Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 24 de Febrero de 2014

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 24 de abril de 2013, por ante la secretaría de este Juzgado Superior contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por el Ciudadano J.F.M. Y TERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.211.470, debidamente asistido por los Abogados en ejercicio KELYS ALCALA KEY y NOELIS F.R., Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 40.192 y 16.080 respectivamente; contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE TERRESTRE.-

Por auto de fecha 30 de abril 2013, éste Órgano Jurisdiccional con fundamento al artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, admitió la presente Querella y se declaró improcedente la medida cautelar solicitada. Asimismo, se ordenaron las citaciones y notificaciones respectivas.

A los folios treinta y siete (37) al cuarenta y dos (42) respectivamente, rielan las resultas de las notificaciones debidamente cumplidas.

Por auto de fecha 01 de octubre de 2013, mediante auto éste Órgano Jurisdiccional fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a la fecha exclusive, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad de lo establecido en el artículo 103 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

En fecha 08 de octubre de 2013, se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia sólo de la parte querellante y su representación judicial; Quien expuso sus respectivos alegatos. Se aperturó el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley que rige la materia.

En fecha 17 de octubre de 2013, el ciudadano secretario temporal de este despacho dejó constancia que fueron publicados los escritos de pruebas promovidos por la parte querellante.

En fecha 28 de octubre de 2013, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte querellante.

En fecha 21 de noviembre de 2013, mediante auto este Tribunal superior fijó para el tercer (3er) día de despacho, para que tenga lugar la audiencia definitiva, a tenor de lo dispuesto en al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 27 de noviembre de 2013, mediante Acta se deja constancia de la celebración de la Audiencia Definitiva en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, encontrándose presente sólo la parte querellante y su representación judicial. Seguidamente la ciudadana Juez Superior, concedió un lapso de cinco (05) minutos al apoderado judicial del querellante, a los fines que hiciera uso del derecho de palabra para defender su posición, ratificó e insistió en los pedimentos contenidos en el libelo, solicitando que la presente querella sea declara con lugar. A continuación, este Órgano Jurisdiccional dejó transcurrir el lapso de 5 días de Despacho para dictar el dispositivo del fallo y vencido dicho lapso se publicaría el extenso del fallo dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes.

En fecha 05 de diciembre de 2013, este Juzgado Superior ordenó dictar auto para mejor proveer, solicitándosele al Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre: Copia Certificada de la Planilla FP-023, del ciudadano J.F.M. Y TERAN, titular de la cédula de identidad Nº 6.211.470, mediante la cual se desprenda la relación de cada uno de los cargos ejercidos por el referido ciudadano, su forma de ingreso, entre otros y el Manual Descriptivo de Cargos o en su defecto, Registro Actualizado de Cargos del referido Ministerio, en el cual se logre evidenciar las funciones atribuidas al cargo de Jefe de Vialidad Agrícola, ejercido por el ciudadano querellante.

En fecha 13 de enero de 2014, el Alguacil de este Tribunal consignó la notificación debidamente cumplida.

En fecha 18 de febrero de 2014, cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior Estatal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió declarar Sin Lugar, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

La parte recurrente en el escrito libelar sostiene que ingresó a prestar servicio Administración Publica el 25 de febrero de 1992 hasta el 08 de junio de 1998, como personal contratado con el cargo de Ingeniero Inspector de Obras Agrícolas Regionales de los Asentamientos Campesinos. Luego, en fecha 01 de julio de 1998 fue designado como Jefe de División de la Unidad de Contrato. Siendo ratificado como Jefe de División de la Unidad de Contrato, en fecha 21 de marzo de 2000.

Posteriormente el 21 de noviembre de 2000, es promovido al cargo de Jefe de Vialidad Agrícola del estado Aragua, por más de doce años.

Destaca que es funcionario de carrera y que en su cargo actual no maneja ningún punto de cuenta, no maneja recursos económicos puesto que la sede del SAVA Aragua es un instituto que no autonomía propia.

