Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07306

Mediante escrito presentado en fecha 30 de octubre de 2013, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día 31 del mismo mes y año, el abogado J.M.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.349.483 inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.008, actuando en su propio nombre y representación interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha seis (06) de noviembre de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, ordenándose en fecha catorce (14) de noviembre de 2013, emplazar a la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de conformidad con el artículo 99 eiusdem. Asimismo, el Tribunal solicitó la remisión de los antecedentes administrativos y el expediente personal de J.M.M.B.. Igualmente se ordenó notificar al SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO y al ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha 08 de junio de 2015, se abocó al conocimiento de la causa E.L.M.P., en virtud de su designación como Juez de este juzgado, mediante sesión de la Comisión Judicial de fecha 23 de enero de 2015, y con tal carácter suscribe la presente decisión (Ver folio 206 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 7 de mayo de 2014, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.

El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que en la presente causa se reclama la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la resolución Nº CM/024/2013 de fecha 29 de julio de 2013, emanado de la Contraloría Municipal de Chacao, y como consecuencia de esa declaratoria solicita que se ordene la reincorporación al cargo de Abogado III o a otro de igual o superior jerarquía desde la fecha de retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, todos los aumentos o incrementos saláriales que ocurran en el transcurso del proceso judicial, así como las bonificaciones de fin de año, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, prestaciones de antigüedad, cestaticket, y además cualquier otra prestación dineraria, compensación o bonificación que pudo haber recibido de no haber sido removido y retirado ilegal e inconstitucionalmente del cargo que desempeñó, originados de la relación de empleo público que sostuvo J.M.M.B. con la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

A tal efecto comienza señalando el querellante, que ingresó a la Contraloría Municipal de Chacao el 01 de diciembre de 2006.

Posteriormente fue trasladado a la Gerencia de Consultoría Jurídica en el Cargo de Coordinador, al que renuncio en fecha 28 de abril de 2009, inmediatamente el 29 de abril del mismo año le otorgaron el cargo de Supervisor del Área Administrativa.

Señala que, con motivo de un p.d.R.A. en fecha 06 de octubre de 2009, fue notificado que su cargo quedó clasificado como Abogado Fiscal III, Grado 20. Expone que en fecha 18 de mayo de 2010, luego de otra reforma del Manual Descriptivo de Clases de Cargo fue notificado que su cargo fue reclasificado como Abogado III Grado 20,

Ulteriormente en fecha 01 de agosto de 2012, fue notificado que debido a un error material en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo fue reimpreso y que su cargo cambiaba de denominación a Abogado Fiscal III.

Argumenta que en fecha 29 de julio de 2013 el Contralor Municipal decidió remover y retirarlo del cargo de Abogado Fiscal III, fundamentando el acto administrativo en un falso supuesto y abuso de poder.

Para fundamentar el vicio de falso supuesto de hecho señala que la Administración Contralora al momento de su remoción fundamentó su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega que no basta con señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Contraloría Municipal como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad por lo cual considera, que se le vulnero el derecho a la defensa.

De igual manera NIEGA RECHAZA Y CONTRADICE que coordinaba y supervisaba equipos de trabajo o proyectos especiales asignados a la unidad organizativa, que participaba en actividades de apoyo y tramite, no en la toma de decisiones importantes y trascendentes para la gestión contralora.

Finalmente expone que la máxima autoridad de la Contraloría Municipal de Chacao actuó con abuso y desviación de poder al tergiversar la interpretación de los hechos forzando la aplicación de una norma a circunstancias que no regula, produciendo los vicios aquí denunciados y así solicita sea declarado.

En este sentido debe señalarse que no aparece controvertido en autos que J.M.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.349.483, es funcionario adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, desde el 01 de diciembre de 2006, desempeñándose como Abogado Fiscal III, siendo notificado de su remoción el primero (01) de septiembre de 2013.

