Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2015
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteDayana Del Valle Ortiz Rubio
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 14-3722

PARTE QUERELLANTE: J.J.M., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V- 6.363.684.

REPRESENTANTES DE LA PARTE QUERELLANTE: NORKA ZELIDETH CARDIER PACHECO, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 113.128, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y MUSICALES (I.A.E.M)

REPRESENTANTES DE LA PARTE QUERELLADA: YDANGELY TROPIANO, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 105.586, respectivamente.

MOTIVO: QUERELLA.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

ANTECEDENTES

En fecha 21 de octubre de 2014, fue recibido el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Despacho por distribución de fecha 23 de octubre de 2014, siendo recibido el 24 de ese mismo mes y año; en virtud de la decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró que el poder Judicial si tiene Jurisdicción para conocer el presente asunto y ordenó remitirlo a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos de la Región Capital; siendo reformado el 08 de diciembre y admitido el 16 de diciembre de 2014.

En fecha 08 de junio de 2015, la parte querellada consignó escrito de contestación.

En fecha 15 de junio de 2015 la Jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la causa y fijó en esta misma fecha la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 25 de junio de 2015, se declaró desierta la celebración de la audiencia preliminar por la falta de comparecencia de las partes, y en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia definitiva se dejó constancia que ambas partes no comparecieron a dicho acto.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, éste Juzgado mediante auto de fecha 15 julio de 2015 SIN LUGAR la querella interpuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte querellante señaló que fue removido de su cargo de Coordinador del área de seguridad adscrito a la Oficina de Administración y Servicios del Instituto de Artes Escénicas y Musicales, a través de acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02 de fecha 30 de agosto de 2013 suscrita por el Director General de dicho Instituto.

Alegó que el acto administrativo de remoción se fundamentó en un falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el cargo que venía ejerciendo desde el 06 de junio del año 2011 no es un cargo de alto nivel, y aún menos de confianza.

Explicó que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a un cargo cuyo nivel de jerarquía y ubicación dentro de la organización administrativa, o cuyas funciones de acuerdo a lo que corresponda, determinen que el cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, a manera de demostrar objetivamente tal condición.

Alegó la violación al debido proceso, ya que no se le sustanció ningún tipo de procedimiento respectivo. Solicitó: 1) se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02 de fecha 30 de agosto de 2013, mediante la cual el Director General del INSTITUTO DE LAS ARTES ESCENICAS Y MUSICALES (I.A.E.M) procedió a su remoción; 2) la reincorporación al cargo ejercido; 3) el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado; 4) que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la fecha de notificación del acto hasta su total y efectiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Explicó que el querellante fue removido y retirado del cargo que venía desempeñando dentro del INSTITUTO DE LAS ARTES ESCENICAS Y MUSICALES (I.A.E.M), con fundamento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló que por ostentar el cargo de Coordinador del área de seguridad, dicho cargo debe tenerse como de confianza en razón a las funciones que éste desempeñaba.

Que el acto mediante el cual fue removido el querellante no se encuentra viciado de nulidad en razón al falso supuesto de hecho, pues ha sido demostrado que el querellante efectivamente ostentaba un cargo de confianza, lo que genera consecuentemente que tampoco exista el vicio de falso supuesto de derecho, pues el acto recurrido se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual contempla la excepción a la estabilidad propia de los cargos de carrera en los funcionarios que son de libre nombramiento y remoción –en este caso de confianza-, cargo que no conlleva estabilidad alguna.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02 de fecha 30 de agosto de 2013 suscrita por el Director General del INSTITUTO DE LAS ARTES ESCENICAS Y MUSICALES (I.A.E.M), mediante el cual se removió al querellante del cargo de Coordinador. En éste sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado en base a lo alegado por las partes.

IV.1 Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo de remoción, alegado por la parte querellante:

Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho ha establecido la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia a través de sentencia Nº 00409 de fecha 1º de abril de 2009, lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala ha establecido de manera reiterada que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia de esta Sala No. 01640 de fecha 3 de octubre de 2007)

.

