Decisión nº 103 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución30 de Octubre de 2014
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12827

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano J.L.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.738.910, domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Los abogados G.P.U. y ARMANADO MACHADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 20 de marzo de 2009, el cual corre inserto en el folio veintidós (22) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO SAN F.D.E.Z., por órgano de la Alcaldía.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Los abogados R.D.G.M., A.F., R.M. y C.M.D.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 11594, 92.683, 104.456 y 142.278, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública de San F.d.E.Z., en fecha 14 de diciembre de 2009, anotado bajo el No. 31, Tomo 128, de los libros de autenticaciones llevados por la mencionada Notaría; el cual riela inserto del folio doscientos treinta y ocho (238) al doscientos cuarenta (240).

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. ABR-0137-2009 de fecha 26 de enero de 2009, suscrita por el Econ. O.P.F., en su condición de Alcalde del Municipio San Francisco.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Fundamenta la parte actora, la querella interpuesta en los siguientes argumentos:

Afirmó que, “[su] persona [ingresó] como Funcionario al servicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. el día 01 de noviembre de 1997 en el cargo de PROMOTOR VECINAL hasta el día 12 de marzo de 2009 cuando [fue] notificado de [su] retiro de la Administración Pública”.

Manifestó, que “…[su] persona en fecha 12 de marzo de 2.009, [recibió] el original del Decreto No. 06 de fecha 23 de enero de 2.009, suscrito por el Alcalde O.P. en el cual se revoca [su] certificación de Funcionario de Carrera otorgado por dicha Alcaldía, así como se [le] hace entrega de la Resolución No. ABR-0137-2009, de fecha 26 de enero de 2009, suscrito por el mismo Alcalde O.P.F. mediante el cual se revoca [su] nombramiento de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Denunció “…el acto administrativo impugnado esta viciado por “falso supuesto” por cuanto la Administración consideró que [su] persona no era Funcionario de Carrera cuando si lo era, que hace nulo de nulidad absoluta [su] remoción y retiro… ”.

Esgrimió, que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 01 de noviembre de 1997 al cargo de PROMOTOR VECINAL, [tiene] el derecho a no ser removido de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo…”.

Señaló, que “…el acto administrativo impugnado está viciado por haber sido egresado del cargo de PROMOTOR VECINAL sin que se llamara a concurso y con ello el derecho a la estabilidad que [tiene] de permanecer en el cargo hasta tanto se realice el mismo…”.

Solicitó, “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona J.L.R.R.d. cargo de PROMOTOR VECINAL, contentivo de la Resolución No. ABR-0137-2009 de fecha 26 de enero de 2009 suscrita por el Alcalde O.P.F. y notificado en fecha 12 de marzo de 2009. SEGUNDO: Se ordene [su] reincorporación al cargo de PROMOTOR VECINAL. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que produzcan desde el retiro. CUARTO: Que se deje sin efecto la revocatoria de [su] certificado de funcionario de carrera y se ordene [reconocerle] su condición de funcionario de carrera y que a tal efecto se [le] otorgue nuevamente dicho certificado por la Alcaldía. QUINTO: Que en caso de ser declarado sin lugar la demanda se ordene el pago de [sus] prestaciones sociales subsidiariamente. CUARTO:(sic) Se le imponga las costas procesales de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.

II

DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada P.P.G., obrando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Expresó, que “En fecha 26 de Enero de 2009, el Alcalde O.P., publico(sic) en Gaceta Municipal No. 224 No. 6, y publicado igualmente en el Diario Panorama de fecha 30 de enero de 2.009, anexo ejemplar, mediante el cual se decreta la Nulidad absoluta de los Certificados otorgados por la Alcaldía de San Francisco en fecha 01 de Agosto de 2008(…). Decreto este legal y ajustado a Derecho, que reconoce los vicios de la administracion pública al dictarlo y por ende, le niega la cualidad de Funcionario de Carrera por no haber cumplido uno de los requisitos indispensables para ser Funcionario de carrera, es decir, concurso publico y por haberse otorgado el certificado el certificado se otorgó con presidencia total y absoluta del procedimiento legal pautado para ello.

Precisó, que “…la presente querella no es contra del decreto de nulidad de los certificados de carera dictado por [su] representada, sino que la misma solo está dirigida a la declaratoria de nulidad de la resolución del querellante, por lo que, (…) el Tribunal tiene vedada la posibilidad de entrar a conocer sobre la validez del acto (decreto) en la forma que ha sido planteada por el querellante”.

Negó, rechazó y contradijo, que “…el ciudadano J.R., sea Funcionario de Carrera, ya que de conformidad con el texto constitucional específicamente la norma contenida en su artículo 146, establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ellos, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública”.

Negó, rechazó y contradijo, que “…el ciudadano J.R., esté regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende que tenga derecho a la Estabilidad ya que ésta es exclusivamente otorgada a los Funcionarios Públicos de Carrera, en su artículo 30 y como puede observarse según lo expresado anteriormente y de conformidad con las normas constitucionales invocadas este ciudadano no es Funcionario de Carrera por no haber realizado concurso público para el ingreso a la Administración Pública, por haberse otorgado el certificado con prescindencia total del procedimiento pautado para ello”.

Aseveró, que “…no existe vicio alguno mediante el cual pueda anularse el acto administrativo impugnado, pues bien como se indicó anteriormente el mismo cumple con las formalidades de ley para revestirlo de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad, toda vez que se encuentran perfectamente motivado con los argumentos de hecho y de derecho, analizados de forma apropiada”.

Explanó, que “…habiendo quedado demostrado la improcedencia de la infundada querella Funcionarial, ya que el ciudadano querellante no tiene cualidad de Funcionario de Carrera por tanto se encuentra desprovisto de estabilidad, de igual forma habiendo quedado demostrado la legalidad del Decreto de Nulidad de los viciados Certificados de Nulidad y por ende la validez de la Resolución de Remoción y Retiro emitida por [su] representada la cual basó sus Actos Administrativos en la Jurisprudencia pacifica y reitera(sic) de nuestro Tribunal Supremo de Justicia invocada en esta causa y demás normas de orden constitucional y legal, [solicita] al Tribunal declare SIN LUGAR la querella funcionarial…”.

III

PRUEBAS:

i.- Documentales producidas por el apoderado judicial del querellante:

Observa este Juzgado que mediante escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2009, la representación de la parte querellante promovió lo siguiente:

1) Original de la C.d.T. emitida por la abogada Roraima Bracho, Coordinadora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z..

2) Copia fotostática simple de recibos de pagos emitido por la Alcaldía del Municipio San Francisco a nombre del querellante; del cual se desprende que el actor desempeñaba el cargo de “PROMOTOR VECINAL” en la Gerencia de Participación Ciudadana. y que su fecha de ingreso fue el “01/11/1998”.

3) Original de la constancia de antecedentes de servicios, donde se aprecia que el cargo es el de Promotor Vecinal.

4) Copia de la Planilla 14-100 expedida por la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

5) A fin de demostrar que el cargo de Promotor Social es un cargo fijo de la Alcaldía del Municipio san F.d.E.Z., solicita se intime a la demandada para que exhiba.

-Manual descriptivo de cargos de la referida Alcaldía.

-El Registro de información del cargo de Promotor Social.

En relación a los instrumentos identificados con el numero 1) el mismo es un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

Con lo que respecta a las documentales identificadas con los numerales 2), 3) y 4), este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

En lo que respecta al particular 5) el Tribunal observa que la misma no fue evacuada, razón por la cual no encuentra materia probatoria sobre la cual valorar en relación a dicha solicitud. Así se declara.

ii.- Pruebas promovidas por la representación judicial del municipio querellado:

6) Invocó el merito favorable de las actas.

Al respecto, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada en este particular. Así se decide.

7) Promovió y ratificó contrato de trabajo celebrado entre el querellante y su representada, a fin de demostrar la fecha de su ingreso mediante contrato.

En relación a estos instrumentos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

8) Promovió y ratificó ejemplar del periódico Diario Panorama de fecha 30 de enero de 2009.

En cuanto al aviso de prensa publicado en el Diario Panorama de fecha treinta (30) de enero de 2009, (folio 95), se les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

9) Promovió y produjo copia fotostática simple del expediente administrativo del ciudadano querellante.

Con lo que respecta a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud del querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. ABR-0137-2009, de fecha 26 de enero de 2009, mediante la cual se dejó sin efecto el nombramiento del ciudadano J.L.R.R., quien ocupaba el cargo de Promotor Vecinal adscrito a la Unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Francisco.

Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados, en los siguientes términos:

Señaló el actor que “…[ingresó] con nombramiento el día 01 de noviembre de 1997 al cargo de PROMOTOR VECINAL, cuyo ingreso fue en vigencia de la Ley Carrera Administrativa”.

Asimismo, afirmó que “…[es] funcionario de carrera por haber ingresado en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y de su Reglamento, y de la Constitución Nacional de 1.961, por haber ingresado bajo el nombramiento y haber pasado el período de prueba, por lo cual no podía ser removida de [su] cargo porque gozaba de la estabilidad prevista en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Por su parte, la representación judicial del municipio querellado negó que “…el ciudadano J.R., sea Funcionario de Carrera, ya que de conformidad con el texto constitucional específicamente la norma contenida en su artículo 146, establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Publica”. Asimismo, aseveró, que “…este ciudadano no es Funcionario de Carrera por no haber realizado concurso público para el ingreso a la Administración pública, por haberse otorgado el certificado con prescindencia total del procedimiento pautado para ello”.

Visto en los términos en los cuales quedo trabada la denuncia bajo estudio, pasa a resolver este Juzgado de la siguiente manera:

A los fines de dilucidar la controversia planteada, considera importante quien suscribe precisar en primer lugar la fecha de ingreso del ciudadano J.L.R.R. a la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., lo cual pasa hacer a continuación:

Rielan al folio sesenta y cinco (65) contratos de trabajo suscrito en fecha 04 de enero de 1999 entre el ciudadano Saady Bijani, en su carácter de Alcalde del Municipio San Francisco y el ciudadano J.R., por un período de doce (12) meses contados a partir del 04 de enero de 1999.

Asimismo, del folio sesenta y seis (66) del expediente, se aprecia contrato de trabajo suscrito en fecha 01 de enero de 1998, respectivamente entre el ciudadano Saady Bijani, en su carácter de Alcalde del Municipio San Francisco y el ciudadano J.R., por un período de doce (12) meses contados a partir del 01 de enero de 1998.

De la mencionadas documentales, en principio se colige que el ciudadanoJosé L.R.R., ingresó por medio de un contrato a la Alcaldía del Municipio querellado.

Sin embargo, no pasa inadvertido quien suscribe que al folio ciento treinta y dos (132) del expediente, discurre planilla de orden de ingreso de personal de fecha 01-01-2000 suscrita por la Gerencia General de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., en el cual se lee claramente como fecha de ingreso el 01 de enero de 2000 al cargo de PROMOTOR VECINAL.

También, de la “RELACION DE DATOS ENTREGADOS PARA EL CALCULO DEL PASIVO LABORAL” insertos del folio ciento cincuenta y dos (152) al ciento cincuenta y seis (156); los “LISTADO DE LA RELACIÓN DE NOMINA” que discurren del folio ciento cincuenta y siete (157) al ciento cincuenta y nueve (159); el “CALCULO DE INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES” que discurre del folio ciento sesenta (160) al ciento sesenta y seis (166), del “Listado del Calculo de la Bonificación de Fin de Año” que corre en los folios ciento setenta y seis (176), al ciento ochenta y cuatro (184) y, de los recibos de pago insertos del folio ciento ochenta y cinco (185) al ciento ochenta y nueve (189); se verifica como fecha de ingreso del ciudadano J.L.R.R. “01/01/1997”.

De los anteriores medios probatorio, considera este Juzgado que el recurrente ingresó a la Administración Pública Municipal, el 01 de enero de 1997. Así se establece.

En este sentido, es menester transcribir el contenido de la Resolución impugnada, la cual que cursa del folio trece (13) al catorce (14) del expediente judicial, y expresa lo siguiente:

(…) CONSIDERANDO

Que según el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera- Se exceptúan los de elección popular, los e libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos serán por concurso, fundamentando en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

CONSIDERANDO

Que el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su parágrafo único establece que: “Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios y funcionarias públicos (as) de carrera cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esa Ley”.

RESUELVE

UNICO: Se deja sin efecto el nombramiento del ciudadano J.L.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 9.738.910, quien ocupaba el cargo de Promotor Vecinal, adscrito a la unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana, de esta Alcaldía desde el 01/11/1997, por no haber cumplido los extremos exigidos en las disposiciones antes citadas, es decir, por no tener la cualidad de funcionario de carrera, y no haber ingresado a la Administración Pública por concurso y en consecuencia se le remueve del cargo. (…)

.

Visto el contenido de la Resolución recurrida, resulta indispensable señalar que la misma fue sustentada en el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 40 Ley del Estatuto de la Función Pública, sin tomar en consideración que el ciudadano J.R. ingresó en el año 1997 -se insiste, tal como es establecido por la propia administración en el acto en cuestión- y que para dicho momento estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961. Así se establece.

Al respecto, resulta indispensable señalar que el principio de irretroactividad, conduce a que “en aplicación de la regla ‘tempus regit actum’, la ley vigente durante un lapso dado, indique la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de dichos supuestos”. (Ver, sentencia de la Sala Constitucional No. 1370 del 03 de agosto de 2001).

En el mismo contexto, se destaca que en el sistema legislativo venezolano, el principio de irretroactividad de las leyes es de jerarquía constitucional, el cual ha sido establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas sobre la norma a aplicar, se aplicará aquella que beneficie al reo”, es decir, que ninguna ley, salvo las excepciones establecidas en materia penal, puede ser dotada de efectos retroactivos.

En atención a lo anterior, se concluye que el principio de irretroactividad señala que una ley no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, en consecuencia analizado como ha sido el referido principio y analizando el caso de autos, es destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.

Al efecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.

Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario decarrera.

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.

Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone que “La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Ver, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003).

Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:

(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

.

Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2008).

Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó el ciudadano J.L.R.R., en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida durante diez (10) años aproximadamente, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para equiparar al querellante a un funcionario público de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso. Así se declara.

Ahora bien, visto lo anterior, y circunscritos al caso de autos, a criterio de este Juzgado, la Alcaldía recurrida, no puede hacerse valer como motivo para remover y retirar al actor -luego de más de diez (10) años de servicio dentro de la Administración Pública Municipal- el hecho que su ingreso no fue precedido de un concurso público de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que estaríamos en presencia de la aplicación retroactiva de una norma jurídica, por cuanto -se reitera- para dicho momento (01/01/1997) estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitucional Nacional de 1961, violentando de ese modo la disposición contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República, el cual consagran el principio de irretroactividad de la ley (ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-1342 de fecha 30 de julio de 2009). Así se declara.

Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho funcionario sólo podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, debe este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución No. ABR-0137-2009 dictada en fecha 26 de enero de 2009 por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z.. Así se declara.

En vista de lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en actas. Así se declara.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de “aguinaldos” y “demás beneficios legales y contractuales”.

Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009)

Ello así, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:

En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2006 y 29 de noviembre de 2012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

Respecto al pago de “demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.

Por otro lado, se aprecia que el actor en el particular “CUARTO” del capitulo denominado “PEDIMENTO” del escrito libelar, pretende “Que se deje sin efecto la revocatoria de [su] certificado de funcionario de carrera y se ordene [reconocerle] [su] condición de funcionario de carrera y que a tal efecto se le otorgue nuevamente dicho certificado por la Alcaldía”.

Al efecto, advierte este Juzgado que la presente querella se circunscribe a la solicitud del querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. ABR-0137-2009, de fecha 26 de enero de 2009.

Asimismo, se resalta que en el referido acto administrativo -Resolución No. ABR-0137-2009- el Alcalde del Municipio querellado resolvió dejar sin efecto el nombramiento del ciudadano J.L.R.R., quien ocupaba el cargo de Promotor Vecinal adscrito a la Unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Francisco.

Ahora bien, siendo el caso que el Decreto No. 6 de fecha 26 de enero de 2009 emanado del Alcalde del Municipio San Francisco, a través del cual se declaró “La nulidad absoluta de los certificados otorgados por la Alcaldía del Municipio San Francisco en fecha 01 de Agosto de 2.008 por haber sido otorgados con presciencia absoluta del procedimiento legalmente establecido…”, es un acto administrativo diferente al impugnado, y visto que contra el mencionado Decreto el actor no alegó vicio alguno a los fines de enervar su validez; resulta imposible para esta Juzgadora entrar a analizar la legalidad del acto en cuestión por escapar de los limites de la presente controversia. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas efectuada por la parte demandante, observa este Juzgado que el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contempla la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, limitándola al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado y siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, condición que no se materializa en el presente caso, razón por la que debe negarse la condenatoria en costas solicitada. Así se declara.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional estima innecesario pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria en virtud de la cual se requería que en el supuesto de que se declarase sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se ordenara el pago de las prestaciones sociales, pues habiéndose ordenado previamente la nulidad tanto del acto administrativo de remoción, como el de retiro, en consecuencia, la reincorporación del querellante, resulta, INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto al pago de las prestaciones sociales, ya que no hubo un rompimiento de la relación de empleo público. Así se establece.

En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

V

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.L.R.R. contra la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z..

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en Resolución No. ABR-0137-2009 dictada en fecha 26 de enero de 2009 por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z..

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación del ciudadano J.L.R.R., al cargo de Promotor Vecinal adscrito a la Unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Francisco, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO

SE ORDENA cancelar al querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

QUINTO

SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente.

SEXTO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEPTIMO

IMPROCEDENTE el pago de “demás beneficios legales”.

OCTAVO

SE DECLARA VALIDO el acto administrativo contenido en el Decreto No. 6 de fecha 26 de enero de 2009 emanado del Alcalde del Municipio San F.d.E.Z..

NOVENO

IMPROCEDENTE la solicitud de condenatoria en costas procesales.

DÉCIMO

INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto a la pretensión subsidiaria -pago de las prestaciones sociales-, conforme a los términos expuestos en el presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las once horas y cincuenta y ocho de la mañana (11:58 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 103

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 12.827

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR