, 09 y 10 de junio del año en curso.

La anterior indicación, guarda relación con el lapso que estableció el legislador para la resolución de los recursos de apelaciones ejercidos bajo la modalidad del efecto suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y teniendo en consideración que el Código Orgánico Procesal Penal, estableció que la corte de apelaciones resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir del recibo de las actuaciones.

Corolario de lo anterior, resulta de vital importancia para la resolución de la presente actividad recursiva y atendiendo a los lapsos para resolver la presente debe traerse a colación en esta oportunidad la noción de días hábiles y días inhábiles en el proceso penal, y para ello debe traerse a colación una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2560 de fecha 05 de agosto de 2005, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con carácter vinculante, bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 172 de aquel código y que de igual manera resulta aplicable bajo la vigencia del actual Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha norma se encuentra actualmente regulado en el artículo 156 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, en dicha sentencia, en relación al tema y siendo que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la Corte de Apelaciones resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, la misma resulta aplicable, siendo que este tema (el cumplimiento de los lapsos procesales) guarda relación con el derecho a la defensa y para que las partes conozcan el fundamento y razonamiento del por que se dicta dicha sentencia en esta oportunidad sin que se haya menoscabado el referido derecho a la defensa por parte de este tribunal, es necesario traerla a colación en la cual con carácter vinculante para la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y para todos los Tribunales Penales de la República, en la cual se estableció lo siguiente:

Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. (…). Permitir que el lapso de apelación de las decisiones judiciales en la fase preparatoria del proceso penal debe computarse por días continuos, por cuanto para el conocimiento de los asuntos en esta fase todos los días serán hábiles, seria atentatorio del derecho a la defensa, principio fundamental del sistema procesal.

(…) De allí, que la literalidad del referido precepto legal debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria: La realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación. La realización de diligencias delimita así el propósito de la habilitación permanente de todos los días y de todas las horas en la fase preparatoria, por lo que la situación relativa a los recursos no puede quedar afectada. Si los jueces de Control y las C.d.A. no son Tribunales investigadores y no realizan actos de investigación, evidentemente que sus actos no pueden ser concebidos bajo una permanente habilitación.

(…)La habilitación legal permanente a fin de la realización de los actos de investigación está destinada a los que ejecuta el Ministerio Público, no a los cumplidos por el Juez de Control, el cual, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, controla la legalidad y la constitucionalidad del desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin. En síntesis, la habilitación legal permanente para realizar actos de investigación durante la fase preparatoria del proceso penal, es inaplicable en sede judicial en lo atinente al ejercicio de los recursos, al resultar contradictoria con la función según el Código Orgánico Procesal Penal cumple el juez de control en esta fase del proceso.

La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos de la investigación que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no puede contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de la actuación fiscal (…)

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Recibidas las presentes actuaciones y conforme a la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la ponencia le correspondió al Juez INHIBIDO F.R.O., por lo que en consecuencia al aceptar la ponencia la Jueza AMURABY E.B., asume la ponencia de la presente causa, quien con tal carácter suscribe la presente. Estando en la oportunidad procesal para decidir, toda vez que la Corte de Apelaciones Accidental fue constituida el día 17JUN2016, a las 12:00 M estando dentro del lapso para decidir conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Accidental procede a decidir en los términos siguientes:

En el caso que nos ocupa, el presente recurso fue ejercido en la audiencia de presentación de imputados, celebrada el 26 de Mayo de 2016, con ocasión de la aprehensión del ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933, dado que la presente actividad recursiva, fue ejercida bajo la modalidad del efecto suspensivo, cuya finalidad, es impedir que se ejecute la decisión proferida por el Juez de la recurrida, en la cual decretó la procedencia de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, conforme el artículo 242.3.4, del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933, en este sentido corresponde verificar la procedencia del efecto suspensivo interpuesto, toda vez que la apelación fue fundamentada en lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

La referida norma adjetiva penal, establece:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen un grave daño al patrimonio publico y a la administración de justicia , trafico de drogas de mayor cuantía legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lessa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de los doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

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De la citada norma se evidencian, los presupuestos de procedencia del recurso de apelación invocado con efecto suspensivo, en cuanto a la forma y tiempo de la interposición del recurso, debemos advertir que el efecto suspensivo es admisible en la audiencia dispuesta para la presentación de imputados, y debe ser ejercido de manera oral por el Ministerio Público, e igualmente su contestación debe hacerse de manera oral en la propia audiencia.

En cuanto al contenido de la orden judicial, el citado recurso procede cuando el juez de control acuerda la libertad plena del imputado, tal como ocurrió en el presente caso.