De manera que, para resolver el fondo de lo peticionado, conviene en primer lugar aclarar que al tratarse en el caso concreto de una actuación lesiva a los derechos e intereses de un funcionario adscrito a Dirección de Consultoría Jurídica de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, su régimen estatutario es el que se contiene en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, debe advertirse que el hoy querellante, esgrime como fundamento de la nulidad que solicita, que el Acto Administrativo contiene los siguientes vicios: i) violación al derecho a la defensa, ii) abuso de poder , iii) falso supuesto de hecho.

i) Para fundamentar el vicio de violación al derecho a la defensa alega que: “(…) el Acto Administrativo de Remoción en sus considerando expresó que una de sus funciones era manejar y tramitar información confidencial, causando indefensión pues no menciona cual es esa información, que no basta señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la contraloría como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad”.

Ahora bien considera este Juzgador pertinente y a los efectos de resolver lo denunciado, transcribir el contenido del acto administrativo que acordó la remoción:

…RESOLUCIÓN Nº CM/024/2013

W.H.

CONTRALOR MUNICIPAL

DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

(…) en cumplimiento de los artículos 54, numeral 5 y 101, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Y en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 12, ordinal 4º de la Ordenanza de Contraloría Municipal, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 8110, de fecha 10 de junio de 2013, artículo 17, numeral 11 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal dictado mediante Resolución Nº CM/036/2012, y el numeral 4 del Capítulo II, Título II, del Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, dictado mediante Resolución Nº CM/037/2012, ambos publicados en la Gaceta Municipal Número Ordinario 700, de fecha 18 de diciembre de 2012.

(…)CONSIDERANDO

Que la Contraloría del Municipio Chacao, goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ordenanza de Contraloría Municipal.

CONSIDERANDO

Que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela textualmente dispone: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción (…)”

CONSIDERANDO

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 20, que “Los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)”

CONSIDERANDO

Que el artículo 21 del mencionado texto legal, dispone que “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad (…)”

CONSIDERANDO

Que el ciudadano J.M.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.349.483, ingresó a esta Contraloría Municipal en fecha 1º de diciembre de 2.006, en el cargo de COORDINADOR DE LOGÍSTICA B, posteriormente denominado GERENTE DE LOGISTICA, Grado 99, adscrito a la Dirección de administración y Finanzas, siendo el ultimo cargo ocupado por dicho ciudadano el de ABOGADO III, posteriormente denominado ABOGADO FISCAL III, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica.

CONSIDERANDO

Que, según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, aprobado mediante Resolución Nº CM/012/2013, de fecha 16 de mayo de 2013, (…) entre las funciones inherentes al cargo de Abogado Fiscal III, están las de “Coordinar, supervisar y participar en equipos de trabajo o proyectos especiales asignados a la unidad organizativa”. y “Manejar y tramitar información confidencial”, por lo que el mismo debe ser considerado como un cargo de confianza a tenor de lo previsto en el artículo 21 de Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…)RESUELVE

PRIMERO: Remover del cargo de ABOGADO FISCAL III, adscrito a la Dirección de Consultoría Juridica de la Contraloría Municipal de Chacao, al ciudadano J.M.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.349.483,(…)

(Negrillas del texto)

Del acto administrativo se desprende que el Contralor Municipal del municipio Chacao, dictó acto administrativo de conformidad con los artículos 54, numeral 5 y 101, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 12, ordinal 4º de la Ordenanza de Contraloría Municipal, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 8110, de fecha 10 de junio de 2013, artículo 17, numeral 11 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal dictado mediante Resolución Nº CM/012/2013, acordó la remoción del hoy querellante del cargo ABOGADO FISCAL III, ya que el mismo es considerado como un cargo de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Respecto al derecho a la defensa los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 49.-El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…).

.

La norma supra transcrita prohíbe la actuación arbitraria de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso.

El derecho al debido proceso, dentro del cual se subsume el derecho a la defensa, comprende la articulación del proceso legalmente establecido, conocer los cargos objeto de investigación, la posibilidad de acceder al expediente, formular alegatos y exponer defensas y excepciones, derecho a ser oído, obtener una decisión motivada y poder impugnarla, así como ser informado de los recursos pertinentes que puedan interponerse contra el fallo, entre otros derechos que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación de la norma anteriormente transcrita. (Ver. Sentencia N° 00163, publicada el 4 de febrero de 2009, caso: L.B.P.d.P.).

Así mismo la Sala Constitucional mediante decisión Nº 429, del 5 de abril de 2011 (caso: P.M.C.), dejó establecido sobre los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, el criterio que a continuación se transcribe:

(…) esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia Nº 5/2001, del 24 de enero).

Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. (Sentencia Nº 5/2001, del 24 de enero).(…)

.(Resaltado de este Juzgador)

Ahora bien, el querellante fundamenta la denuncia de violación de sus derecho a la defensa porque el acto de remoción en sus considerando expresó que “(…) una de sus funciones era manejar y tramitar información confidencial, causando indefensión pues no menciona cual es esa información, que no basta señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la contraloría como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad (…)”

Del análisis exhaustivo del expediente administrativo se evidencia que el hoy querellante, fue debidamente notificado de los traslados de los que fue objeto (Ver folio 86 del expediente administrativo), de las reclasificaciones de cargo (Ver folio 103) del expediente administrativo), de las reformas del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao y de la nueva clasificación de cargo como Abogado III (Ver folio 118 del expediente administrativo) del cambio de denominación de cargo de Abogado III al de Abogado Fiscal III (Ver folio 166 del expediente administrativo) en las cuales de manera expresa se señala que: “De considerarse afectado por esta clasificación, se le estima actualizar la documentación que acredite su nivel académico o experiencia profesional (…)”.(Ver folio 103 del expediente administrativo); “(…) de considerar lesionados sus derechos subjetivos personales y directos, puede intentar,(…) (…), el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”(Ver folios 118 y 166 del expediente administrativo), de tal manera que queda en evidencia que el hoy querellado no ejerció o no quiso ejercer en su oportunidad legal recurso alguno para enervar su nueva clasificación según el Manual antes citado donde se describen de manera clara y precisa las funciones inherentes al cargo que desempeñaba, por lo que debe entenderse que en la oportunidad para el presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas no manifestó desacuerdo alguno En consecuencia, queda desechado tal alegato .Y Así se decide.

ii) Para fundamentar el abuso de poder, el querellante asentó que:“(…) la simple denominación del cargo Abogado Fiscal III no lo excluye de la carrera administrativa y de la consabida estabilidad, y menos aún el hecho que el Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la contraloría municipal de Chacao, establezca para todos los cargos como función inherente a los mismos “Manejar y tramitar información confidencial” (…) por lo que son nulos de nulidad absoluta tanto el referido Manual como el acto administrativo de remoción (…)”.

En virtud de ello, considera quien decide realizar algunas consideraciones al respecto, conviene transcribir el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Negrillas de este Juzgador)

De lo anterior se desprende, que según la Ley del Estatuto de la Función Pública estamos en presencia de un cargo de confianza cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad (…) (…) cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización (…), sin perjuicio de lo establecido en la ley.

De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración Pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.

En este sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, señaló lo siguiente:

…en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo

. (Subrayado y negrillas de este Juzgador).

De la sentencia parcialmente transcrita se asume que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar en caso a los cargos de libre nombramiento y remoción así como en los cargos de confianza, el Registro de Información de Clases de Cargos del órgano o ente de la administración publica o alguna otra prueba que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la confidencialidad de las funciones.

Ahora bien, previo al análisis de las funciones contentivas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y en el Registro de Información de Clases de Cargos, el cual cursa en el presente expediente, debe este Juzgador realizar las siguientes consideraciones.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de julio de 2007 (Caso E.P.W.) se pronunció en los siguientes términos:

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la Ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas’)”. (Negrillas de este Juzgador).

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que si bien es cierto que la materia funcionarial es de reserva legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estimó que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, por lo que no es necesario que los estatutos especiales se realicen a través de una ley, siempre y cuando sea clara la voluntad del legislador de atribuir la competencia a la administración para dictar el estatuto.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2012, con Ponencia de la Magistrado Dra. G.G.A. (caso: desaplicación por control difuso el artículo 5 de la Resolución Nº 0014-2005, publicada en Gaceta Estadal Nº 048-2005 del 23 de agosto de 2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda, realizada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo contenida en la sentencia Nº 2008-01218, dictada el 3 de julio de 2008), ratificó lo explicado en el párrafo anterior en los siguientes términos:

…aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales dentro de los parámetros y límites que determine la ley. Tal es el caso, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual atribuye al Contralor General de la República la facultad de dictar el Estatuto de Personal del Organismo a su cargo, que debe definir la clasificación de los cargos, y determinar cuales de ellos serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones…

(Negrillas de este Juzgador)

En ese sentido, a las Contralorías Municipales de conformidad con el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.