Así, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera (…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Es de hacer notar que la norma antes transcrita es la n.g. que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.

De modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

Así, en la Ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:

  1. - Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.

  2. - Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

    En este sentido es importante destacar la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, excepto el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

    Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos taxativa; ya que debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce, en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

    Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

    Si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

    Al respecto el artículo 21 eiusdem señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

    Como se observa de lo anteriormente analizado, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe.

    Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

    Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

    Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.

    .

    Adicionalmente a lo expresado en la referida Ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

    En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

    En ese orden de ideas respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 04 de abril de 2011, caso: SOLAMAR MARTINEZ, ha establecido lo siguiente:

    “En este sentido, esta Alzada estima que entre las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por el actor, existe una de relevante consideración, tal como la facultad de coordinar, supervisar y controlar, de lo que se desprende que dichas funciones pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza. Así mismo se observa del folio diecisiete (17) del expediente administrativo, comunicación Nº RYS-1450-2005, mediante la cual se le notifica a la ciudadana Solamar Martínez, su designación al cargo de Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, -recibida en fecha por la recurrente en fecha 19 de octubre de 2005- haciendo de su conocimiento que el cargo “…es de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 19 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL ART. 4 NUMERAL 11 DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA FUNCIONARIOS O EMPLEADOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR…”; por lo que evidencia esta Alzada que la recurrente estuvo en conocimiento que el cargo que ejercía como Jefe de División, era de libre nombramiento y remoción.

    Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo. Evidenciándose, en el presente caso que existen elementos de convicción para esta Alzada que determinen que efectivamente el cargo que ejercía la recurrente como Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

    Ahora bien, habiéndose determinado que la funcionaria ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, observa esta Corte de las actas procesales que la ciudadana Solamar Martínez, luego de haber sido removida del cargo de Jefa de División, pasó a situación de disponibilidad, tal y como se observa de la notificación librada en fecha 15 de diciembre de 2008 por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual señaló que: “…por cuanto de su expediente personal que reposa en el archivo de esta Dirección de Personal, se pudo constatar, que ostenta la condición de funcionaria de carrera, a partir de la fecha de Notificación del presente acto administrativo se encuentra en situación de disponibilidad, lo cual tendrá una duración de un (1) mes, durante el cual se tomaran las medidas necesarias para su reubicación, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el presente cargo…”; evidenciando está Alzada, del análisis exhaustivo de las actas, que la administración realizó las diligencia pertinentes para la reubicación de la recurrente, siendo las mismas infructuosas, tal como consta a los folios ciento cuarenta y dos (142) y (143) del expediente administrativo que cursa anexo al expediente judicial, copias simples de las comunicaciones Nros. DPL-054-2009 y 205-09, fechadas 22 de enero de 2009 y 5 de marzo de 2009, respectivamente, la primera suscrita por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital solicitando gestionar la reubicación de la hoy recurrente, y la segunda, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dando respuesta a la solicitud de reubicación, indicando que “…no es posible reubicar a la citada ciudadana en esta Alcaldía, por cuanto no hay cargo de Administrador III, vacante…”; por lo que en fecha 20 de febrero de 2009, fue acordado mediante sesión ordinaria del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, el retiro de la funcionaria recurrente, lo cual permite a esta Alzada determinar que la Administración Pública actuó conforme a derecho además, que los mismos contienen todos los requisitos, tanto de forma como de fondo que la Ley prevé debe tener todo acto dictado por la Administración. Así se decide.”

    Ahora bien, observando esta Juzgadora que solicitó la parte querellante la nulidad del acto de remoción y retiro, en virtud que a su decir, no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, debe este Juzgado de las probanzas que rielan a los autos del expediente, analizar la condición de si el cargo que ejercía el querellante era de libre nombramiento y remoción o no en razón de la confianza.