En cuanto a la cualidad de los delitos, debe señalarse que este especialísimo recurso, no procede contra cualquier tipo de decisiones toda vez que esta tiene como finalidad que no se ejecute la decisión sobre la cual se interpone, para su procedencia el delito imputado debe estar dentro del catalogo a que se contrae el citado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

De las actas que conforman la presente incidencia, se evidencia que los hechos que motivan el asunto que dio origen a la presente incidencia, ocurrieron el día 21MAY2016, que el presente recurso se interpuso en audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 26MAY2016 por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal Estadal Función Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que decretó al ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, conforme el artículo 242.3.4, del Código Orgánico Procesal Penal y que la presente actividad recursiva, fue interpuesta por el Abogado D.N., Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Amazonas, de manera oral al término de la misma, y de la misma manera se evidencia la contestación del referido recurso de manera oral por parte del Abogado A.R.O., actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado de autos, y por último, se evidencia que el Ministerio Público, le imputó la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños niñas y adolescentes, y el cual se encuentran sancionados con pena de Quince (15) años a Veinte (20) años, de prisión

De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el caso en estudio, es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada, hasta tanto se resuelva la presente. Así se decide.

Establecida la procedencia del presente recurso de apelación con efecto suspensivo, en contra de la decisión impugnada, antes de entrar a decidir sobre el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado debe pronunciarse sobre la ADMISIBILIDAD de dicho recurso conforme a lo previsto en la norma adjetiva penal.

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Realizadas las consideraciones precedentes y estando en la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación que nos ocupa, previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, las siguientes:

DE LA LEGITIMIDAD:

Previamente a la decisión que habrá de recaer, le corresponde a este órgano Colegiado pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 374, 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos que en fecha 26MAY2016, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, por ante quien se celebró la Audiencia de Presentación de Imputado con motivo de la aprehensión del ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933, oportunidad en la cual intervino el hoy recurrente como Fiscal de Auxiliar Quinto del Ministerio Público.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es el profesional del derecho D.N., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Amazonas, quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, es por lo que de dichas actuaciones se establece la relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en los artículos 374, 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas.

DE LA TEMPESTIVIDAD:

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, tal y como se indicó, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que de los autos se evidencia que la apelación se ejerció una vez finalizada la audiencia de presentación de imputados a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la decisión del tribunal de decretar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, conforme el artículo 242.3.4, del Código Orgánico Procesal Penal, el titular de la acción penal interpuso recurso de apelación ante la negativa del tribunal de imponer la privación judicial de libertad, solicitada en la audiencia, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que la referida actividad recursiva fue interpuesta de manera oportuna, resulta en consecuencia tempestiva su interposición, por cuanto el mismo fue ejercido en las condiciones de tiempo y forma determinada en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir en tiempo hábil, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputados, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial, tal y como lo ordena la referida norma.

DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el P.P.V. y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables (artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal), se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa del tribunal de la recurrida de imponer la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos y en su lugar impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, conforme el artículo 242.3.4, del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y sustitutiva, por lo que a tenor de la referida norma adjetiva, la decisión impugnada, es recurrible por encuadrar perfectamente en el numeral 4 de la señalada norma.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en contra de la decisión dictada en fecha 26MAY2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

CAPITULO III

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Resulta oportuno resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales, en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundado; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra la decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En atención a ello, debe indicarse que el recurrente en la audiencia de presentación manifestó:

…omissis… ACTO SEGUIDO SOLICITA EL DERECHO DE PALABRA EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EL CUAL QUE MANIFESTO: Pasa a ejercer el recurso de efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es el caso ciudadanos de la corte de apelaciones, actuando conforme a lo establecido en los artículos, 44.1 del código orgánico procesal penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela este Ministerio publico no comparte el otorgamiento de medidas cautelares y las medidas de protección, visto el delito imputado, estando la declaración de la víctima, quien establece unos hechos en los cuales señalan al imputado de autos, adicionalmente los vínculos que existen en el imputado como la victima materializa la investigación, lo ajustado a derecho es que se decrete medida de privación de libertad. Es todo… omissis…

En este mismo orden de ideas, se evidencia que la Defensa Privada del imputado de autos, expuso en su contestación lo siguiente:

…omissis… SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR PRIVADO. Esta defensa rechaza la solicitud de efecto suspensivo por parte del Ministerio publico, por que la misma viola preceptos constitucionales, solicito con fundamento 333 y 334 Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el control difuso de la constitucionalidad en virtud de que toso los jueces en el acto de sus competencias están en el deber y la obligación d rasurar la integridad de la constitución subrayo que son todos los jueces de la republica y no es competencia única a la corte de apelaciones de cualquiera circunscripción Judicial . fundamentado lo anterior solicito que este Tribunal de control en uso de las atribuciones constitucionales desaplique el efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público, porque en la normas que se fundamentan son incompatibles, con las constitución, estamos hablando de una ley orgánica que pretende subvertir normas constitucionales pero que además el mismo Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 5 establece la obligación de los jueces de cumplir y hacer cumplir sus sentencias y los autos dictados en el ejercicios de sus atribuciones legales y constitucionales no puede el ministerio publico continuar dejando sin efecto las dediciones dictadas por los jueces invocando normas legales que se contrapone con principios y derechos constitucionales volando también derechos humanos como es le principio de la libertad, misma que fue acordada con las restricciones del caso bajo el estudio del de expediente análisis de sentencias constitucionales, que señalan que solo el dicho de la victima no es suficiente para condenar y en el casi nos ocupa con la existencia de informes médicos forense y psicológicos que no dejan claros si el sangramiento es consecuencia de los quistes mencionados por el medico forense que además la penetración es de antigua data que a respuesta que dio el imputado al Ministerio Publico las tres habitaciones son continuas y que las declaraciones de la señora fanny chasoi no relata que haya habido pedido de auxilio o se haya generado algún tipo de violencia en su casa, finalmente considera esta defensa que el ministerio publico no puede seguir utilizando, las deficiencias de investigación para contradecir y oponerse a una sentencia del Juez natural, y en casi pues de que el juez se vea en la obligación de asumir el petitorio fiscal, solcito que mi representado sea resguardado en un sitio distinto al cedja en virtud del delito que imputa el Ministerio publico donde pudiera ponerse en peligro si vida aun cuando no existe probabilidades de condena al final del contradictorio por los electos presentados por el medico forense y el psicólogo es todo… omissis…

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En atención a la exigua motivación fiscal de los motivos por los cuales ejerce el presente recurso, no obstante esta Alzada procederá a la revisión de las actas que conforman el presente recurso, ya que la decisión dictada debe necesariamente ser examinada, atendiendo al Principio Constitucional de la Doble Instancia, que se materializa con la manifestación del Ministerio Público de acceder a la Instancia Superior para la revisión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, asimismo, en aplicación de la máxima jurisprudencial que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer:

…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…

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CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Al finalizar la audiencia de presentación de imputados, celebrada a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 26MAY2016, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2016-001121, seguida en contra del ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños niñas y adolescentes, luego de oír a las partes, la juez de la recurrida resolvió lo que de seguidas se indica:

…omissis… PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal en relación a que se legitime la aprensión en flagrancia del ciudadano, conforme a lo establecido en el artículo 96 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y conforme a la sentencia de la sala constitucional Nº 526, de fecha 09/04/2001 con ponencia del magistrado JUAN RINCON URDANETA debidamente ratificada en fecha 24/03/11 Nº 09/12/22 y ratificada por la corte de apelaciones d este circuito judicial en fecha 17/07/14 en el expediente XP01-R-2014-45; por cuanto se evidencia que el lapso de flagrancia había caducado, para presentar al ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, fecha de nacimiento 17/10/1997, de 19 años de edad, profesión u Oficio comerciante, Hijo de la Ciudadana S.C. (v) y de A.A. (v), estado civil soltero, Residenciado en lomas del Triangulo, sector el tanque, calle principal, casa, en construcción sin frisar s/n. Por la presunta comisión del delito Todo ello conforme a los artículos 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia acuerda que se ventile el caso por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, a fin de proseguir con la investigación pertinente, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. a los fines de que se materialice la justicia de género. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal, en cuanto a que se decrete medida judicial privativa de libertad .ante la magnitud del delito se ha solicitado la máxima medida de coerción personal, no obstante este Tribunal observa que si bien es cierto, se ha admitido la precalificación inicial se estima en razón de los argumentos plasmados ut-supra, en cuanto a la necesidad de profundizar la investigación dadas las conclusiones señalas por el psicólogo forense y en cuanto a lo expuesto por el medico forense en la medicatura no quedando claro que produce la lesión que presenta la victima y a criterio del tribunal puede ser satisfecho con las medidas establecidas en los artículos 242.3.4, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada 08 días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, de igual forma se establecen las medidas de protección y seguridad establecidas en el articulo 90 numeral 5 y 6 de la Ley Especial, consistentes en: prohibición de acercamiento a la victima en su lugar de trabajo, residencia o estudio; Prohibición de acercarse por sí o por intermedio de terceras personas con fines de ejercer actos de violencia, persecución. En consecuencia se decretan dichas medidas y la misma se hará efectiva desde esta sala de audiencia CUARTO: se declara con lugar la solicitud del Ministerio público, en relación a que se fije audiencia para una prueba anticipada, a los fines de tomar la declaración de la victima, de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal Código Orgánico Procesal Penal, y en base a la sentencia 11-0145, de fecha 30 de Julio de 2013, con ponencia de la magistrado Carmen Zurleta de Merchán. Por lo que se procederá a fijar fecha y hora, y se que se le notificara a las partes. QUINTO: Escuchado lo expuesto por el Fiscal y la defensa este Tribunal remitirá el presente recurso en el lapso establecido en la Ley. Líbrese boleta de libertad señalando que la misma no se efectuar hasta tanto la Corte de Apelaciones decida en presente recurso. La presente decisión se fundamentara por auto separado en el lapso establecido de conformidad con la sentencia numero 942 expediente 2013-1185 de fecha 21 de julio de 2015 de la sala constitucional con ponencia del doctor arcadio delgado, es decir, dentro de un lapso de tres días ello motivado al volumen de decisiones emanadas por este Tribunal. o…omissis…

CAPITULO V

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De lo alegado por la representación del Ministerio Público, en audiencia de presentación, esta Corte de Apelaciones, infiere que la impugnación realizada por la parte recurrente, se encuentra fundamentada en lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

(…)……..

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

Ahora bien, esta Alzada constata, que la Representación Fiscal, imputó el delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños niñas y adolescentes, al respecto la citada norma prevé:

Articulo 259 de la Ley Orgánica para La Protección De Niños y Adolescentes

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años

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De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que la juez de la recurrida, al dictar su decisión, legitimó la aprehensión del ciudadano imputado, ya identificado en autos, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños niñas y adolescentes, y decretó la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y así mismo, verificó y analizó los elementos de convicción presentados por el titular de la acción penal y decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, conforme el artículo 242.3.4, del Código Orgánico Procesal Penal. en beneficio del ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933; por no compartir las apreciaciones de la titular de la acción penal, toda vez que alegó: …”En el caso que nos ocupa, este Tribunal de Control considera que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad (peligro de fuga y peligro de obstaculización), pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de las medidas menos gravosas previstas en el artículo 242.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la medida de presentación cada 8 días por ante la unidad de alguacilazgo y la prodición de salir del estado sin la autorización del Tribunal, de igual forma las medidas de protección y seguridad establecidas en el articulo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L.d.V., consistentes en la prohibición de acercarse a la víctima, su lugar de residencia, trabajo o estudio y la prohibición de realizar cualquier acto de acoso u hostigamiento por sí mismo o por terceras personas, señalándole que el incumplimiento de alguna de las medidas impuestas acarrea la revocatoria y con ello la privativa de libertad, considerando el pleno arraigo en el país del encartado en el cual posee el asiento de sus intereses familiares y personales, asimismo apreciando que el mismo no posee conducta predelictual certificada en autos, procediéndose a revisar el Sistema Juris el cual no arrojó causas seguidas al referido ciudadano y tal como consta del acta policial el cual fue verificado en el sistema SIIPOL siendo como resultado que no arrojo ningún registro policial, en el mismo orden se toma en cuanta conforme al artículo 44.1 de la Constitución Nacional, las circunstancias particulares del caso, ante la necesidad de agotar diligencias investigativas para esclarecer el hecho con respecto a los eventos acaecidos en ese días con la víctima donde se evidencia según el acta de entrevista que el imputado de autos el día sábado en la madrugada, no siendo claro para el tribunal si era para amanecer el domingo o para amanecer el sábado, que este ciudadano se metió en su cuarto, le tapo la boca y le metió los dedos y luego el pene siendo muy genérico su declaración por cuanto el órgano receptor no indago sobre el hecho ocurrido, quedando solo claro que la victima señala haber sido abusada por parte del imputado de autos. De igual forma se aprecia y llama la atención a este Tribunal en la medicatura forense cuando la experta refiere “(...) se revisa historia médica N° 27496348 de la p.I.O., ingresada el día 22/05/2016, a la 09:51 pm por sangrado vaginal, al momento del interrogatorio refiere FUR (fecha de ultima regla) 08/03/2016 para un tiempo de amenorrea de 10 semanas con 5 días, refiere que alrededor de las 06 pm comienza por sangrados por genitales de forma moderada con presencia de coágulos, al ser examinada con el especulo se observa herida en la pared lateral derecha de la vagina de aproximadamente 4 cts, de longitud x 2 cts de ancho se solicita concentrado globular ya que la Hb se encontraba en 7.5 gr/dl, se realiza ecografía pélvica donde se evidencia endometrio de 15 mm de grosor lo que impresiona ¿aborto completo? Se indica HCG (prueba de embarazo en sangre) para corroborar diagnostico, cuyo resultado es negativo (…). De igual forma llama la atención a este Tribunal lo señalado por el psicólogo forense que evaluó a la victima ante la sugerencia de la médico forense que la evaluó donde este señala lo siguiente: “MOTIVO REFERENCIA: yo estoy por la broma que estaba sangrando bastante, porque un muchacho abuso de mi en la noche (…) luego me metió dos dedos y al instante lo saco y me metió esa cosa, el pene, el me agarro duro y me empezó a hacer eso de ahí el se fue para su cuarto como si nada (…) yo me pare a las 6 de la mañana y me toque las piernas y estaba sangrando bastante mi mama me mando a rallar un queso y se me salieron como unas pepas me llevaron para el CDI y me pusieron un calmante (…) bote sangre bastante en el cuarto y lo tape con tierra, sangre dos veces mi mama no sabía nada de eso ni mi papa. La doctora me dijo que tenía 5 quistes, la que sabe es mi mama, el se llama José lo conocí cuando mi hermano tenía como dos años, esto paso el sábado, no me acuerdo la hora en la noche, yo no sabia que no tenia dos meses de embarazo, no sabia si estaba embarazada, cuando me trajeron para acá la doctora me dijo que no era nada que no estaba embarazada. AREA EMOSIONAL SOCIAL: (…) al momento de la entrevista no hay contacto afectivo, impresiona indiferente, con una postura rígida sin culpa ni interés por los hechos ocurridos (...) en las pruebas psicológicas aplicadas no se evidencia indicadores de malestar emocional asociados a los hechos que denuncia. El discurso dado en la entrevista es inconsistente. CONCLUSIONES: (…) se concluye que la consultante no presenta para el momento de la evaluación evidencia (signos/síntomas) de alteraciones psicológicas relevantes asociados a los hechos que denuncia. La evaluada presenta un discurso inconsistente”. Circunstancias estas que se contraponen a lo referido por la victima, quien señala haber sido abusada sexualmente manifestando solo de forma genérica que el imputado ingreso a su cuarto le tapo la boca, le metió los dedos y luego el pene y después se fue quedándose está tranquila en su habitación hasta el otro día que se da cuenta que está sangrando, siendo que la experto médico forense refiere que la victima presenta una lesión en la vagina, lesión que amerito que fuera trasladada a un centro de salud para que dicha lesión fuera suturada, cuya consecuencia fue que esta de desangrara por tal lesion lo cual amerito transfusión de sangre; que la victima refirió a la médico forense que su último periodo menstrual fue el 08-03-16, lo que coincide con lo que esta le manifestó al psicólogo forense al referir “yo no sabia que no tenia dos meses de embarazo” lo cual si su último periodo fue el 08-03-16 para la fecha del hecho habían transcurrido mas de dos meses, lo que hace que surja la interrogantes tales como, ¿que produjo tal lesión vaginal? ¿los dedos o el pene del imputado? No consta según medicatura forense que tal lesión haya sido por algún abuso sexual, todo lo contrario la experta señala TRAUMATISMO GENITAL RECIENTE DE ETIOLOGIA A APRECIAR, lo cual significa que esta pendiente por apreciar cual es la causa o la razón que la produjo. O la victima al creer que tenía dos meses de embarazo, tal como la misma lo refirió al psicologo ¿se practico un aborto que le produjo tal lesión?. Solo existe el dicho de la victima de que el acusado abuso sexualmente de ella, pero ¿qué de la lesión? ¿qué o quién la produjo?, no es claro, lo que considera el Tribunal que son interrogantes que deben ser respondidas durante la etapa de investigación y lo cual el Ministerio Publico como el encargado de la investigación y parte de buena fe deberá ordenar lo pertinente para el mejor esclarecimiento del hecho, a lo expuesto las características de la medida decretada, pues el régimen de presentación y las medidas de protección a favor de la victima que soporta la prohibición de acercarse a la misma, la prohibición de salir del estado y estar sujeto a un régimen de presentación, implica igualmente el aislamiento del procesado limitando el libre tránsito del mismo con lo cual se satisface el riesgo de obstaculización advertido, del mismo modo que lo haría la privación judicial preventiva de libertad, y en definitiva con fundamento en el Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de la Libertad como pilares esenciales del sistema acusatorio, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal respecto a que se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad y se imponen la medida cautelar menos gravosa ut supra descrita. Así se decidió”

Así debe traerse a colación lo previsto en el articulo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención

.

Vista la normativa que antecede, esta Alzada considera que la aprehensión del ciudadano antes mencionado, se produce conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del Acta Policial cursante a los folios (06 al 07) de el asunto principal, que los funcionarios actuantes cumplieron con los requisitos de ley para llevar a cabo la mencionada aprehensión.

Ahora bien, debe asentar esta Alzada, que la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, y la establecida por este tribunal, constituye una calificación jurídica provisoria, a saber, ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, en perjuicio de Laliza S.L., reconoce una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a dar un término provisional, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. El Ministerio Público, está en la obligación, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, de adecuar la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo o tipos penales previamente calificados, en caso de presentar como acto conclusivo la acusación fiscal, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsuncion de la conducta en el tipo penal específico.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 052, de fecha 22FEB2005, ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

. (Subrayado de la Corte)

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. M.M.M., señalo lo siguiente:

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

.

De manera, que la precalificación jurídica acogida por la Jueza a quo y por esta Alzada, no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que la presente causa, se encuentra en la fase preparatoria, pues, precisamente se está en la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no de los imputados.

En este sentido, es necesario destacar que conforme a lo previsto en el articulo 67 del texto adjetivo penal, los Jueces de Control tienen competencia para decretar las medidas de coerción personal que fueren pertinentes tales como medidas cautelares sustitutivas y la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando se considera que están llenos los supuestos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de Diez años, para determinar la presunción de fuga del o los imputados, según sea el caso.

De la decisión recurrida se desprende que el Juzgador para decretar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, conforme el artículo 242.3.4, del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933, realizó el siguiente análisis:

…omissis… El Ministerio Público ha solicitado la máxima medida de coerción personal, a tal efecto, debe este Tribunal examinar la procedencia de la misma debiendo considerar, tal y como lo estatuye el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal “…3).- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Una vez acreditado la existencia de algunos elementos para presumir la participación activa del encausado en el delito atribuido, se observa que para considerar el peligro de fuga y la obstaculización, el juez debe considerar las circunstancias establecidas en el artículo 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; y, dentro de los indicadores que el legislador venezolano ha estatuido en el Código Orgánico Procesal Penal, para establecer en el proceso la presunción de fuga o evasión de la justicia, figura la pena que pudiera llegar a imponerse, observando que la pena reservada para el delito atribuido, supera los diez (10) años en su limite máximo, asimismo se atiende a la gravedad del hecho y la magnitud del daño causado, lo cual se aplica en el caso en estudio en consideración a los móviles, efectos y consecuencias del hecho, observamos a este tenor lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

….Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.….

En el mismo orden el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia….

Así se observa que en el presente caso, se pude establecer el riesgo procesal de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, por superar la pena los diez (10) años de prisión y en virtud de ser un delito que atenta contra la indemnidad sexual de niños y adolescentes.

En el caso de la obstaculización, tomando en cuenta que la victima y el hoy encausado, reside en el mismo lugar este Tribunal aplicando la sana crítica y las máximas de experiencia, atiende a la posibilidad de que el imputado pueda intentar influir sobre la madre de la victima o la victima para pretender modificar su versión, no obstante a ello, este Tribunal considera que el riesgo procesal de fuga y obstaculización en el caso actual, puede ser satisfecho conforme a lo expuesto en el artículo 242.3,4 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 90.5.6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., el cual señala:

…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: .

…Omissis…”

El numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de su detención. Será Juzgada en libertad, EXCEPTO POR LA RAZONES DETERMINADAS POR LA LEY Y APRECIADAS POR EL JUEZ EN CADA CASO

.

A mayor abundamiento, se cita este Tribunal la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 136, de fecha 06/02/07 que prevé:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas… La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…”

Complementariamente este Tribunal cita el criterio establecido por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, en el caso XP01-R-2014-000017, imputado Y.M., en la cual sostuvo:

…Sobre este contexto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido: “…De lo anterior se aprecia, que el Estado como garante de la legalidad, requiere de un mecanismo idóneo para asegurar las resultas del proceso, siendo en éste caso, la aplicación de una medida de coerción personal, que procederá atendiendo a las circunstancias particulares del caso en concreto y para lo cual el juez deberá realizar un análisis valorativo de dichas circunstancias para que en su lugar pueda acordar medidas más adecuadas y menos gravosas que permitan garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y a que los mismos se desenvuelvan con la mayor normalidad…” Como consecuencia de lo anterior, se desprende que la Jueza A quo, después de realizar un análisis valorativo de las circunstancias objeto del presente hecho, de conformidad con lo establecido en el “…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: .”…Omissis…”, impuso medida cautelar al ciudadano J.D.M.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3,4 y 8, concatenado con los artículos 243 y 244 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de tres (03) fiadores con ingreso mensual igual o superior a 50 U.T, y presentación cada 8 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas y prohibición de salida del país, y en particular del Municipio Atures lugar en el cual posee el asiento de sus intereses familiares y personales de manera adecuada, impuesta la misma con el objeto de garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales….”

En el caso que nos ocupa, este Tribunal de Control considera que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad (peligro de fuga y peligro de obstaculización), pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de las medidas menos gravosas previstas en el artículo 242.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la medida de presentación cada 8 días por ante la unidad de alguacilazgo y la prodición de salir del estado sin la autorización del Tribunal, de igual forma las medidas de protección y seguridad establecidas en el articulo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L.d.V., consistentes en la prohibición de acercarse a la víctima, su lugar de residencia, trabajo o estudio y la prohibición de realizar cualquier acto de acoso u hostigamiento por sí mismo o por terceras personas, señalándole que el incumplimiento de alguna de las medidas impuestas acarrea la revocatoria y con ello la privativa de libertad, considerando el pleno arraigo en el país del encartado en el cual posee el asiento de sus intereses familiares y personales, asimismo apreciando que el mismo no posee conducta predelictual certificada en autos, procediéndose a revisar el Sistema Juris el cual no arrojó causas seguidas al referido ciudadano y tal como consta del acta policial el cual fue verificado en el sistema SIIPOL siendo como resultado que no arrojo ningún registro policial, en el mismo orden se toma en cuanta conforme al artículo 44.1 de la Constitución Nacional..

Ahora bien, vistos los alegatos formulados por la juez aquo, deben estos sentenciadores exponer que de la decisión trascrita se evidencia que el juez a quo, en su fundamentación de la decisión impugnada verificó la procedencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a los fines de verificar si se encuentran satisfechos o no los supuestos allí indicados, esta Alzada debe dejar sentado lo siguiente:

En cuanto al primer supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de los cuales se extraen el ilícito precalificado como ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños niñas y adolescentes, el cual llevan consigo todos los elementos de un delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada; tratándose de una conducta antijurídica reprochada por medio de una Ley., tomado en cuenta de la denuncia de la víctima adolescente, Asimismo, que este delito a la fecha no se encuentra evidentemente prescrita su acción penal.

En relación al segundo supuesto establecido en la norma procesal penal, se desprende que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933, en la comisión del delito ya descrito; en tal sentido, se observa a los autos que tal y como lo expuso la jueza de control, de las actas procesales, tomando en consideración todo un cúmulo como lo es la denuncia sustentada con el reconocimiento Medico Legal y la evaluación psicologica las cuales refieren lo siguiente

RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, N° 356-0202-541-16, de fecha 25 de mayo de 2016, practicado por la Dra. X.H., Médico Forense adscrito al SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES PUERTO AYACUCHO, inserta en el folio 28, en la cual deja constancia que la adolescente de nombre IDENTIDAD OMITIDA de 17 años de edad, presenta:

 paciente sano.

 Desfloración antigua

 traumatismo genita reciente

 Traumatismo genital reciente de etiología (causa, razón o motivo. Del tribunal) a apreciar.

 Anemia Moderada.

 Se revisa historia médica N° 27496348, de la p.I.O., ingresada el día 22/05/2016, a las 09.561 pm, por sangrado vaginal al momento del interrogatorio refiere FUR (FECHA DE ÚLTIMA REGLA) 08/03/2016, para un tiempo de amanorrea de 10 semanas con 5 días , refiere que alrededor de las 6pm comienza con sangrado por genitales de forma moderada con presencia de coágulos, al ser examinada con el especulo se observa herida en la pared lateral derecha de la vagina de aproximadamente de 4 cmts. De longitud x 2 cmts de ancho, se solicita concentrado globular ya que la HB se encontraba a 7,5 gr/dl, se realiza ecografía pélvica donde se evidencia endometrio de 15 mm de grosor, lo que impresiona ¿Aborto completo?, se indica CCG prueba de embarazo en sangre, para corroborar diagnostico, cuyo resultado es negativo.

Ahora bien como se puede evidenciar del resultado del Reconocimiento técnico, no se evidencia signos evidentes de violación que por las máximas experiencias siempre van dirigidas a desgarro vaginal o perianal, ya que la víctima manifiesta que el imputado de autos se acostó encima de ellá le tapo la boca y le metía dos dedos y luego el, pene, la misma no manifiesta que hubo amenaza, algún dolor o una lesión, tanto así que manifiesta que solo se quedo acostada, y que al despertarse es que siente que esta mojada y se percata que es sangre, el reconocimiento medico Legal establece que es una desfloración antigua, por lo que se presumirse que podría ser más de 15 días y aun así se puede evidenciar desgarro en fase de cicatrización, a lo que llama poderosamente la atención que no es el caso porque el supuesto abuso es de fecha 21MAY2016 y al realizar el Reconocimiento es de fecha 25 May2016, es decir a escasos cuatro días de haber sucedido los hechos denunciado, por lo que la desfloración ha de ser reciente, igualmente llama la atención que la herida suturada que presenta la víctima es irregular, para un acto que la misma no manifestó ser violento, y menos aún doloroso, ya que como ella misma dice en su declaración le introdujo los dedos y luego el pene, por lo que existe incertidumbre y dudas en cuanto al origen de tal lesión.

Igualmente el Reconocimiento Médico legal hace mención de una patología que refiere endometrio de 15 mm, que es de presumir que la causante de tal hemorragia por presentar una amenorrea de 10 semanas y cinco días, ya que la prueba de embarazo resultó negativa, es la inminencia llegada de la menstruación lo cual, puede tener trastornos menstruales a la misma indicar que su última fecha de periodo fue el 8/03/2016, y que ella no sabía que no estaba embarazada, por lo que es difícil pensar que tal acto sexual fuese el causante del sangrado y la lesión como ha querido señalar el representante fiscal, por cuanto no está claro qué produjo el desgarro que ocasionó la sutura en la parte vaginal derecha, toda vez que de acuerdo al referido informe médico, no existe lesión alguna de violencia en la humanidad de la victima adolescente .

Así mismo se puede apreciar el Peritaje Psicológico Forense, practicado a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de fecha 23 de mayo de 2016, suscrito por el PSICOLOGO CLINICO FORENSE LIC. JUAN OJEDA, el cual se encuentra inserto en el folio 30 al 31, en el cual deja constancia de lo siguiente en sus conclusiones:

“posterior a la evaluación psicológica se concluye que la consultante no presenta para el momento de la evaluación evidencia (síntomas/ signos) de alteraciones psicológicas relevantes asociadas a los hechos que denuncia. La evaluada presenta un discurso inconsistente.

Como se puede apreciar, la evolución psicológica de pocos días de haber ocurrido el hecho, no muestra para ese momento que exista o se presuma que ha sido víctima de ese tipo de actos violentos, En consecuencia, al no existir suficientes elementos de convicción, que hagan presumir en esta etapa primigenia del proceso la participación efectiva del ciudadano en el referido delito prescrito, por lo que existen aún incongruencias en los elementos presentados por parte del Ministerio público, y aún así se pretende que con tan escasos recursos se proceda a la imposición de la Máxima medida como lo es la Medida Privativa de libertad en contra del ciudadano J.O.A..

Al efecto resulta, oportuno señalar lo asentado por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1079 de fecha 19MAY2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

…Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…

El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…

(Negrillas y subrayado nuestro).

Así las cosas, y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que ciertamente el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, las medidas de coerción personal son medidas de carácter excepcional, que deben ser dictadas siempre que existan suficientes elemento de convicción para presumir a todas luces la responsabilidad del imputado, y visto que existen dudas y que impera el principio In dubio pro reo, es por lo que es procedente continuar las investigaciones garantizando la tutela judicial efectiva y la reafirmación de la libertad por lo cual se confirma el decreto de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, conforme el artículo 242.3.4, del Código Orgánico Procesal Penal, en beneficio del ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933;

En consecuencia, vista la motivación que antecede considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: PROCEDENTE el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado D.N., actuando en representación del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en fecha 26MAY2016 al término de la audiencia de presentación y fundamentada en esa misma fecha, en el asunto N° XP01- P- 2016- 0001121, seguida al ciudadano J.O.A.C., titular de la cedula de identidad, V-26.321.933; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños niñas y adolescentes, y decretó la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y así mismo, verificó y analizó los elementos de convicción presentados por el titular de la acción penal y decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, conforme el artículo 242.3.4, del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando CONFIRMADA de esta manera la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente y Tribunal Superior de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procedente el efecto suspensivo a que se contrae la presente actividad recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público en la persona de la profesional del derecho D.N. , en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2016-001121, contra la decisión mediante la cual decretó la, consistente MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el tribunal y prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal, conforme el artículo 242.3.4, del Código Orgánico Procesal Penal. de igual forma se establecen las medidas de protección y seguridad establecidas en el articulo 90 numeral 5 y 6 de la Ley Especial, consistentes en: prohibición de acercamiento a la victima en su lugar de trabajo, residencia o estudio; Prohibición de acercarse por sí o por intermedio de terceras personas con fines de ejercer actos de violencia, persecución, a favor del ciudano J.O.A. en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 26 de Mayo de 2016, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños niñas y adolescentes. TERCERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado D.N., actuando en representación del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en fecha 26MAY2016 al término de la audiencia de presentación y fundamentada en esa misma fecha, en el asunto N° XP01- P- 2016- 0001121. CUARTO: Como consecuencia de los pronunciamientos que precedieron a este, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decreta la libertad al ciudadano J.O.A., líbrese boleta de traslado hasta la sede de este tribunal a los fines de imponerlo de la presente decisión. Líbrese boleta de Libertad. QUINTO: Se instruye a la ciudadana Secretaria para que el momento de3 la publicación de la presente decisión el la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia omitase el nombre de la victima de conformidad con el articulo 65 Ley Orgánica para la Proteccion de Niños, Niñas y Adolescentes

Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente y Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los (21) días del mes de Junio del año Dos mil Dieciséis (2016).

La Jueza Presidenta

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Jueza La Jueza Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES AMURABY E.B.

La Secretaria

ABG. LUZ BELKYS YANETH CRUZ RUIZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

El Secretario

ABG. LUZ BELKYS YANETH CRUZ RUIZ

NECE/MDC/AEB/lbc/ ae

EXP. XP01-R-2016-000069

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