De conformidad con la norma transcrita las Contralorías Municipales poseen autonomía funcional la cual comprende la potestad de administrar el personal a su servicio, siendo desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. (Ver Sentencia de fecha 09 de marzo de 2012, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En tal sentido, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 44 establece lo siguiente:

Artículo 44: Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcionarial y administrativa

.

De igual manera el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece:

Artículo 101.- La Contraloría Municipal gozara de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan la Ley y las ordenanza respectiva

De los artículos transcritos se desprende que las Contralorías Municipales están investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden entre otras la de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al margen de las normas constitucionales y legales que a tal efecto estén previstas.

Por todo lo anterior se concluye, que el Contralor Municipal se encuentra facultado para dictar su Estatuto Funcionarial y determinar las funciones del personal que conforma la Contraloría todo ello para determinar y enunciar claramente las funciones ejercidas, en virtud de estos razonamientos, resulta forzoso concluir que no se configuro el vicio de abuso de poder delatado por el hoy querellante. Y así se decide.

iii) Para fundamentar el abuso de poder, el querellante asentó que: “(…) se evidencia que la Administración Contralora fundamento la decisión de removerme en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se refiere a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. (…) el cargo ejercido por quien funge como legitimado activo en la presente querella, esta adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica, forma parte de la serie de cargos de abogados (…) (…) mis funciones eran técnicas profesionales y administrativas en ningún caso revisten “alto grado de confidencialidad (…) (…) niego que (…) ejecutara función alguna que comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección (…) (…) mi actividad era o es de apoyo basta con observar la actual estructura organizativa de este en el Manual de Organización para evidenciar la posición que ocupa esta Unidad Asesora en el organigrama (…) (…) también existen en estos Órganos u Entes un cúmulo de empleados públicos(…) (…) que ejercen funciones administrativas propias de cualquier órgano de la Administración.

Al respecto, quien aquí decide, considera que el vicio de falso supuesto de hecho ha sido determinado en decisiones de la Sala Político Administrativo del Tribuna Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(…) a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. (Sala Político Administrativa, sentencia del 20/05/2003, fallo Nº 00745, Exp. Nº 2000-0318).

(…) es importante expresar que la jurisprudencia ha dicho que cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. (Sala Político-Administrativa, fallo del 26/10/2004, sentencia Nº 01931, Exp. N° 2003-0924).

En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado, reitera la Sala que el mismo se patentiza de dos maneras cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.(Sala Político-Administrativa, fallo del 03/02/2009, sentencia Nº 00148, Exp. Nº 2000-0446).

(…) en relación al vicio de falso supuesto de hecho denunciado, esta Sala en diversas oportunidades ha señalado que éste tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio que, al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y además, si se dictó de manera que guardare la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias números 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005, 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008).(Sala Político-Administrativa, sentencia del 09/02/2010, fallo Nº 00154, Exp. Nº 2004-1044).

Tenemos que de las decisiones parcialmente transcritas, el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración emite el acto administrativo en base a hechos falsos, inexistencia de los hechos y apreciación errada de las circunstancias. No obstante, esa falsa y errada fundamentación debe ser de tal magnitud, que por sí sola hiciera bastar la resolución dictaminada.

Pasa entonces quien decide a analizar las funciones realizadas por el actor en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda con el fin de determinar si las funciones encomendadas se encuentran dentro de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, se observa que corre inserto en el expediente Administrativo la Resolución Nº CM/036/2013, publicado en Gaceta Municipal del municipio Chacao en fecha 29 de agosto de 2013, contentivo de la corrección por error material de la Resolución Nº CM/012/2013 del Manual Descriptivo de Clases de Cargos en el cual se enuncian las funciones generales atribuidas al cargo de ABOGADO FISCAL III de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, cargo éste que desempeñó J.M.M.B., las cuales se lee lo siguiente:

1. IDENTIFICACION: ABOGADO FISCAL III

2. OBJETIVO GENERAL: Coordina y ejecuta, bajo supervisión general, trabajos de complejidad avanzada, a través del análisis de documentos jurídicos, doctrina jurisprudencia, con el propósito de contribuir con la gestión de la unidad organizativa

3. FUNCIONES INHERENTES AL CARGO:

• Coordinar, supervisar y participar en equipos de trabajo o proyectos especiales asignados a la unidad organizativa, a fin de garantizar los resultados esperados.

• Elaborar informes y documentos de carácter legal o fiscal, proyectos de opinión, dictamen, decisión y demás actos administrativos de la Contraloría Municipal.

• Recopilar, selecciona y estudiar doctrina y jurisprudencia, asociadas a la función pública y al control fiscal, a fin de utilizarlas en la resolución de asuntos que le competa al área de desempeño funcional.

• Sustanciar expedientes administrativos en el área de desempeño funcional.

• Representar, defender a la Contraloría, en los juicios que cursan ante los tribunales, originados por recursos o acciones interpuestos contra el organismo.

• Asesorar a las unidades organizativas de la Contraloría Municipal, mediante dictámenes y opiniones, en aquellas situaciones con ocasión de la interpretación o alcance de la normativa legal.

• Analizar y revisar los instrumentos normativos elaborados por la Contraloría Municipal.

• Cualesquiera otras funciones, que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.

• Manejar y tramitar información confidencial

(Negrillas de este Juzgador)

De lo anteriormente citado se desprende que el cargo de ABOGADO FISCAL III, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal, tiene asignadas entre sus funciones de conformidad al Manual Descriptivo de Clases de Cargos: Coordinar, supervisar y participar en equipos de trabajo o proyectos especiales asignados a la unidad organizativa; elaborar informes y documentos de carácter legal o fiscal, proyectos de opinión, dictamen, decisión y demás actos administrativos de la Contraloría Municipal, Manejar y tramitar información confidencial resultando evidente para este órgano jurisdiccional que el cargo de ABOGADO FISCAL III adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica, comprende principalmente funciones que son inherentes a cargos de confianza.

Para mayor abundamiento, debe referir quien aquí decide las funciones de la Consultoría Jurídica descritas en el artículo 29 de la Resolución Nº CM/036/2012 publicado en Gaceta Municipal Numero Ordinario 700 de fecha 18 de diciembre de 2012, contentivo del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao.

Artículo 29: A la Dirección de Consultoría Jurídica le corresponde actuar como dependencia central de asesoría jurídica, interviniendo en todos los asuntos que le correspondan o atañan a la Contraloría Municipal, conforme a lo cual absolver la consultas, emitirá los dictámenes u opiniones y realizará los estudios jurídicos especiales que le sean solicitados por el Contralor Municipal, y demás dependencias de la estructura organizativa.

Los dictámenes, opiniones y estudios jurídicos efectuados por la Dirección de Consultoría Jurídica son internos y no podrán ser comunicados, ni divulgados, si la autorización del Contralor Municipal (Negrillas de este Juzgador)

Del artículo citado ut supra se desprende que todos aquellos documentos, dictámenes y opiniones jurídicas efectuadas por la Dirección de Consultoría Jurídica, Dirección ésta a la cual estaba adscrito el hoy querellante, son de carácter interno motivo por el cual no pueden ser divulgados sin previa autorización del Contralor Municipal y visto que dentro de las funciones de J.M.M.B.e. efectivamente realizar dictámenes, opiniones e informes de carácter legal, tal como dispone el artículo son de carácter confidencial, sin embargo del análisis pormenorizado de las actas que conforman el expediente administrativo específicamente los Registros de Información de Cargo que corren insertos en los folios 98 al 100, 105 al 108 y 112 al 115 del expediente judicial, se desprende que en los ítems correspondientes a la descripción de tareas tenemos que entre las actividades que realizó el hoy querellante se encuentra: “1) Analizar documentos legales, elaborar opiniones jurídicas, dictámenes. 2) Asesorar a las distintas unidades administrativas. 3) Recopilar información jurídica o de control fiscal. 4) Elaborar proyectos de contrato y resoluciones. 5) Participar en equipos de trabajo. 6) Representar a la contraloría judicialmente o en sede administrativa”.

En el ítem referente a las características del cargo tenemos que no toma decisiones, así como también la supervisión recibida es bajo instrucciones generales y reporta al Director de Consultoría Jurídica todo ello debidamente aprobado por el Director de Consultoría Jurídica con su firma y sello húmedo de la dirección de adscripción.

De los resultados de asignación de tareas que corren insertos en los folios 124 al 151 del expediente judicial se desprende que: elaboraba proyectos de resolución, revisaba proyectos de contratos, elaboraba proyectos de opiniones jurídicas, revisaba proyectos de ordenanza, revisaba manuales, elaboraba oficios, siempre bajo supervisión inmediata del Director de Consultoría Jurídica, así pues la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de julio de 2013. Caso L.K.R.R. vs. Contraloría del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda), y por cuanto estas probanzas no fueron impugnadas en su oportunidad procesal al ser consignadas en copias simples alcanzan pleno valor probatorio.

En consecuencia una vez analizadas las pruebas aportadas al proceso, debe quien decide declarar que se configuró el vicio del falso supuesto de hecho denunciado, ya que como se estableció en las líneas que anteceden se corroboró que las funciones ejercidas por el querellante en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, ejercía a todas luces funciones de apoyo administrativo que no implicaban tareas propias de la actividad fiscal no siendo de confianza y por ende de no encuadrables dentro de los supuestos de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Con respecto a la cantidad reclamada en el petitorio específicamente en cuanto a los denominado “además cualquier otra prestación dineraria, compensación o bonificacion ” (Negrillas y cursivas de este Juzgador), indica quien decide, que para que procedan las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la parte actora las precise y detalle. Ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que son adeudadas al funcionario público, en caso de una sentencia favorable, tal como lo dispone el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé:

Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

(…)

3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance

.

La norma parcialmente transcrita establece como carga de la parte querellante describir en el escrito de la querella con precisión y detalle las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, así como todos aquellos beneficios legales y contractuales derivados de su relación de empleo público, y el monto percibido por cada uno de ellos, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual. Al no haber discriminado con precisión el querellante los pretendidos beneficios laborales, mal podría este Juzgador condenar a pagar dichos concepto, por tal razón debe este Juzgado desechar los referidos pedimentos. Así se decide.

Conforme a las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

II

DECISION

Por todas y cada una de las consideraciones tanto de hecho como derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado J.M.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.349.483 inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.008, actuando en su propio nombre y representación interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y en consecuencia se procede a determinar el contenido del dispositivo del presente fallo en los siguientes términos:

PRIMERO

Se DECLARA la NULIDAD del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº CM/024/2013 de fecha 29 de julio de 2013 y notificado en fecha 01 de agosto de 2013 y del oficio Nº DC/RRHH/0810/2013de fecha 02 de septiembre de 2013, notificado en la misma fecha dictado por el Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

SEGUNDO

Se ORDENA, la reincorporación al cargo de ABOGADO FISCAL III o a otro de igual o superior jerarquía.

TERCERO

Se ORDENA realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar la cantidad que por concepto de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación así como todos los aumentos o incrementos de salarios a nivel Nacional o Municipal o por la Contraloría Municipal de Chacao que ocurran en el transcurso de este proceso judicial.

CUARTO

Se DECLARA IMPROCEDENTE por indeterminados el pago de los demás beneficios laborales reclamados.

QUINTO

SE ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

E.L.M.P.,

EL JUEZ

P.M.G.L.,

EL SECRETARIO

En esta misma fecha, siendo las nueve horas exactas de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado.

P.M.G.L.,

EL SECRETARIO

Expediente Nº. 07306

E.L.M.P./p.m.g.l./w.b.e.-