Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 14 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

Sala Nº 1|

Valencia, 14 de Agosto de 2008

Años 198º y 149º

Ponente: O.U. LEAL BARRIOS

Asunto: GP01-R-2008-000083

Mediante resolución judicial de fecha 13 de Marzo de 2008, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo de la jueza N.R.P., declaró una vez finalizada la audiencia de conciliación, EL ABANDONO DE LA ACUSACION PRIVADA de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Penal por el incumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 416 ejusdem, y en virtud de haberse extinguido la acción penal conforme al artículo 48 ordinal 3° ibidem, decreta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida por el ciudadano J.M.F.S. en contra del ciudadano E.S.A.R., siendo publicados los fundamentos del fallo en auto de fecha 18 de Marzo de 2008.

Contra este auto, los abogados V.A.M. y A.F.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.684 y 90.525, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados de ciudadano J.M.F.S., titular de la cédula de identidad No. V.- 7.101.143, y parte acusadora en la causa distinguida con el número de asunto GP-01P2007-005434 interpusieron RECURSO DE APELACIÓN, solicitando de la Corte su admisión, su declaratoria con lugar y la nulidad de la decisión recurrida, con la consiguiente reposición de la causa al estado previo a la sentencia.

Emplazado como fue el ciudadano E.S.A.R., para que diera contestación al medio de impugnación propuesto, por intermedio de su defensor abogado L.E.R. quien una vez realizado se remitió el cuaderno separado contentivo de los autos a esta Corte, recibiéndose el 25 de Junio de 2008, en esa misma oportunidad se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de Junio de 2008, la Sala solicitó del Tribunal de la Causa la actuación principal, siendo estas remitidas y recibidas el 7 de Julio de 2008.

En fecha 10 de Julio de 2008 fue admitido el recurso de apelación propuesto por los abogados representantes del ciudadano J.M.F.S., y de conformidad con lo estatuido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal se fijó audiencia oral y pública, la cual se realizó el 22 de Julio de 2008, con la presencia del acusado, su defensor y los abogados del acusador quienes ratificaron sus alegatos y pedimentos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales de Ley, pasa la Sala en esta fecha a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

De conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal los recurrentes apelaron de la decisión en mención alegando:

:

Que en fecha 14 de mayo de 2007, su representado asistido por la abogado, A.F.M., presentó ACUSACIÓN PRIVADA por el delito de difamación previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal contra el ciudadano E.S.A.R., acusación que fue admitida el 13 de Junio de 2007, haciéndose efectiva la citación del acusado mediante cartel, y juramentado su defensor el 15 de febrero de 2008.

Que el Tribunal fijó la celebración de la audiencia de conciliación para el 04 de marzo de 2008, y que el defensor del acusado presentó el 27 de febrero de 2008, esto es cuatro (4) días antes de la celebración de la Audiencia, escrito de "contestación a la acusación", donde opuso excepciones, promovió pruebas y solicitó la declaratoria del desistimiento por abandono de la causa, en tanto que esa representación fiscal promovió el 28 de febrero de 2008, conforme a lo previsto en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, tres (3) días antes de la celebración de la audiencia de conciliación escrito de pruebas.

Que el 4 de marzo de 2008 se dio inicio a la audiencia de conciliación difiriéndose, a solicitud de la parte acusadora y a los efectos de llegar a una conciliación, para el 11 de marzo de 2008, y en esa oportunidad al no lograrse la conciliación, procedió el juez de la causa a considerar, evaluar y decidir las excepciones propuestas y el punto previo que solicitaba la declaratoria del desistimiento por abandono de la causa, ello en virtud de que en criterio de la defensa, no se habían cumplido con las formalidades del Código de Procedimiento Civil, normativa aplicable por la remisión que hace el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento del poder, por lo que las actuaciones realizadas por la representación debían considerarse nulas, y al ser decretadas nulas se deben tomar como no realizadas por el acusador produciéndose en consecuencia el abandono de la causa conforme al artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que en esa oportunidad, la representación fiscal alegó que el escrito de promoción de excepciones y pruebas había sido interpuesto por la defensa en forma extemporánea por cuanto fue introducido cuatro (4) días antes de la celebración de la audiencia de conciliación y no tres (3) como lo establece el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal; que la solicitud de desistimiento por abandono de la causa fue planteada en forma extemporánea, por cuanto la oportunidad para plantear el vicio argüido conforme a lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, es de tres (3) días después de realizado el acto viciado o que siendo imposible su conocimiento en ese lapso, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a éste y que la defensa tenia que haber impugnado el poder en el lapso antes mencionado y si existía defecto en su otorgamiento debería subsanarse conforme a lo expresado en el Código de Procedimiento Civil, pero nunca se podría aplicar la nulidad del poder de forma automática, sin solicitud del interesado y menos sin pronunciamiento del juez, pues la nulidad del poder no opera de pleno derecho, de modo que no habiéndose producido la impugnación en el lapso establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal debería, en armonía con el mismo artículo, declararse la inadmisibilidad de la solicitud de nulidad por ser introducida en forma extemporánea y sin llenar los requisitos exigidos por éste y que a todo evento fue convalidado cualquier vicio todo ello en virtud de lo establecido en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que a pesar de los argumentos por ellos expresados, sin embargo, el Juzgador entró a examinar el poder otorgado a fin de verificar si cumplió con los requisitos del artículo 415 del COPP, y al efecto dictaminó, sin pronunciarse sobre la extemporaneidad alegada que éste no cumplió con dichos requisitos y en consecuencia conforme a una parcial interpretación del artículo 190 del COPP principio del régimen de nulidades, decretó la nulidad de las actuaciones realizadas por esta representación, afirmando: " ... Como se puede evidenciar el escrito dirigido a este tribunal, mediante el cual el ciudadano J.M.F., designa como sus abogados, a los profesionales del derecho V.A.M., A.F. y A.G., no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE”.

Que acto seguido realizó el computó desde la última actuación realizada por su representado, J.M.F., en su condición de acusador privado hasta la fecha de inició de la audiencia de conciliación, arrojando la cantidad de 139 días de despacho entre cada una de las actuaciones, por lo que obviamente al ser más de veinte (20) días sin actuar se debe entender la causa abandonada, todo ello según lo previsto en el artículo 416 del COPP, y afirma: “…, según certificación de despacho efectuado por la secretaria de este Tribunal, entre el día 05 de junio de 2007 hasta el día 04 de marzo de 2008, transcurrieron 139 días de despacho…” Como consecuencia de ello declaró abandonada la acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que luego de haber decretado la nulidad del poder, sin haber realizado la defensa una impugnación previa, la juzgadora declaró sin razonamiento jurídico alguno, el abandono de la acusación, con lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 50, referente a la extinción de la acción penal y el consecuente sobreseimiento de la causa.

.

Como fundamento de su recurso, aducen los recurrentes que la decisión viola La Seguridad Jurídica, incurre en inobservancia de la Ley, vulnera el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, por Inmotivación. En efecto, viola la seguridad jurídica:

…al declarar con lugar el punto previo de la defensa, la solicitud de la declaratoria del desistimiento por abandono de la causa, en virtud de la nulidad de poder sin previa impugnación, asimilando este vicio a una causal de nulidad absoluta; al aplicar parcial y erróneamente e incluso desaplicando las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal expresadas en sus artículos 190 al 194, ambos inclusive y al fundamentar su decisión sin tomar en consideración los argumentos expuestos por esta representación en la Audiencia de Conciliación en cuanto a la improcedencia de la solicitud planteada

Asimismo incurre en Inobservancia de la ley, porque:

…Establece el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal el principio o marco que regula el régimen de las nulidades, el cual consiste en que los actos se produzcan en el proceso sin haber cumplido, inobservado o contravenido las formas y condiciones previstas en el Código, la Constitución, Leyes, Tratados, Convenios, y Acuerdos internacionales no podrán ser apreciados, a menos que el defecto haya sido subsanado y convalidado. Es decir establece dos clases de actos, los subsanables o convalidables y los que no pueden ser apreciados en ningún caso por no ser subsanables, siendo estos últimos los más restringidos, por lo que la mayoría son reparables o convalidables.

Así pues, señala el COPP en su artículo 191, que únicamente no podrán ser subsanados ni convalidados los que se refieran a la intervención, asistencia y representación del imputado y los que impliquen la inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 191. Nulidades Absolutas.

"Serán consideradas nulidades absolutas aquel/as concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

En su artículo 192 el COPP establece un imperativo de sanear, bien renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, y este mandato debe ser ejecutado bien de oficio, o a petición de parte.

Artículo 192 Renovación, Rectificación o Cumplimiento

Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

(Resaltado nuestro) Es decir, la misión del juzgador es vigilar el cumplimiento de las formalidades y cuando estas no se cumplen revisar si pueden ser subsanadas o no, pues se debe evitar las reposiciones inútiles. De allí el imperativo de sanear incluso de oficio, a tal efecto establece un procedimiento enmarcado en el artículo 193 que señala la oportunidad de proponer el saneamiento, la formalidad de ella y las consecuencias de su inobservancia, así mismo en su artículo 194 y cuando el acto viciado no es advertido por el juzgador y por las partes el legislador prevé la convalidación.

Artículo 193 Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.

La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.

El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. Artículo 194 Convalidación.

Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán con validados en los siguientes casos:

1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento;

2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;

Y 3.Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. (Resaltado nuestro)

En nuestro caso concreto, no obstante de haber alegado que el planteamiento realizado por la defensa violaba estas disposiciones, que los supuestos vicios en el otorgamiento del poder habían sido convalidados, por cuanto no fueron alegados en la oportunidad debida, el lunes 18 de febrero de 2008, pues la defensa se juramentó el viernes 15 de febrero de 2008 y cuando se avisaron no se cumplió con la oportunidad y formalidades establecidas en el artículo 193,

"Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado.

Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla....La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. “y de plantear a todo evento como debían subsanarse las supuestas irregularidades, la ciudadana Juez, sin apreciar nuestros alegatos, procedió a aplicar el principio establecido en el artículo 190 como si las supuestas irregularidades en el otorgamiento del poder apud acta pudiesen ser enmarcadas dentro del supuesto establecido en el artículo 191, que regula las nulidades absolutas, es decir aplico parcialmente el artículo 190 y erróneamente el 191 del COPP, con el agravante de no indicar por que y como pudiesen aplicarse los presupuestos contenidos en estos artículos a los vicios alegados, desprovistos de toda formalidad, por la defensa. En el mismo orden de ideas, al decidir la juez que el poder apud acta que nos fuera otorgado no cumplió con las formalidades del 415 del COPP, y la nulidad de las actuaciones de esta representación que conlleva, según el dicho de la sentencia, al abandono de la causa y al desistimiento de ella, sin haberse planteado el alegato que originó tal decisión conforme a lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicó las normativas de estricto orden público previstas en los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

"La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. 11…

Por último señalan que la decisión viola también el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, por adolecer de Inmotivación.

…La decisión dictada el 13 de marzo de 2008 y publicada el 18 de marzo 2008, entre otros vicios, adolece de manera flagrante del vicio de inmotivación, pues el a quo no explica las causas o motivos para arribar a la conclusión de que el ciudadano J.M.F., no cumplió con lo establecido en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo tampoco explica como tal hecho, el incumplimiento de las formalidades previstas en el 415 del COPP, no podría ser subsanado, ni convalidado. Ha debido señalar su razón y sencillamente no lo hizo, por que aún la más prolifera imaginación podría hacerlo, por cuanto es imposible subsumir tales vicios en las nulidades absolutas ya que bajo ninguna óptica o interpretación tales supuestos o vicios, violenta de forma alguna la intervención, asistencia y representación del imputado o implican la inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En respaldo a los argumentos acerca del vicio de inmotivación, los recurrentes citan algunos criterios de juristas patrios y extranjeros, para luego concluir señalando que la juzgadora N.R. incurre en el grotesco error de inmotivación pues no explica cuál es la causa o motivo para arribar a su conclusión, concretamente no le indica cuál ha sido el vicio en que ha incurrido el ciudadano J.M.F.S. al momento de otorgar el poder apud acta, violando también su derecho a la defensa, pues le impide a la parte afectada tener certeza de las causas que motivaron para llegar a su conclusión, lo cual es indispensable para ejercer con propiedad los recursos y determinar la fidelidad del juez con la ley.

Asimismo invocan la doctrina establecida por la Sala de Casación Penal, entre otras la contenida en la sentencia de fecha 23 de mayo de 2003, No. 200, cuando expone:

"La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de una tutela judicial efectiva. "

A este respecto señalan que el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem ), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

En conclusión afirman que la decisión adolece de motivación, por cuanto la ciudadana juez no se pronunció, dirimió, ni respondió todos y cada uno de los alegatos de las partes, en lo que a nuestra representación concierne, la extemporaneidad, inadmisibilidad y la convalidación (in motivación por incongruencia omisiva). Es inmotivada por no haber expresado de forma clara ni ambigua, las razones que le llevaron a tomar su inconstitucional decisión, pues al no hacerlo impide su conocimiento y en consecuencia la posibilidad de recurrir con propiedad y certeza la decisión. Circunstancias que constituyen una flagrante violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, de J.M.F.S.

Finalmente, solicitan:

Primero: Admita el presente recurso de apelación.

Segundo: Que conforme a lo establecido en los artículos 19, 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal, el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, se decrete la nulidad de la decisión aquí recurrida, y se reponga la causa al estado previo a la sentencia, es decir al debate de los escritos de excepciones y pruebas promovidos, prescindiendo de los vicios que dan lugar a la nulidad de la sentencia que las resolvió.

II

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Por su parte, el defensor del acusado E.S.A.R. contestó los fundamentos del recurso alegando como punto previo la INADMISIBILIDAD DEL RECURSO, por considerar que los abogados V.A.M. y A.F.M., se atribuyen el carácter de apoderados del ciudadano J.M.F.S., en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN CALIFICADA, sin tener la legitimidad necesaria para interponer el presente recurso, ya que no consta en la presente causa el instrumento poder que los acredite como tal, ni que la víctima haya otorgado poder debidamente autenticado que tampoco consta en autos el otorgamiento de poder apud acta alguno en el cual se cumpla con las formalidades establecidas en los artículos 151 y 152 del Código de Procedimiento Civil.

Que el último aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “ Contra el auto que declare el abandono o su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a su publicación." Y es el caso que el legitimado para interponer el recurso de apelación contra la presente decisión que declaró abandonada la acusación privada, es el ACUSADOR PRIVADO, ya que la decisión en cuestión va en contra de su pretensión, aparte que en el presente caso los abogados V.A.M. y A.F.M., no poseen la cualidad de apoderados judiciales del acusador privado, por no existir un documento poder que así lo establezca, por lo que a su juicio debe declararse inadmisible el recurso de apelación de conformidad con la letra A del Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente, aduce, para el supuesto negado que la presente apelación sea admitida por la corte de apelaciones, que la decisión dictada por el Tribunal Unipersonal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en la persona de la Abogada N.R.P. debe ser confirmada y en consecuencia declarada sin lugar la apelación interpuesta debido a que:

…La decisión publicada en fecha 18 de marzo del 2008, se fundamenta a lo establecido en los artículos 416 tercer aparte y 415 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el legislador le da un( sic)carga procesal a la persona que se constituye en acusador privado de instar el proceso continuamente, continuidad que está establecida por la misma norma, que señala que cada veinte (20) días hábiles, deberá realizar cualquier petición o reclamación escrita al Tribunal, con el fin de darle el impulso procesal de su acción, este impulso se centra en las diligencias de notificación al acusado que deberá realizar para activar la litis per sé.

Pues bien ciudadana ( sic) Magistrados, en el presente caso se declaró el ABANDONO de la acusación privada, por cuanto el ciudadano J.M.F.S., dejó de instarla en la presente causa por mucho mas de veinte (20) días hábiles, es así que se evidencia de la lectura de las actas que conforman la presente causa que la última actividad procesal desarrollada por el acusador fue el día 05 de junio de 2007, cuando a través de un escrito dirigido a este digno Tribunal DESIGNÓ, como sus abogados a V.A.M., A.F.M. y A.G., pues los siguientes actos de proceso para impulsar el mismo, fueron realizados por estos ciudadanos, que no tenían legitimación activa para realizar tales actos que se encuentran revestidos de formalidad.

A tal efecto y para ampliar la afirmación realizada por esta defensa debo señalar en primer lugar que quien tiene la facultad procesal de DESIGNAR a abogados defensores son los imputados, acusados o penados en proceso penal, se le ha dado el nombre de designación por cuanto la constitución y el mismo Código Orgánico Procesal Penal, le dan el derecho a las personas indicadas de cometer algún hechos tipificado como punible en nuestro derecho positivo penal, de que puedan acudir sin formalidad alguna para ejercer su defensa en estrados con la debida asistencia técnica requerida por la gravedad de su situación jurídica, sin más formalidad que la designación que este haga ante el Tribunal de la causa, designación que debe ser aceptada por el profesional del derecho sobre la cual se haga la designación. En conclusión se superpone el derecho a la defensa que a la formalidad del otorgamiento de facultades judiciales especificas, siendo que estas últimas si necesitan el revestimiento de la formalidad legal.

Efectuada la anterior acotación me permitiré transcribir el contenido del artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal que es del tenor siguiente:

Artículo. 415. PODER. El poder para representar al acusador privado en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata. El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados. (Subrayado y resaltado mío). Siendo que nos encontramos dentro de un procedimiento especial de delitos que requieren la instancia de la parte (supuestamente) agraviada, debe regir en el presente caso la norma anteriormente transcrita, por lo que si la víctima constituida en querellante, pretende que sea representada en el presente procedimiento debe otorgar poder especial a sus representantes, debiendo otorgarlo a través de' las formalidades exigidas en el Código de Procedimiento Civil, formalidades estas creadas a favor tanto de la víctima como del acusado.

En este orden de ideas debemos verificar si en el presente caso se cumplieron las "formalidades establecidas para asuntos civiles", tal como lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal, dichas formalidades se encuentran establecidas en los artículos 151 y 152 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

"Artículo 151. El poder para los asuntos judiciales debe otorgarse en forma pública o autentica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.

Artículo 152. El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad. "

Es decir, que de conformidad con la norma anteriormente transcrita el poder debe otorgarse a través de un documento publico o autentico, y este de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil es aquel que "ha sido autorizado por con las solemnidades legales por un registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga la facultad de darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado". Por lo que la formalidad requerida por el legislador es una sola, que un funcionario idóneo con facultades de dar fe publica, y estos funcionarios son el Juez, la secretario, el notario y el registrador, por lo que el escrito que cursa a los folios 16 y 17 de la causa no pueden ser considerados como un poder especial, por no estar revestidos de las formalidades requeridas para el otorgamiento de los instrumentos públicos.

De igual forma existe otra forma de establecer facultades especiales para juicios civiles como lo es el PODER APUD ACTA. Este poder tiene como formalidad el que debe ser otorgado para un juicio en especifico, y ante el secretario del tribunal quien deberá certificar la identidad del otorgante, además de firmar el acta que se levante al respecto, por lo que el referido escrito de designación de abogados nunca deberá considerarse como poder apud acta, por cuanto no fue otorgado con las formalidades anteriormente establecidas. Del análisis de las normas anteriormente transcritas se debe llegar a la conclusión que los abogados V.M., A.F. y A.G., no poseían la legitimación activa otorgada por la presunta victima en la presente causa, para actuar por ella, y los actos procesales realizados por estos son írritos e inexistentes sin que la designación realizada por el ciudadano J.M.F. lo pueda reconocer, aunque sea autenticado o registrado con posterioridad, porque nos encontramos ante una formalidad, y como formalidad esta revestida de orden público, por lo que no pueden relajarse. Siendo que los actos realizados por los abogados V.M., A.F. y A.G., no pueden considerarse como emanados del ciudadano J.M.F., presunta víctima, que debió impulsar el procedimiento por lo menos cada veinte (20) días hábiles, entonces la presente acusación privada debe considerarse ABANDONADA de conformidad con lo establecido en el artículo 416 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y así fue declarado certera mente por la Juez A qua. Siguiendo con los fundamento expresados en la sentencia recurrida quedo demostrado que la acusación privada se encontraba ABANDONADA, por cuanto el legitimado activo para intentarla (cuestión que sí hizo), no la impulsó por mas de veinte días hábiles, tal como lo establece el artículo 416 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

"Artículo 48. Causas de la extinción penal. Son causas de extinción de la acción penal: 8. La muerte del imputado; 9.La amnistía; 10. El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada;4. El pago del máximo de la multa, previa la admisión del hecho, en los hechos punibles que tengan asignada esa pena;

5. La aplicación de un criterio de oportunidad, en los supuestos y formas previstos en este Código; 6.El cumplimiento de los acuerdos reparatorios;

7. El cumplimiento de las obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, luego de verificado por el Juez, en la audiencia respectiva;

8. La prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella".

Siendo que la acusación privada se encontraba ABANDONADA, y visto que el abandono constituye una causal de extinción de la acción penal de conformidad con el numeral 3° del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, la consecuencia lógica que pudo arribar la Juez A quo es que operaba un obstáculo al ejercicio de la acción mencionada en el artículo 28 numeral 50 literal 1 ejusdem, opuesto por esta defensa y en consecuencia se declaró el SOBRESEIMIENTO de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4° del mismo código, y así fue declarado.(omissis)

En capítulo aparte alega la defensa que los ilegítimos recurrentes, pretenden con la apelación interpuesta, hacer incurrir en error a estos magistrados de la Corte de Apelaciones, porque indican que el vicio declarado nulo por el a quo, es una vicio saneable e inclusive con falta de cualquier lógica jurídica llegan a solicitar que el vicio sea saneado de conformidad con las previsiones de los artículos 213 y 350 del Código de Procedimiento Civil; que lo que desconocen los recurrentes es que los actos nulos no pueden ser saneados cuando los mismos lleven inequívocamente a reponer la causa a estados a precluidos, es así que para otorgar el poder con las formalidades exigidas en la ley adjetiva penal y civil, necesariamente debía, como gracias a Dios no lo hizo, la Juez A qua, reponer la causa al estado de que el acusador privado otorgara el documento poder, para después volver a gestionar la citación del acusado y continuar con el proceso, lo que se traduciría a una flagrante violación a la garantía de la seguridad jurídica y al derecho a la defensa de sui representado.

Finalmente solicita:

1. (…) ser declare INADMISIBLE el presente recurso por carecer de legitimad los recurrentes para intentar el mismo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal a del Código Orgánico Procesal Penal;

   2 .(…) declare SIN LUGAR el presente recurso toda vez que la decisión apelada fue tomada conforme a derecho y la misma no adolece de ningún vicio que conlleve a su nulidad; y

3. CONFIRME la decisión de fecha 18 de marzo de 2008 emanada del Tribunal Unipersonal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, suscrita por la Abogado N.R.P..

   III

   DE LA DECISION RECURRIDA

   Por otra parte el citado Tribunal de Juicio fundamentó la anterior resolución mediante auto de fecha 18 de Marzo de 2008, estableciendo lo siguiente:

   …Vista las exposiciones de las partes este Tribunal pasa a decidir sobre el punto previo expuesto por la defensa del ciudadano E.S.A.R., en este sentido se evidencia en la presente actuación (folio 16 y 17 segundo pieza) que cursa en autos, escrito dirigido a este Tribunal mediante el cual el ciudadano J.M.F., acusador privado en la presente causa, designa como sus abogados a los ciudadanos V.A.M., A.F.M. y A.G., todos abogados en ejercicio, para que lo representen en la presente causa, corresponde entonces determinar si dicha facultades conferidas fueron otorgadas en la forma que dispone nuestro norma adjetiva penal. En este orden de ideas el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: Artículo. 415. PODER. El poder para representar al acusador privado en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata. El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados.

   (Subrayado mío).

   De la inteligencia de la norma anteriormente transcrita se puede determinar que el requisito establecido por el legislador penal, para el otorgamiento del poder en los delitos de instancia de parte agraviada, es que el mismo se CONSTITUYA con las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a tal efecto el artículo 151 y 152 del citado código, establece que el poder se otorgará de forma pública o autentica, siendo que el documento público o autentico es aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga la facultad de darle fe pública, de igual forma hay que determinar si el mismo llena los requisitos de los poderes Apud Acta, dentro de los cuales esta que el poder deberá otorgarse ante el secretario del Tribunal, quien deberá certificar la identidad del otorgante y firmar el acta.

   Se hace referencia a Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 24 de marzo de 2.000, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente Nº 1-0043, Sentencia Nº 133 y es del tenor siguiente: “…El carácter especial del poder para representar al querellante en el proceso penal. En éste sentido cabe señalar, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 408 del Código Orgánico Procesal Penal: “El poder para representar al querellante en el proceso debe ser especial…”.En consideración a ello debe entenderse por argumento a contrario, que al no existir dicho instrumento no puede ejercer la representación del acusador. Tal circunstancia, de ser advertida por el Juez, permite que éste rechace la pretensión deducida por tratarse de un presupuesto de orden procesal…” (Sentencia de la Sala Constitucional del 24 de marzo de 2.000, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, en el juicio de O.C. deL.P.L., en el expediente Nº 1-0043, Sentencia Nº 133). (Tomado de la obra JURISPRUDENCIA DEL TRUIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, M.A. 2.000 de O.P.T., Pág. 699)

   Asimismo se hace referencia a Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de Octubre del 2.000, con ponencia del magistrado Jorge Rosell Sehenn, en el expediente Nº 00-0876, sentencia Nº 1362, el cual es del tenor siguiente:“… La constitución del poder del querellante en el juicio penal. El artículo 408 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “El poder para representar al querellante en el proceso debe ser especial, y expresar la persona contra quien se dirija la querella y el hecho punible que se trata. El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles”. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 151 que “El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica”; en el artículo 152, que “… puede otorgarse también apud acta… ante el secretario del tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad” y en el artículo 155, que si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica “… el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libro o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el auto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurren a identificarlos…”. (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de Octubre del 2.000, con ponencia del magistrado Jorge Rosell Sehenn, en el expediente N° 00-0876, sentencia N° 1362). (Tomado de la obra JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, Octubre, Año 2000 de O.P.T., Pág. 427).

   Como se puede evidenciar el escrito dirigido a este Tribunal, mediante el cual el ciudadano J.M.F., designa como sus abogados, a los profesionales del derecho V.M., A.F. y A.G., no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, efectuada la anterior consideración debe partirse, que los actos en donde intervinieron los abogados V.M., A.F. y A.G., son nulos de conformidad con lo establecidos en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las facultades conferidas a éstos se hicieron con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el contenido del artículo 415 del ejusdem.

   Ahora bien, corresponde a ésta Juzgadora determinar cuantos días transcurrieron desde la última actuación del ciudadano J.M.F., en su condición de acusador privado, hasta la fecha del inicio de la Audiencia de conciliación para determinar si ha transcurrido el tiempo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, para entender abandonada la acusación privada, y se evidencia que el ciudadano J.M.F., en fecha 05 de junio de 2007 previa presentación, ratificación y subsanación de la acusación privada, introdujo escrito a este Tribunal en donde designaba a sus abogados defensores, siendo esta la última actuación practicada por éste, hasta el día 04 de marzo del 2008 en la cual acude a este Tribunal asistido de abogado para la realización de la audiencia de conciliación establecida en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y según certificación de despacho efectuado por la secretaria de este Tribunal, entre el día 05 de junio de 2007 hasta el día 04 de marzo de 2008, transcurrieron 139 días de despacho. Así tenemos que el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Artículo 416. DESISTIMIENTO. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.

   El acusador privado será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez motivadamente.

   Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.

   La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado.

   Declarado el abandono, el Juez tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.

   Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación.

   De conformidad con lo establecido en el tercer aparte de la norma anteriormente transcrita, si el acusador privado dejase de instar el proceso por mas de veinte (20) días hábiles, se entenderá abandonada la acusación privada, y visto que transcurrieron 139 días de despacho desde la última actuación efectuada por el ciudadano J.M.F., hasta la audiencia de conciliación, queda claro que la acusación privada fue abandonada por este.

   El acusador privado alegó que la falta de los requisitos para la constitución del poder en los delitos de instancia de parte agraviada, es una falta subsanable, y señaló que si el acusado previó la nulidad del otorgamiento del poder este debió advertirlo de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento del vicio.

   A este respecto, este Tribunal señala que la razón asiste a la defensa del acusado, por cuanto la remisión que efectúa el Código Orgánico Procesal Penal a las disposiciones establecidas en el procedimiento civil, para el otorgamiento del poder, es de carácter restrictivo, es decir, la remisión versa única y exclusivamente en cuanto al otorgamiento del poder, y no sobre la forma de su impugnación.

   En virtud de las anteriores consideraciones este Tribunal, visto que quedó evidenciado que el acusador privado dejó de instar el procedimiento por más de veinte (20) días hábiles, DECLARA EL ABANDONO DE LA ACUSACIÓN de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE.

   DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

   Siendo que la defensa del acusado opuso la excepción establecida en el artículo 28 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a verificar si efectivamente la acción penal en el presente caso se encuentra extinguida.

   A tal efecto el artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su numeral 3° lo siguiente:

   Art. 48. Causas. Son causas de extinción de la acción penal:

   …3. El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada.

   …

   Por lo que de la norma anteriormente transcrita se instituye que son causas de extinción de la acción penal el desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada, y siendo que quedó establecido que en el presente caso la acusación privada se declaró abandonada, lo ajustado a derecho es declarar la extinción de la acción penal y en consecuencia CON LUGAR la excepción opuesta y contenida en el artículo 28 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4° el cual establece:

   Art. 33 Efectos de la Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

   …

   4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.

   Siendo la consecuencia de la extinción de la acción Penal el sobreseimiento de la causa, es por lo que este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA al ciudadano E.S.A.R., por la comisión del delito de Difamación Calificada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASÍ SE DECIDE.

   IV

   DE LA RESOLUCION DEL RECURSO

   En relación al alegato inicial planteado por el defensor del acusado E.S.A.R., acerca de la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación propuesto por los abogados V.A.M. y A.F.M., aduciendo que estos carecen de legitimidad para interponer dicho medio de impugnación en representación del ciudadano J.M.F.S., por no constar en la presente causa el instrumento poder que los acredite como tal, o que la víctima haya otorgado poder debidamente autenticado, así como tampoco consta en autos otorgamiento de poder apud acta alguno con arreglo a las formalidades establecidas en los artículos 151 y 152 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala estima necesario aclarar que el recurso en cuestión fue admitido mediante auto de fecha 10 de Julio de 2008 por considerar satisfechos los requisitos exigidos por el Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatar de las actas que integran el cuaderno separado contentivo de la incidencia recursiva, que lejos de cuestionarse la cualidad de los abogados, mas bien se evidencia tanto del auto de recepción del recurso, como del auto de emplazamiento, y hasta del acta de certificación de días de despacho expedido por la secretaria del citado tribunal, que los recurrentes vienen actuando con el nombrado carácter del ciudadano J.M.F.S., además de ello, estimó la Sala necesario admitir el recurso, por haber sido interpuesto contra una sentencia interlocutoria de las que pone fin al juicio y por tanto debía ser revisada a tenor de lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual nos recuerda que el proceso es un instrumento para alcanzar la justicia, en donde se establece como norte y epicentro de la actividad jurisdiccional, evitar el exceso de formalismo, y que los derechos y garantías constitucionales de los justiciables se vean seriamente amenazados de violación o violados propiamente dichos, por decisiones arbitrarias que no puedan ser corregidas so pretexto de no cumplir con ciertas formalidades.

   Hecha la aclaratoria anterior, se procedió a la lectura del escrito recursivo, advirtiendo la Sala que la incidencia sometida a su conocimiento versa sobre la resolución dictada por la Juez Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, al finalizar la audiencia de conciliación en la causa principal, y mediante la cual declaró: 1) EL ABANDONO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, intentada por el ciudadano J.M.F. contra el ciudadano E.S.A.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 416 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, 2) LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, conforme lo previsto en el artículo 48 ordinal tercero ejusdem 3) EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano E.S.A.R., por la comisión del delito de Difamación Calificada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal y 4) CONDENO EN COSTAS al ciudadano J.M.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar los recurrentes que los anteriores pronunciamientos, 1) violan La Seguridad Jurídica, al declarar con lugar la solicitud de la declaratoria del desistimiento por abandono de la causa, planteado por la defensa en virtud de la nulidad del poder decretada sin previa impugnación; 2) infringe la ley al aplicar parcial y erróneamente e incluso desaplicando las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal expresadas en sus artículos 190 al 194, ambos inclusive y al fundamentar su decisión sin tomar en consideración los argumentos expuestos por la acusación en la Audiencia de Conciliación en cuanto a la improcedencia de la solicitud planteada; y 3) vulnera el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, por inmotivada, ya que la decisión dictada el 13 de marzo de 2008 y publicada el 18 de marzo 2008, adolece del vicio de inmotivación, pues el a quo no explica las causas o motivos para arribar a la conclusión de que el ciudadano J.M.F., no cumplió con lo establecido en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo tampoco explica como tal hecho, el incumplimiento de las formalidades previstas en el 415 del COPP, no podría ser subsanado, ni convalidado.

   A los fines de verificar si efectivamente las denuncias formuladas por los recurrentes se hayan plasmadas en el fallo recurrido, se procedió a la revisión exhaustiva de las actas que integran la actuación principal, atendiendo a los fundamentos del fallo impugnado, pudiéndose extraer en orden cronológico las siguientes precisiones:

   1. - En fecha 14 de Mayo de 2007 el ciudadano J.M.F.S., asistido por la abogada A.F.M. interpuso por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, acusación privada por el delito de Difamación Calificada contra el ciudadano E.S.A.R. ( folio 10. 1°. Pieza)

   2. - En la misma fecha, el ciudadano J.M.F.S., presentó escrito dirigido al citado Tribunal 4 de Juicio, donde designa a los abogados V.A.M. , A.F.M., para que actúen conjunta o separadamente, defendiendo sus derechos en intereses en su cualidad de víctima y querellante en el proceso incoado contra el señor E.S.A.R., señalando que el presente mandato les permitirá oponer y contestar excepciones y otras atribuciones propias de la naturaleza de este acto. (Folio 16, 2da. Pieza)

   3. -En fecha 13 de Junio de 2007, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 4 admitió la acusación interpuesta por cumplir con los requisitos formales contenidos en los artículos 401 y 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ese mismo auto ordenó la citación personal del acusado E.S.A.R., para que designe defensor y una vez juramentado éste, deberá convocarse a las partes, por auto expreso y sin necesidad de notificación a una audiencia de conciliación, que deberá realizarse dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor de veinte, contados a partir de la fecha de aceptación y juramentación del cargo por parte del defensor del acusado. (Folio 18, 2da pieza)

   4. - En fecha 18 de Junio de 2007 compareció el abogado A.G. actuando como abogado de confianza del ciudadano J.M.F. a fin de solicitar copia certificada del Auto donde el Tribunal admitió la querella presentada contra el ciudadano E.A.; en fecha 19 de Junio del mismo año anterior, el Tribunal visto el escrito presentado por el mencionado abogado, acordó lo solicitado.

   5. - En fecha 19 de Julio de 2007 la abogada A.F.M. actuando con el carácter de co-apoderada del ciudadano J.M.F. solicito mediante escrito se libre cartel de citación a los fines de su publicación todo de conformidad con el artículo 410 del Código Orgánico procesal penal. (Folio 41. 2da. Pieza) En fecha 25 de Julio de 2007 el tribunal de Juicio acordó lo solicitado por la prenombrada abogada, a quien le atribuye la condición de co-apoderada del ciudadano J.M.F.S. y ordenó la citación del acusado por cartel.( Folio 43. 2da. Pieza)

   6. - En fecha 17 de Septiembre de 2007, los abogados V.A.M. y A.F.M. solicitaron del Tribunal de Juicio mediante escrito corrigiera un error material en el que había incurrido (Folio 51. 2da pieza). En fecha 1° de Octubre de 2007, el Tribunal en mención procedió a realizar las correcciones indicadas por los nombrados abogados (Folio 53 2da. Pieza)

   7. - En fecha 4 de Octubre de 2007, el abogado V.A.M., actuando en su carácter de representante del ciudadano J.M.F.S. consignó las publicaciones de los carteles de citación dirigidos al querellado E.S.A.R. (folio 55. 2da pieza)

   8. - En fecha 19 de Octubre de 2007, fue consignada por el alguacil del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, boleta de notificación librada por el Tribunal de Juicio a los abogados V.A.M. Y A.F.M. , donde les participa en su condición de representantes del ciudadano J.M.F.S. que el cartel de citación fue corregido. ( folio 66 2da. Pieza)

   9. -En fecha 9 de Noviembre los abogados V.A.M. Y A.F.M., presentaron escrito donde solicitan se orden la localización y traslado a ese despacho mediante la fuerza pública del ciudadano E.S.A.. (Folio 68. 2da. Pieza)

   10. -En fecha 15 de Enero de 2008, el Tribunal dicta auto donde deja constancia de haber recibido escrito presentado por el ciudadano E.S.A.R., donde se da por notificado y designa defensores. (Folio 70. 2da pieza)

   11. - En fecha 7 de Febrero de 2008 compareció ante el Tribunal de Juicio el abogado L.E.R., quien aceptó el cargo y juró cumplir con sus obligaciones. (Folio 75 2da pieza)

   12. - En fecha 8 de Febrero de 2008, compareció ante el mismo Tribunal el abogado ANTONIO MARVAL JIMENEZ y aceptó el cargo y juró cumplir con sus obligaciones. (Folio 76. 2da. Pieza)

   13. -En fecha 15 de Febrero de 2008, el tribunal de Juicio dictó auto convocando a las partes a una audiencia de conciliación a celebrarse el 04-03-2008 a las 9:30 AM. (Folio 77 2da. pieza)

   14. - En fecha 27 de Febrero de 2008, el abogado L.E.R., presentó escrito donde contesta los fundamentos de la acusación, y entre sus argumentos solicita como punto previo se declare el abandono de la acusación privada, por considerar que en el presente caso ha operado el desistimiento previsto en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 78. 2da. Pieza)

   15. -En fecha 28 de Febrero de 2007, los abogados V.A.M. y A.F.M., actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.M.F.S. presentan escrito donde promueven pruebas y solicitan su admisión. (Folio 96. 2da. Pieza)

   16. - En fecha 4 de Marzo de 2008, oportunidad fijada para realizar la audiencia de conciliación, comparecieron las parte, se abrió el acto y una vez transcurrido el lapso de 30 minutos que le confirió el tribunal a las partes para que conciliaran, sin llegar a un acuerdo , los abogados V.A.M. y A.F.M., solicitaron el diferimiento de la audiencia por un tiempo mayor para la conciliación, en tanto que la defensa del acusado se opuso al diferimiento sin mayores argumentaciones. Finalmente el tribunal acordó lo solicitado por los abogados del acusador y difirió la audiencia para el 11 de Marzo de 2008. (Folio 99. 2da. Pieza)

   17. -En fecha 11 de Marzo de 2008, el Tribunal de Juicio inició la audiencia de conciliación prevista para esa fecha, y posteriormente la suspendió para ser continuada el 13 de Marzo de 2008, para efectuar el computo de los días transcurridos desde la ultima actuación de acusador hasta la fecha de la audiencia, dejándose constancia de que las partes agotaron su tiempo sin llegar a ningún acuerdo conciliatorio. (Folio 2da. Pieza)

   18. -En fecha 13 de Marzo de 2008, la Juez dio inicio al acto y luego de hacer un recuento de lo acontecido en audiencia anterior procedió a verificar el cómputo de los días transcurridos desde 05-06-2007 hasta el día de la audiencia de conciliación así como el cómputo desde el 18-06-2007 al 19-07-2007, computo desde el 04-10-2007 hasta el 04-12-2007.,que en la audiencia anterior se ordeno a la secretaría realizar. Luego de debatir las partes sobre este punto el Tribunal procedió a pronunciarse en los siguientes términos: “Oídas las exposiciones de las partes en nombre de la republica bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA EL ABANDONO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA POR la comisión del delito de difamación, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Penal por el incumplimiento de los presupuestos establecidos en artículo 415 del Código Orgánico procesal penal en concordancia con artículo 416 ejusdem y en virtud de haberse extinguido la acción penal conforme al artículo 48 ordinal 3ero del Código Orgánico Procesal Penal y se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida por el ciudadano J.M.F.S. contra el ciudadano E.S.A.R.. Los fundamentos de esta decisión y el auto motivado serán publicados por auto separado…”.

   Realizadas las anteriores precisiones, la Sala observa:

   En atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala antes de entrar a conocer del recurso propuesto, revisó de manera exhaustiva tanto el fallo impugnado como las actas procesales, se advirtió que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 4 incurrió en vicios de carácter procesal que afectan la garantía del debido proceso y a la tutela judicial efectiva del acusador. En efecto:

   Partiendo de la premisa cierta en que el caso sub júdice está regulado en los artículos del 400 al 431, ambos incluidos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales desarrollan las normas procedimentales aplicables a los delitos de Acción dependiente de instancia de parte, entre los que se encuentra el de Difamación Agravada, ( delito por el cual es acusado el ciudadano E.S.A.R.), y donde se señala en primer término que no podrá procederse al enjuiciamiento del culpable sino por acusación privada de la víctima, (que en el presente caso lo es el ciudadano J.M.F.S.), y de segundo que sea formulada directamente ante el Tribunal de Juicio, (como efectivamente, ocurre en el presente caso cuando en fecha 14 de Mayo de 2007 la prenombrada víctima asistido por la abogada A.F.M. la interpuso por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal).

   En ese orden de ideas se tiene que, en el escrito de acusación privada destacan dos requisitos fundamentales: primero; el accionante tiene que probar su condición de víctima y segundo, debe concurrir personalmente al tribunal a ratificar su acusación, de lo que se deduce que se puede presentar la acusación de manera personal o a través de un apoderado, que podrá designarlo en esa misma oportunidad o posteriormente, mediante el otorgamiento un poder especial.

   Ahora bien, de las precisiones realizadas por la Sala, se observa que la Juez Nº 4 de Juicio, finalizada la audiencia especial de conciliación, procedió ab initio a resolver el punto previo expuesto por la defensa del ciudadano E.S.A.R., verificando si el escrito dirigido al Tribunal por el ciudadano J.M.F., acusador privado en la presente causa, donde designa como sus abogados a los ciudadanos V.A.M., A.F.M. y A.G., para que lo representen en la presente causa, fue otorgado en la forma que dispone el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal; y luego de transcribir el indicado precepto, realiza su interpretación señalando que “de la norma anteriormente transcrita se puede determinar que el requisito establecido por el legislador penal, para el otorgamiento del poder en los delitos de instancia de parte agraviada, es que el mismo se CONSTITUYA con las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto el artículo 151 y 152 del citado código, establece que el poder se otorgará de forma pública o autentica, siendo que el documento público o autentico es aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga la facultad de darle fe pública, de igual forma hay que determinar si el mismo llena los requisitos de los poderes Apud Acta, dentro de los cuales esta que el poder deberá otorgarse ante el secretario del Tribunal, quien deberá certificar la identidad del otorgante y firmar el acta” interpretación que avala con citas jurisprudenciales, y que esta Sala comparte plenamente, para finalmente concluir en que el escrito dirigido a este Tribunal, mediante el cual el ciudadano J.M.F., designa como sus abogados, a los profesionales del derecho V.M., A.F. y A.G., no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE. (Subrayado de la Sala) y posteriormente remata su fallo dictaminando que los actos en donde intervinieron los abogados V.M., A.F. y A.G., son nulos de conformidad con lo establecidos en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las facultades conferidas a éstos se hicieron con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el contenido del artículo 415 del ejusdem.

   Así las cosas, al analizar la Sala los fundamentos del pronunciamiento relacionado con el punto previo planteado por la defensa del acusado, a la luz de las actuaciones cumplidas en el proceso por el acusador y los abogados designados por éste, no pueden quienes aquí deciden dejar de expresar su asombro y preocupación ante las irregularidades de carácter procedimental en que incurre la juzgadora al dirimir el conflicto planteado; pues si bien es cierto que el escrito contentivo del mandato que el ciudadano J.M.F.S., presentó al Tribunal no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es que, dicho incumplimiento no puede atribuírsele al otorgante, sino al propio Tribunal, quien por olvido o desconocimiento (para el momento de la presentación de escrito) dejó de aplicar las normas contenidas en los artículo 151 y 152 del Código de Procedimiento Civil, en efecto al presentar el acusador el documento donde designaba a los prenombrados abogados como sus apoderados, tenía la juzgadora el deber por mandato de la tutela judicial efectiva, examinarlo y al advertir que dicho documento no había sido otorgado de forma pública o autentica, con las solemnidades legales por un registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público con facultad de darle fe pública, debió entonces de igual forma advertir si dicho documento cumplía con los requisitos de los poderes Apud Acta, siendo el único de orden extrínseco que fuera otorgado ante el secretario del Tribunal, quien procedería a certificar la identidad del otorgante y firmar el acta, y ello a pesar de ser absolutamente procedente, a juicio de la Sala, fue sin embargo, obviado por el Tribunal, y causando un eventual indefensión en la victima, que para colmo de males, recorrió todo el procedimiento hasta la fecha de la audiencia de conciliación, creyendo que estaba contaba con una representación judicial, pues es evidente como todas las actuaciones de los abogados que cursan en autos fueron atendidas por el Tribunal como si retratasen de auténticos apoderados, ya que en ningún momento fue advertido el defecto para que el acusador procediera a subsanarlo, ni por el Tribunal al momento de su presentación, ni por la defensa del acusado como acto de impugnación, luego de juramentado, sino que en lugar de ello, esperaron por la audiencia de conciliación para entonces afirmar de manera contradictoria, que los actos en donde intervinieron los abogados V.M., A.F. y A.G., son nulos de conformidad con lo establecidos en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las facultades conferidas a éstos se hicieron con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el contenido del artículo 415 del ejusdem; y como consecuencia del desequilibrado acto, siguió el tribunal violentando toda una normativa, entre ellas el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar el abandono de la acusación, luego de determinar que desde la última actuación del ciudadano J.M.F., en su condición de acusador privado, hasta la fecha del inicio de la Audiencia de conciliación había transcurrido 139 días sin instar el procedimiento, dando así lugar a una irregular situación generada solo por el propio Tribunal, al abstenerse, como antes se expuso por olvido o desconocimiento, de certificar la identidad del poderdante.

   En otro orden de ideas, observa la Sala que, aunque los recurrentes aciertan al señalar que la solicitud de declaratoria de abandono por la ilegitimidad de los abogados para actuar en el proceso, formulada es improcedente, puesto que la impugnación de los mandatos, según el procedimiento civil aplicado al caso supletoriamente, ha de verificarse en la primera oportunidad inmediatamente después de su consignación en que la parte interesada en su desestimación, actúe en el proceso, pues de lo contrario hay que presumir que tácitamente se ha admitido como buena y legitima la representación que han invocado los apoderados judiciales, sin embargo, en el presente caso, aunque la impugnación no ocurrió en su tiempo, la Sala es del criterio, que la irregularidad del poder se mantiene puesto que no ha operado convalidación alguna, y por tanto lo procedente y ajustado a derecho es poner orden en el procedimiento, corrigiendo los entuertos y para ello lo procedente es anular todas las actuaciones a partir de la del día siguiente a presentación del documento en donde el ciudadano J.M.F.S., designa a los abogados allí identificados, para que el Tribunal de cumplimiento a lo señalado en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al cual basta que el secretario del tribunal firme el documento con el otorgante previa certificación de su identidad; en ese sentido se pronunció la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 99-581 de fecha 05-04-2000, estableció lo siguiente:

   Por tanto, la doctrina en interpretación del supuesto de hecho del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil exige que el secretario debe certificar la identidad del otorgante del poder apud acta, identificación que, en principio, debe hacerse a través del documento idóneo para ello, como es la cédula de identidad, o en su defecto, por algún otro medio supletorio establecido por la ley, pues en definitiva el secretario se equipara en ese momento a un Notario Público al dar fe pública de la identidad del otorgante, la fecha de la actuación y que la misma se hizo en su presencia.

   En virtud de las consideraciones expuestas, y al constatarse que el vicio en que incurrió la juez de juicio, al declarar el abandono de la acusación penal interpuesta por el ciudadano J.M.F.S. contra el ciudadano E.S.A.R., previa nulidad decretada de los actos realizados por los abogados designados por el primero de los nombrados, y finalmente decretar el sobreseimiento de la causa, no es subsanable ni convalidable en esta etapa del proceso, esta Sala, de Oficio, ANULA la decisión recurrida e, igualmente la audiencia especial de conciliación y todos los actos cumplidos hasta la fecha en que el Tribunal recibió el documento poder, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y ORDENA la reposición de la causa principal al estado de que un juez distinto al que dicto la decisión anulada proceda al recibo de la actuación a realizar los trámites correspondientes para el registro del poder apud acta de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código de procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

   En virtud de la anterior declaratoria de nulidad, la Sala se abstiene de resolver las denuncias formuladas por los recurrentes.

   DECISION

   En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: ANULA de OFICIO el auto aquí recurrido e igualmente la audiencia especial de conciliación y todos los actos cumplidos a la fecha en que el Tribunal recibió el documento poder, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ORDENA la reposición de la causa principal al estado de que un juez distinto al que dicto la decisión anulada proceda al recibo de las presentes actuaciones para que realice los trámites pertinentes para el registro del poder apud acta, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código de procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase al Tribunal de origen a los fines de ley.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo. En la ciudad de Valencia, fecha ut supra.

   JUECES

   O.U. LEAL BARRIOS

   (Ponente)

   LAUDELINA GARRIDO APONTE NELLY ARCAYA DE LANDAEZ

   La Secretaria,

   YANET VILLEGAS

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado

   La Secretaria,