Que en fecha 01 de febrero de 2013 por Resolución Nº 005 del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, se decidió su Remoción y retiro del cargo de Jefe de Vialidad Agrícola.

Que dicho acto administrativo se encuentra viciado de ilegalidad, en tanto lesiona gravemente sus derechos legítimos y subjetivos.

De seguidas manifiesta que el mencionado acto ha violentado el derecho a la defensa y el debido proceso, en virtud que no se le siguió ningún procedimiento administrativo en su contra que le diera su derecho a la defensa, siendo que nunca ha tenido ningún proceso en su contra, ni ha estado incurso en ninguna clase de investigación.

Arguyó que la administración indica que el cargo de Jefe de División es considerado como un cargo de Confianza y por ende es un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando la realidad es que dejó de ocupar el cargo de Jefe de División desde el año 2000, específicamente desde el día 15 de agosto de 2000, fecha en la que pasó a ocupar el cargo de Jefe de Vialidad Agrícola del estado Aragua. Siendo que este cargo no está tipificado en el Estatuto de la Función Publica dentro de los cargos contemplados en el artículo 20 y tampoco se encuentra enmarcado en lo que prevé el artículo 21 del Estatuto de la Función Publica.

De igual manera señala, que los cargos de Jefe de Vialidad Agrícola dejaron de ser cargos de confianza al entrar en vigencia el Estatuto de la Función Publica, aunado al hecho que las funciones que se cumplen dentro del mismo no se encuadran dentro del perfil del cargo de confianza.

Que la administración incurrió en el error de confundir los cargos de Jefe de División con el cargo que actualmente desempeña como lo es Jefe de Vialidad Agrícola, lo que vicia de ilegalidad el acto administrativo recurrido.

Que se ha desempeñado a lo largo de 21 años como funcionario de carrera ya que el cargo en el que se desempeña es un cargo de carrera. Que aun cuando no ingresó a través de concurso, tampoco la administración durante el tiempo en el cual ha estado desempeñando en el cargo, ha llamado a concurso para el ingreso con dicho cargo, por dicha razón invoca el contenido del artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuanto al petitorio expone la parte querellante: Que se declare Nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005 de fecha 01 de febrero de 2013, y en tal sentido, se restituya la situación jurídica infringida y se ordene reincorporación a la administración publica incluyéndosele nuevamente en la nomina en el mismo cargo que venia desempeñando o en otro de igual o similar jerarquía para el momento en que se decidió su retiro, con el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación para lo cual solicita la experticia complementaria del fallo y la indexación.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO:

El acto administrativo objeto del presente recurso, que acompaña al escrito de la demanda, se expresa en los siguientes términos:

(…omissis…)

ORRHH/DAL/Nº 00149-13

Caracas, 01 FEB 2013

Ciudadano:

J.F.M. Y TERAN

C.I. Nº V-6.211.470

Presente.-

Me dirijo a usted, dando cumplimiento a lo establecido en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de notificarle la decisión del Ciudadano Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre, contenida en la Resolución Nº 005 de fecha 01 de febrero de 2013, cuyo texto se transcribe a continuación:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE TERRESTRE. DESPACHO DEL MINISTRO. OFICINA DE RECURSOS HUMANOS NUMERO 005. CARACAS, 01 FEB 2013 (…omissis…) CONSIDERANDO Que el ciudadano J.F.M. Y TERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.211.470, presta sus servicios como Jefe de Vialidad Agrícola, Código de Nomina 2121, adscrito nominalmente a la Dirección Estadal Aragua de este Ministerio. CONSIDERANDO Que el cargo de Jefe de División, es catalogado como de Confianza, por tener funciones de alto grado de confidencialidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. CONSIDERANDO Que conforme a los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, al ejercer un cargo de Confianza ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION. CONSIDERANDO Que de la revisión del Expediente de Servicio del Ciudadano J.F.M. Y TERAN, se desprende que no tiene la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA. RESUELVE: PRIMERO: REMOVER Y RETIRAR al ciudadano J.F.M. Y TERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.211.470, quien presta sus servicios como Jefe de Vialidad Agrícola, Código de Nomina 2121, adscrito nominalmente a la Dirección Estadal Aragua de este Ministerio, a partir de la fecha de su notificación. (…omissis…)