    Ello así, observa esta Juzgadora que riela a los folios sesenta (60) y sesenta y un (61) del expediente judicial, notificación Nº 000755 de fecha 30 de agosto de 2013 dirigida al querellante, en donde se transcribió el acto administrativo del Instituto querellado, que ordenó su remoción y retiro del cargo de Coordinador del Área de Seguridad adscrito a la Oficina de Administración y Servicios del Instituto de Artes Escénicas y Musicales, el cual establece lo siguiente:

    (…) Visto que el cargo de Coordinador se encuentra clasificado como de confianza y que implica un alto grado de confidencialidad e influencia en la toma de dediciones de la dirección de la cual depende, he decidido actuando en mi carácter de máxima autoridad del Instituto de las Artes Escénicas y musicales la REMOCION Y RETIRO del cargo de Coordinador del Área de seguridad adscrito a la oficina de Administración y servicios(…).

    Dicha decisión fue motivada por la Administración Pública, en virtud que a su decir las funciones correspondientes al cargo de Coordinador del Área de Seguridad adscrito a la Oficina de administración y Servicios del Instituto de Artes Escénicas y Musicales, revisten un alto grado de confidencialidad por las funciones inherentes al mismo.

    Ahora bien, observa este Juzgado que riela a los folios doce (12) al diecinueve (19) del expediente administrativo, Registro de Información de Cargo, el cual indica las funciones inherentes al ejercicio de un cargo y que ostenta presunción de legalidad correspondiente a los documentos administrativos respecto al ciudadano querellante en su desempeño como “Coordinador del Área de Seguridad”, entre las cuales se indica:

    “funciones predeterminadas y descritas que requieren un alto grado de confiabilidad, las cuales podrían ser:

  3. - Coordinación de personal subalterno.

    2-.Manejo de información extraordinario y/o documentos sensibles para la toma de dediciones administrativas, sobre destino estructura, aspectos internos de la vida institucional y administrativa.

  4. - Presencia y conoce elementos en la toma de dediciones del Despacho que este adscrito.

  5. - Coordina, y supervisa el funcionamiento de la unidad.

    (OMISIS)

    De la valoración de dicho Registro de Información de cargos de confianza, observa ésta Juzgadora que el accionante tenía pleno conocimiento de las funciones inherentes a su cargo y que las funciones que desempeñaba efectivamente pueden ser consideradas como propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, por cuanto las mismas por su naturaleza requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño, dado su cargo de “Coordinador de Seguridad” mayor que el de cualquier funcionario público y propio al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción; toda vez que ejercía la Coordinación del personal subalterno que se encargaba de la seguridad, función ésta que según lo señalado anteriormente reviste un alto grado de confiabilidad por lo que no considera esta Juzgadora que el acto administrativo recurrido de remoción haya incurrido en falso supuesto de hecho. Y así se decide.-

    De igual manera, alegó la parte recurrente falso supuesto de derecho en el acto administrativo recurrido.

    Desestimado por este Juzgado el alegato del falso supuesto de hecho y determinado el ejercicio de funciones propias de los cargos de libre nombramiento y remoción en razón del nivel, y la confianza del querellante en el ejercicio del cargo del cual fue removido, no resulta errada entonces la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia se desestima lo alegado por la parte querellante en cuanto al falso supuesto de derecho, debiendo declararse SIN LUGAR LA QUERELLA. Y así se decide.-

    V

    DECISIÓN

    Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.J.M., venezolano y portador de la cédula de identidad Nº V- 6.363.684, representado judicialmente por la abogada en ejercicio NORKA ZELIDETH CARDIER PACHECO, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 113.128, mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02 de fecha 30 de agosto de 2013 suscrita por el Director General del INSTITUTO DE LAS ARTES ESCENICAS Y MUSICALES (I.A.E.M).

    Publíquese, regístrese y déjese copia en el libro de control llevado por ese Tribunal.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de septiembre de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

    LA JUEZA,

    D.O.R.

    LA SECRETARIA,

    GRISEL SÀNCHEZ

    En esta misma fecha, siendo las dos y media post-meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

    LA SECRETARIA,

    GRISEL SÀNCHEZ

    Exp. 14-3772

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