Contra esta decisión podrá intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el Tribunal Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de un lapso de tres meses, contados a partir del día en que sea notificado de esta Resolución, con conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. (…omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

IV

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Juzgado Superior Estadal para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION Y RETIRO), incoado por el Ciudadano J.F.M. Y TERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.211.470, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005 de fecha 01 de febrero de 2013, suscrita por el Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y mediante la cual resuelve su Remoción y Retiro del cargo de Jefe de Vialidad Agrícola que venia desempeñando en el referido Ministerio.

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación al recurso interpuesto dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente. Así se decide.-

De la falta de consignación de los antecedentes administrativos del asunto debatido.

Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Órgano Jurisdiccional advertir en primer lugar, que la parte querellada no consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación de los hechos y vicios alegados por la parte actora en su escrito libelar.

En ese sentido, considera necesario esta juzgadora citar sentencia Nº 0487 de fecha 23 de febrero de 2006, en la que señaló:

[…] el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(…Omissis…)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión […]

Posteriormente, en sentencia Nº 00878, de fecha 17 de junio del año 2009, (Caso: Metanol de Oriente, Metor, S.A.,) emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido que:

…conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A ., la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir ‘puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante’, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora…

.

Así, en franca aplicación del criterio supra expuesto, y visto que a los autos, la Administración recurrida no efectuó la debida consignación de los antecedentes administrativos del caso, a pesar de haber sido solicitado mediante oficio en diversas oportunidades por quien aquí sentencia, siendo que pudiera ayudar a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad o no de los alegatos expuestos por la parte actora, esta Instancia Judicial procederá a pronunciarse sobre el asunto debatido con simetría a las actas que constan en el presente expediente judicial, y así queda establecido.

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005 de fecha 01 de febrero de 2013, suscrita por el Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y mediante la cual resuelve su Remoción y Retiro del cargo de Jefe de Vialidad Agrícola que venia desempeñando en el referido Ministerio; por cuanto la recurrida le violentó los mas elementales derechos al debido proceso y derecho a la defensa.

De seguidas manifiesta que el mencionado acto ha violentado el derecho a la defensa y el debido proceso, en virtud que no se le siguió ningún procedimiento administrativo en su contra que le diera su derecho a la defensa, siendo que nunca ha tenido ningún proceso en su contra, ni ha estado incurso en ninguna clase de investigación.

Arguyó que la Administración indica que el cargo de Jefe de División es considerado como un cargo de Confianza y por ende es un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando la realidad es que dejó de ocupar el cargo de Jefe de División desde el año 2000, específicamente desde el día 15 de agosto de 2000, fecha en la que pasó a ocupar el cargo de Jefe de Vialidad Agrícola del estado Aragua. Siendo que este cargo no está tipificado en el Estatuto de la Función Publica dentro de los cargos contemplados en el artículo 20 y tampoco se encuentra enmarcado en lo que prevé el artículo 21 del Estatuto de la Función Publica.

De igual manera señala, que los cargos de Jefe de Vialidad Agrícola dejaron de ser cargos de confianza al entrar en vigencia el Estatuto de la Función Publica, aunado al hecho que las funciones que se cumplen dentro del mismo no se encuadran dentro del perfil del cargo de confianza.

Que la administración incurrió en el error de confundir los cargos de Jefe de División con el cargo que actualmente desempeña como lo es Jefe de Vialidad Agrícola, lo que vicia de ilegalidad el acto administrativo recurrido.

Que se ha desempeñado a lo largo de 21 años como funcionario de carrera. Que aun cuando no ingresó a través de concurso, tampoco la administración durante el tiempo en el cual ha estado desempeñando en el cargo, ha llamado a concurso para el ingreso con dicho cargo, por dicha razón invoca el contenido del artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Vista así las cosas, estima necesario este Tribunal Superior Estadal realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica del Ciudadano J.F.M. Y TERAN, supra identificado, con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

a) Copia simple de Contrato para Inspecciones de Obras, suscrito entre el entonces Ministro de Transporte y Comunicaciones, y el ciudadano J.M. y Terán, en fecha 25 de febrero de 1992, como Ingeniero Inspector de Obras. (folio 17)

b) Copia de Hoja de Servicio elaborada el 22 de septiembre de 1999 (vid., folio 18)

c) Original de Oficio Nº OMP.DRH.RYS. 3286 de fecha 09 de julio de 1998, dirigido al ciudadano Mier y Terán José, suscrito por la Jefe de Oficina Ministerial de Personal del entonces denominado Ministerio de Transporte y Comunicaciones, respecto a su nombramiento (vid., folio 19), y es del tenor siguiente:

Nº OMP.DRH.RYS. 3286 Maracay, 09 JUL 1998

CIUDADANO:

ING° MIER Y TERAN JOSE

C.I Nº 6.211.470

PRESENTE.-

ME DIRIJO A USTED, EN LA OPORTUNIDAD DE NOTIFICARLE QUE A PARTIR DEL 01-07-98 FUE INGRESADO EN NOMINA CON EL CARGO JEFE DE DIVISION, CODIGO Nº 5901, CON UN SUELDO MENSUAL DE BS. 459.000,00 Y ESTARA ADSCRITO AL SERVICIO AUTONOMO DE VIALIDAD AGRICOLA (…omissis…)

(Mayúsculas y negrillas del original).

d) Copia de Punto de Cuenta de fecha 21 de noviembre de 2000, en el que es Aprobado la variación del cargo de Jefe División Unidad de Contrato ejercido por el querellante, al cargo de Jefe de Vialidad Agrícola del estado Aragua, con fecha de vigencia a partir del 15-08-2000. (vid., folios 50 y 51)

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine el ciudadano J.F.M. y Terán, supra identificado, ingresó a la Administración Nacional como personal contratado (folio 18), luego en carácter de suplente y por ultimo, es designado en fecha 01 de Julio de 1998, en el cargo de Jefe División del referido Ministerio; siendo posteriormente nombrado en el cargo de Jefe de Vialidad Agrícola del estado Aragua, con fecha de vigencia a partir del 15-08-2000. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del Ministerio, extremos necesarios a los fines de ser considerado como funcionario público de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que el querellante de autos, no ingresó al ahora denominado Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Jefe de Vialidad Agrícola ejercido por el recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, traer a los autos el acto administrativo objeto de impugnación, el cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

ORRHH/DAL/Nº 00149-13

Caracas, 01 FEB 2013

Ciudadano:

J.F.M. Y TERAN

C.I. Nº V-6.211.470

Presente.-

Me dirijo a usted, dando cumplimiento a lo establecido en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de notificarle la decisión del Ciudadano Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre, contenida en la Resolución Nº 005 de fecha 01 de febrero de 2013, cuyo texto se transcribe a continuación:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE TERRESTRE. DESPACHO DEL MINISTRO. OFICINA DE RECURSOS HUMANOS NUMERO 005. CARACAS, 01 FEB 2013 (…omissis…) CONSIDERANDO Que el ciudadano J.F.M. Y TERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.211.470, presta sus servicios como Jefe de Vialidad Agrícola, Código de Nomina 2121, adscrito nominalmente a la Dirección Estadal Aragua de este Ministerio. CONSIDERANDO Que el cargo de Jefe de División, es catalogado como de Confianza, por tener funciones de alto grado de confidencialidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. CONSIDERANDO Que conforme a los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, al ejercer un cargo de Confianza ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION. CONSIDERANDO Que de la revisión del Expediente de Servicio del Ciudadano J.F.M. Y TERAN, se desprende que no tiene la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA. RESUELVE: PRIMERO: REMOVER Y RETIRAR al ciudadano J.F.M. Y TERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.211.470, quien presta sus servicios como Jefe de Vialidad Agrícola, Código de Nomina 2121, adscrito nominalmente a la Dirección Estadal Aragua de este Ministerio, a partir de la fecha de su notificación. (…omissis…)

Contra esta decisión podrá intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el Tribunal Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de un lapso de tres meses, contados a partir del día en que sea notificado de esta Resolución, con conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. (…omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

De la lectura del acto administrativo transcrito, se desprende el fundamento bajo el cual la Administración Nacional procede a la remoción y retiro del recurrente, no es otro sino, que el cargo Jefe de Vialidad Agrícola es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de inspección se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

.

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Así, la Administración consideró que el hoy querellante ocupaba un cargo de confianza y que por lo tanto su separación del cargo de Jefe de Vialidad Agrícola, no ameritaba mayores consideraciones que las establecidas en la Ley, vale decir entonces, que conforme a lo previsto en el artículo 19 supra citado, no ameritaba la realización de procedimiento alguno, bastando la simple voluntad de la Administración de finalizar la relación existente entre ésta y el querellante.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía el querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Sin embargo, como quiera que el Juez está obligado a llegar a la verdad del asunto debatido, en razón del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente esta juzgadora encuentra elementos de convicción suficientes para determinar si el querellante se desempañaba en una cargo de confianza.

De esta manera, uno de estos elementos se constituye precisamente la exposición efectuada por el propio actor en el escrito libelar, cuando señala las funciones ejercidas en el mencionado cargo, en los siguientes términos:

- Coordinar y supervisar las políticas en la vialidad agrícola del estado Aragua.

- Inspeccionar las vías agrícolas en los diferentes sectores y comunidades agrícolas del estado Aragua.

- Elaborar proyectos de vialidad agrícola en las diferentes vías agrícolas de los municipios del estado Aragua.

- Inspeccionar y dar informes ante las emergencias que se presenten en las vías agrícolas del estado Aragua.

- Reportar a la Dirección Sectorial de Vialidad Agrícola en la ciudad de Caracas, semanalmente el trabajo diariamente realizado por su persona, así como recibir las instrucciones a realizarse en la siguiente semana o antes si lo requieren necesario.

En este sentido, esta juzgadora estima que entre las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por el actor, existen tres (03) de relevante consideración, tal como la facultad de coordinar, supervisar e inspeccionar, de lo que se desprende que dichas funciones pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza.

Bajo este contexto, se destaca que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: “Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”;

Se advierte así que, la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.

Adicionalmente, se estima que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.

En este sentido puede apuntarse como la doctrina española, aún cuando no es muy dada al empleo del verbo fiscalizar, el cual es más común en el ámbito latinoamericano, sí ha identificado y analizado una técnica administrativa equivalente a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor J.A.S.P. (Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264), de la forma siguiente:

Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Esta actividad de captación de información persigue dos fines fundamentales:

-. de una parte, posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades; la actividad informativa posee, pues, un carácter instrumental, al servicio de otras técnicas de ordenación;

-. y de otra, obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas (si un ente público, p, ej., quiere emprender una política de protección de los discapacitados, es evidente que la primera labor a emprender es la de conocer el número y características de las personas afectadas por diferentes tipos de discapacidad)

.

De acuerdo con el mencionado autor, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en las actividades propias de la Dirección de Catastro, entre otros.

Explican los mencionados autores que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma. En este sentido apuntan los autores que:

Aquí lo peculiar es que la norma vincula directamente a los destinatarios a adoptar una cierta conducta, pero a la vez habilita a la Administración a que fiscalice el efectivo cumplimiento de la misma. Esa habilitación suele comprender: una facultad de inspección sobre la actividad privada donde la conducta debida ha de adoptarse; normalmente, junto a dicho poder de inspección, el de declarar con efectos vinculantes la extensión concreta del deber de que se trate y su grado de realización concreta; finalmente, una potestad de ejecución forzosa y, eventualmente también, sancionatoria de los incumplimientos

.

Se observa cómo también en este caso los citados autores insisten en distinguir entre la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, estima esta Juzgadora que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de inspeccionar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que inspeccionar siempre arrastrará consigo a la facultad para fiscalizar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, inspeccionar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados.

En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

Así lo ha indicado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Número 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, Caso: A.J.M. contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en la que expresamente se señaló:

(…) como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)

.

En adición a todo lo anterior, debe puntualizar este Órgano Jurisdiccional que la actividad de inspección, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Considera esta Juzgadora que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para este Tribunal Superior Estadal la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

Así las cosas, de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, “(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)”, deben ser considerados per se como cargos de confianza.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa esta Juzgadora que en el presente caso la parte querellante reconoció en su libelo, al vuelto del folio uno (1) del presente expediente, que las funciones desempeñadas por éste comprendían: “coordinar, supervisar e inspeccionar”, funciones todas éstas que este Órgano Jurisdiccional estima que son consecuentes con la actividad de inspección tal como ésta ha sido definida en el cuerpo del presente fallo, pues comprende, esencialmente, la supervisión, vigilancia y seguimiento de las actividades desarrolladas en la vialidad Agrícola del estado Aragua.

Bajo este contexto, es necesario reiterar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo. Evidenciándose, en el presente caso que de acuerdo a las actividades realizadas por la parte actora en el ejercicio del cargo de Jefe de Vialidad Agrícola, se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas se encuentran las de coordinar, supervisar e inspeccionar, lo que implica necesariamente actividades de inspección y fiscalización.

En definitiva, considera esta Juzgadora que ciertamente, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante ciudadano J.F.M. y Terán, supra identificado, se desempeñaba en un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprendían principalmente actividades de inspección, de lo cual se deriva que el mencionado querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción por lo que estaba la Administración querellada habilitada para removerle del cargo que desempeñaba como, en efecto, lo hizo. Así se declara.

Aunado a lo anterior, conviene traer a colación criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2011-0695 de fecha 20 de junio de 2011, caso: E.A.A.R. vs Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales (I.V.S.S.); y lo hizo en los términos siguientes:

“Ahora bien, esta Corte observa que el cargo de Jefe de Departamento de la División General de Adquisición y Suministro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) desempeñado por el querellante, implica una importante cuota de confianza por el especial carácter de las actividades a realizar, por cuanto si bien el Juzgado A quo señaló que “…la Administración en la oportunidad de remover y retirar al hoy querellante (…) se limitó sólo a fundamentar su decisión en lo previsto en el artículo 21 de la Ley que rige la materia (…) sin reseñar las labores especificas (sic) que desempeñaba el mismo…”, no es menos cierto que el referido cargo se percibe como un cargo que amerita depositar en el funcionario que lo ejerce -se reitera- un excepcional grado de confianza por parte del Organismo ante el cual se desempeña.

Así, esta Corte considera que no debe dejarse a un lado que el desempeño del supra aludido cargo –Jefe de Departamento- tal como su nombre lo indica comporta el ejercicio de funciones de inspección, las cuales requieren un alto y particular grado de confidencialidad y discrecionalidad por parte del funcionario que lo ejecuta, claro está respondiendo a la especialísima naturaleza del organismo al cual el querellante prestaba sus servicios.

Aunado a ello, luego de un detallado y mesurado análisis de la situación fáctica, se determinó que efectivamente el cargo de Jefe de Departamento, es un cargo que califica indefectiblemente como de entera confianza. Asimismo, es de hacer notar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su última parte establece lo siguiente: “…También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades (…) de fiscalización e inspección, (…), sin perjuicio de lo establecido en la ley”. La inspección o fiscalización requiere de una prolija vigilancia, representada en labores de supervisión y control, siendo una de la principales funciones, mantener en plena armonía las actividades objeto de la misma, anticipando y previniendo de ese modo la ocurrencia de hechos que contravenga los mandatos de ley; siendo ello así, esta Corte considera que el cargo que ostentaba el querellante es un cargo subsumible en la norma supra referida, y por ende, su atribución dentro de la categoría de cargo de confianza. (…omissis…)”

Dentro de la perspectiva expuesta en el supra transcrito fallo, se tiene que el desempeño del a.c.–.d. Vialidad Agrícola- tal como su nombre lo indica comporta el ejercicio de funciones de inspección, las cuales requieren un alto y particular grado de confidencialidad y discrecionalidad por parte del funcionario que lo ejecuta, claro está respondiendo a la especialísima naturaleza del organismo al cual el querellante prestaba sus servicios. Así queda establecido.-

Visto lo anterior, resulta necesario señalar que habiéndose determinado que el querellante se desempeñaba en el cargo de Jefe de Vialidad Agrícola, la terminación de la relación funcionarial no ameritaba mayores consideraciones por parte de la Administración, más que la simple voluntad de ésta y la respectiva notificación, tal como es el sentido de lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado; razón por la cual es errónea la apreciación de la parte querellante, toda vez que vista la naturaleza del cargo que este ejercía, basta que la Administración realice la notificación respectiva, para separar al querellante del cargo de Jefe de Vialidad Agrícola. Así se decide.

Sumado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que el ciudadano J.F.M. y Terán, supra identificado, fue objeto de remoción por el Ministro Del Poder Popular Para Transporte Terrestre, sin que resultare necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarlo con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la parte querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa y debido proceso del ciudadano J.F.M. y Terán, supra identificado, por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.

En consecuencia, el Tribunal declara que el ciudadano J.F.M. y Terán, supra identificado, no posee la cualidad de funcionario público de carrera que se atribuye, dado que éste en primer termino no logró probar en los autos el haber dado cumplimiento a la exigencia legal de presentación y aprobación de concurso público de oposición, y, subsecuente, nombramiento e ingreso a la carrera administrativa, y menos aun que dicho acto le haya negado la oportunidad de ingreso al Ente Administrativo querellado como lo establece el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este punto, conviene advertir que de la revisión a las actas procesales, se evidencia que el ingreso del actor a la Administración Nacional hoy demandada, se efectuó desde sus inicios como contratado, luego como suplente y por ultimo es designado en un cargo que a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Publica comporta el ejercicio de funciones de inspección. No evidenciándose, el ejercicio del actor de algún cargo considerado como de carrera, y así se decide.

De todo lo anterior se colige que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005 fecha 01 de febrero de 2013, suscrito por el Ministro Del Poder Popular Para Transporte Terrestre, mediante el cual se procedió a Removerlo y Retirarlo del mencionado cargo en virtud de que el cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho, y así se establece.

Por lo tanto, al haber quedado demostrado que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera sino que por el contrario, el cargo ejercido por éste, resultó ser de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que, se desecha lo alegado con relación a la presencia de vicios de nulidad absoluta previstos en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la pretendida vulneración del derecho a la defensa y debido proceso, y así se declara.-

Siendo ello así, reitera este Órgano Jurisdiccional lo expuesto en líneas anteriores, que el ciudadano J.F.M. y Terán, supra identificado, no puede tenerse como un funcionario de carrera, razón por la cual, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005 fecha 01 de febrero de 2013, suscrito por el Ministro Del Poder Popular Para Transporte Terrestre, mediante el cual se procedió a Removerlo y Retirarlo del mencionado cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.F.M. Y TERÁN, supra identificado, y así se declara.

VI

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar: