Decisión nº 142 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Mayo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 12 de Mayo de 2.005

195º y 146º

DECISIÓN N° 142-05 CAUSA N° 2Aa.2632-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.H., de nacionalidad venezolana, natural de la comunidad indígena El Tokuko en la población de Machiques de Perijá del Estado Zulia, de 45 años de edad, fecha de nacimiento 20 de Febrero de 1960, titular de la cédula de identidad N° V.- 6.597.889, campesino, hijo de J.S.H. y J.R., domiciliado en la comunidad indígena J.G.H.K., ubicada en el sector Tokuko del Municipio Machiques de Perijá.

DEFENSA: R.M.F., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 37.889.

VICTIMA: N.M.A..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: ROBO AGRAVADO, HURTO SIMPLE y BENEFICIO DE GANADO (sic), previstos y sancionados en los artículos 460 y 453 del Código Penal y 9 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, respectivamente.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 06 de Mayo de 2005, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho R.M.F., actuando con el carácter de defensor del ciudadano J.H., contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P.d.C.J.P.d.E.Z., con sede en la Villa del Rosario, de fecha 21 de Abril de 2005, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: Decreta en contra del imputado J.H. ya identificado, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a favor de la imputada C.R.R., nacionalidad venezolana, natural de la comunidad indígena El Tokuko en la población de Machiques de Perijá del Estado Zulia, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 17 de Julio de 1969, titular de la cédula de identidad N° 7.934.838, promotora de un multihogar, hija de I.R. y A.R., con domicilio procesal en la comunidad indígena J.G.H.K. ubicada en el sector Tokuko del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en la norma penal adjetiva 245 donde establece que: “No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas… de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento”. Así como también Declara SIN LUGAR las solicitudes de la defensa de los imputados de autos, por cuanto a juicio de esa juzgadora no es posible garantizar las resultas del proceso imponiendo una libertad inmediata, o decretando el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que existen elementos de convicción que comprometen al imputado (sic) en los hechos que se investigan, ordenando proseguir la presente investigación conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 09 de Mayo del corriente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme a los siguientes términos:

Alega como PRIMER MOTIVO, la falta de motivación de la decisión N° 661-05, lo cual violenta lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la obligatoriedad que estipula que todas las decisiones de los tribunales deben ser debidamente fundamentadas.

Igualmente, manifiesta que la recurrida privó de libertad a su defendido por los delitos de ROBO AGRAVADO, HURTO SIMPLE y BENEFICIO DE GANADO (sic), sin fundamentar su decisión, todo lo cual se desprende claramente del particular segundo del acta de presentación de imputado, donde puede evidenciarse la falta de motivación denunciada, necesaria en toda decisión judicial, ya que de no ser así de ningún modo puede apreciarse el trabajo analítico del juez, y los razonamientos lógicos que a través de la formulación de premisas pudiera llevarle a la juzgadora a la conclusión de que el imputado de autos es autor o participe en el delito investigado, en consideración del recurrente, no consta de manera alguna ningún tipo de análisis o confrontación de los argumentos contentivos de la presente causa como para llegar a la conclusión a la cual llegó la recurrida, destacado el contenido de la sentencia N° 206, de fecha 30 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, así como también la sentencia N° 99, de fecha 05 de Marzo de 2003, emanada de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ponencia del Doctor J.J.B.L..

En el SEGUNDO MOTIVO, denominado DESAPLICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES, ARTÍCULO 119 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el apelante alega que tal como lo expresa el citado artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, así como su organización social, política, económica y cultural, sus usos y costumbres, así como su hábitat y derechos originarios, estima que pareciera que la juzgadora del Tribunal Primero de Control del Municipio La Villa y R.d.P. (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, hiciera caso omiso a esta norma de carácter constitucional, o en su defecto no la interpreta a la hora de tomar su decisión, como fue la de privar de libertad al cacique yukpa J.H.. Por otro lado, indica que la norma constitucional habla muy claramente de su cultura, usos y costumbres y es precisamente eso lo que denota el comportamiento de su defendido, al representar a la comunidad indígena, tal como lo expresó el mismo ante el mencionado tribunal de control, que llegó a la hacienda El Ceilán, después que la comunidad la recuperara y que fue el mediador entre los trabajadores de dicha finca y su comunidad, para evitar que hubiese derramamiento de sangre, muerte y destrozo de los bienes que se encontraban en dicha finca, agrega que según las costumbres y tradiciones de los yukpas los caciques sólo los representan, más no son quienes imparten órdenes de obligatorio cumplimiento, es decir, que no es el que los manda, y que los 148 indígenas que actualmente están habitando la hacienda El Ceilán, ingresaron por sus propios medios y voluntad, y nunca porque los hubiere mandado o inducido el cacique yukpa J.H..

En el TERCER MOTIVO, titulado DESAPLICACIÓN DEL CONVENIO N° 169 SOBRE PUEBLOS INDIGENAS INDIVIDUALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR ENDE DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, manifiesta que el indicado convenio fue firmado en San J.d.C.R., en la Organización Internacional del Trabajo, Oficina para A.C. y Panamá, San J.d.C.R., 1997, dentro de sus fundamentos básicos se encuentran el respeto y la participación de los pueblos indígenas, respecto a su cultura, a la religión social y económica (sic), y la identidad propia, señala el accionante que de este convenio son violados específicamente los siguientes artículos: 8, 9 y 10, los cuales cita para reforzar sus alegaciones.

Refiere el recurrente que la decisión del A quo desaplicó el contenido de estos artículos muy especialmente el último aparte del artículo 10, ya que a pesar de estar perfectamente determinado el domicilio de su defendido, su arraigo en el país, le dictó una medida privativa de libertad, más aún si se toma en cuenta que su defendido se presentó voluntariamente al Destacamento de Fronteras N° 36, ubicado en el Municipio R.d.P., en la población de El Tokuko, con la intención de realizar una denuncia hasta ese comando, y al identificarse con su cédula de identidad, el funcionario que lo atendía, se enteró que en su contra existía una orden de aprehensión emitida por el Tribunal Control del Municipio R.d.P., lo cual demuestra que su defendido en ningún momento permaneció oculto, que en ningún momento fue aprehendido por los Funcionarios de la Guardia Nacional y que siempre, estuvo viviendo en las tierras que supuestamente pertenecían a la hacienda El Ceilán, más aún se presentó voluntariamente ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público en varias oportunidades, todo relacionado con el hecho de la recuperación de las tierras de la mencionada hacienda, siendo esto así, por ser el ciudadano J.H., cacique de la etnia Yukpa, y representante de los mismos, afirmando la defensa que su representado se encontraba perfectamente ubicado, es decir, en primer lugar la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, debió notificarlo, y solicitarle su comparecencia hacia la sede de la Fiscalía en compañía de su Abogado de su confianza, si pretendía imputarle algún delito, pero a pesar de encontrarse el ciudadano J.H. perfectamente ubicable no fue notificado por la Fiscalía, por el contrario esa Represtación acudió al tribunal de control y solicitó la orden de aprehensión en su contra, es tanto así que este ciudadano estaba perfectamente ubicable, que consta en la ya citada orden de aprehensión su domicilio.

Por las razones anteriormente expuestas considera el profesional del Derecho que ha sido violentado el Convenio N° 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales, y a su vez, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su representado se encontraba ubicado plenamente, tanto por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, como por los funcionarios del Comando de Fronteras N° 36, y aún así la recurrida le dictó la medida privativa de libertad.

Entre las SOLUCIONES APORTADAS, plantea que por los argumentos expuestos, considera procedente en derecho solicitar la nulidad del acta de presentación de imputados, por ser manifiestamente infundada y consecuencialmente se decrete la libertad plena del ciudadano J.H., o en su defecto le otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de cualquiera de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La profesional del Derecho Jhovann Molero García, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público, procede a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Manifiesta que el accionante en su primera denuncia, alega que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de los Municipios Rosario y Machiques de Perijá, de fecha 21-04-05, violenta lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, observando la Representación Fiscal que el artículo in comento se refiere a que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, y que las sentencias se dictarán para absolver, condenar o sobreseer. Tal articulado no puede aplicarse a la decisión dictada por el tribunal, la cual no tiene carácter de sentencia, la decisión recurrida es una decisión interlocutoria, que es una decisión intermedia que resuelve una incidencia mientras se prepara la sentencia definitiva, y el juez de control al resolver sobre una medida de coerción personal, resuelve una incidencia, que no tiene carácter de definitiva, pues estas medidas pueden variar en el tiempo y en el espacio dependiendo de las diferentes circunstancias que durante el transcurso del proceso se presenten (revocatoria, revisión, sustitución de medidas); y al dictar estas medidas el juez debe en su decisión hacer saber a las partes que elementos valoró para llegar a la decisión adoptada, pero esta fundamentación, desde el punto de vista jurisprudencial, no exige que las decisiones de los jueces de control en la fase incipiente del proceso sea tan exhaustiva como la dictada por los jueces en el resto de las fases del proceso, pues basta que el juez de control haga mención de los elementos de convicción valorados para así resguardar el derecho a la defensa de las partes.

En este aspecto, considera el Ministerio Público que la decisión recurrida está ajustada a derecho, y para llegar a la decisión dictada la juez valoró los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado J.H. y que conforman la investigación penal N° 24-F20-797-04.

En relación con la Segunda Denuncia alegada por la defensa del imputado J.H., estima el Ministerio Público que no se ha violentado el contenido del artículo 119 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la recurrida en ningún momento desconoció, conculcó o vulneró la existencia del pueblo indígena, ni sus costumbres ni derechos, sólo aplicó el derecho sustantivo penal y el adjetivo penal vigentes para el momento histórico que se vive, y el cual se aplica por igual a todos los venezolanos y extranjeros que cometan un delito o falta en el espacio geográfico de la República.

Continúa y expone que no puede considerarse como legítima y lícita la conducta asumida por el imputado J.H., cuando con un grupo de indígenas de la comunidad J.G.H.K. bajó de su asiento originario ubicado en La Sierra de Perijá y de manera abrupta y violenta irrumpió en la hacienda Ceilán, donde se encontraba su propietario N.M. y el resto de los trabajadores, y los desalojó de la misma, impidiendo así el disfrute del derecho a la propiedad del ciudadano N.M., quien acredita con documentos notariales y registrales del presunto derecho de propiedad que sobre el predio rural dice tener, y el de la posesión que sobre el mismo y los bienes mueble habidos en la hacienda, al punto de no permitírsele la entrada y la disposición de sus propios bienes materiales, por lo que señala que la conducta asumida por el ciudadano J.H. constituye la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, HURTO y BENEFICIO DE GANADO (sic), delitos estos que deben ser juzgados por los jueces naturales que tienen competencia en la jurisdicción penal ordinaria.

Refiere la Representante Fiscal, que en la tercera denuncia la defensa del imputado J.H., alega la desaplicación del Convenio N° 169 Sobre Pueblos Indígenas suscrito por la República Bolivariana de Venezuela y por ende de obligatorio cumplimiento; ya que la juez desconoció el contenido de los artículos 8, 9 y 10 de la convención.

En este sentido, observa el Ministerio Público que el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo, contiene normas que repercuten de manera directa en el proceso de coordinación o compatibilidad de sistemas normativos en el ámbito penal. El artículo 8.2 consagra el derecho de los pueblos indígenas de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos en el sistema jurídico nacional, ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Ello quiere decir, que se debe respetar las costumbres e instituciones indígenas, pero sin desconocer los derechos fundamentales del resto de los ciudadanos y que estén consagrados en el ordenamiento jurídico nacional. En el caso de marras, se ha conculcado y desconocido el derecho de propiedad que el ciudadano N.M. alega tener sobre la hacienda El Ceilán y sobre los bienes muebles habidos en el mismo, los cuales le fueron despojados bajo violencia y con el concurso de varias personas.

Manifiesta que el artículo 10 expresa que en el caso de imponer sanciones penales previstas en la ley, deberá tomarse en cuenta las características económicas, sociales y culturales de los miembros indígenas sometidos a la jurisdicción penal, y deberá darse preferencia a tipos de sanciones diferentes a la del encarcelamiento, pero esto es aplicable en la fase de ejecución de sentencia, ello no es aplicable en el caso de marras, pues el tribunal de control dictó una medida de coerción personal que es provisional, pues puede ser sustituida, modificada, revocada durante el curso de la investigación, dependiendo de las circunstancias que operen para el caso y momento especifico.

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes explanados, pide a la Corte de Apelaciones declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto, y en consecuencia se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio R.d.P..

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Revisado y analizado el recurso interpuesto, las actas que integran la presente causa y el escrito de contestación presentado por la Representante del Ministerio Público, la Sala considera procedente determinar lo siguiente:

Con respecto al primer motivo del recurso, relativo a que la juez A quo privó de libertad al ciudadano J.H., sin fundamentar su decisión, violentándose el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estiman pertinente los integrantes de este Órgano Colegiado, traer a colación la sentencia N° 2672, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expone con respecto a la motivación de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

En el mismo sentido, y en lo que respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita; así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad.

Por lo tanto, la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse al expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada…

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Lo anteriormente expuesto, puede evidenciarse cumplido a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) de la presente causa, en el acta de presentación de imputado, cuando el tribunal de control en su decisión señala: “…Se observa de la exposición que hiciera la representación fiscal (sic), que el hoy imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Destacamento de Frontera Nro. 36, Primera Compañía del Estado Zulia, cuando en cumplimiento a (sic) orden de aprehensión emanada de este juzgado, con ocasión a la denuncia que formulara el ciudadano N.M.A., en relación a la comisión de uno de los delitos contra la propiedad que la vindicta pública (sic) encuadró dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano, HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 453 ejusdem y BENEFICIO DE GANADO (sic) previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera. Hechos estos, que ocurrieron el día 13 de Septiembre del año 2004 en horas de la mañana, presentándose en la Hacienda Ceilán un grupo de diez a quince personas, algunos encapuchados y otros armados con escopetas y machetes, sometiendo a los allí presentes entre ellos la víctima, desalojando al personal de la hacienda, procedieron a sacrificar dos reces, recogiendo parte del ganado y llevándoselo a otro lugar, se llevaron 1000 litros de leche que se encontraba en el tanque de enfriamiento, un tracto agrícola, rompieron los candados de los depósitos y de la casa penetrando a la misma, posteriormente sacaron a la víctima N.M. hasta las afueras de la hacienda indicándole que se fueran porque sino lo iban a matar y que se olvidara de la misma. Estas circunstancias una vez denunciadas ante la Guardia Nacional, fueron también testigos el Capitán G.T. y el contingente que a su cargo se trasladó hasta la hacienda, donde fueron atendidos por personas que allí estaban armadas con armas y flechas y con los rostros cubiertos con franelas, grupo que era comandado por el ciudadano J.H.… (Omissis)… Asimismo, de las actas que conforman la investigación iniciada por el Ministerio Público, tales como el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, el acta de inspección ocular y del acta de denuncia verbal formulada por la víctima N.M., y las entrevistas rendidas por ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, por parte de los empleados de la hacienda propiedad de la víctima N.M., se evidencian que existen elementos de convicción que hacen presumir la existencia cierta de la comisión de un hecho punible que merece PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y que su persecución penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo a juicio de esta juzgadora, y por la magnitud del delito, la pena que pudiera llegar a imponerse, existe el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y tomando en consideración las actuaciones que conforman la presente causa; con lo cual no es posible garantizar las resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por el representante fiscal (sic); y en consecuencia se decreta en contra del imputado J.H., ya antes identificado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por lo que concluyen quienes aquí deciden que, efectivamente, para el decreto de la medida privativa de la libertad al ciudadano J.H., la juzgadora, estimó que existían suficientes elementos de convicción que la hacían presumir la comisión de un hecho punible, evaluó el peligro de fuga, así como la obstaculización a la investigación y la magnitud del daño causado, expresando en su decisión las razones que permiten conocer el criterio que ha asumido, no obstante lo anteriormente expuesto, conviene resaltar el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, de la cual hace referencia el Ministerio Público en su escrito de contestación, en la que se dejó establecido que:

(Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral….(Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Realizada las anteriores consideraciones, no comparten los integrantes de esta Sala de Alzada la afirmación del apelante que la decisión recurrida adolece del vicio de la inmotivación, por lo que este primer motivo del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto al alegato del accionante que entre otros argumentos, fundamenta su criterio en la decisión de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ponencia del Doctor J.J.B.L., ésta no se ajusta al caso de autos, por cuanto la misma versa sobre la motivación de la decisión tomada en audiencia preliminar.

Con relación al segundo motivo expuesto por el apelante que indica que la recurrida vulnera el contenido del artículo 119 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y en la ley

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Los miembros de esta Sala de Alzada, estiman en primer lugar necesario acotar que, la tierra ha sido tradicionalmente la reivindicación principal de los indígenas tanto porque representa su propio medio de subsistencia económica como, por la estrecha unión del indígena con la misma, es por este motivo que las constituciones iberoamericanas, entre ellas la venezolana, regulan en la actualidad el derecho a las tierras que poseen los pueblos indígenas.

Nuestra Carta Magna, reconoce y protege la propiedad de las tierras de los indígenas, y el precepto que invoca el accionante está referido a la propiedad de la tierra que éstos tradicionalmente ocupan, naturalmente, no basta el mero reconocimiento de la propiedad de estas tierras de los pueblos indígenas, sino que se hace necesario el establecimiento de una serie de garantías, las cuales son: inalienables imprescriptibles, inembargables intransferibles indisponibles e indivisibles, con estas garantías se trata de proteger y preservar las tierras de los indígenas y, con ello, lograr su propia subsistencia como pueblo.

Por otra parte, los Miembros de este Cuerpo Colegiado señalan la opinión del autor R.C.O., tomada de la ponencia “La Jurisdicción indígena y el Proceso Penal Venezolano”, del texto “Pruebas, Procedimiento Especiales y Ejecución Penal”, pags 222 a 224, con respecto a la autoridad indígena:

La autoridad indígena estará representada por la persona (hombre o mujer), grupo o asamblea que designe el pueblo o comunidad indígena conforme a sus usos y costumbres: el Cacique para los Yukpas y Barí, el Capitán para los Kariñas y el p.P., el Putchipú u o “palabrero guajiro” para los Wayuu, a modo de ejemplo. El proyecto de LOPCI lo definió de la manera siguiente manera:

Artículo 111. Se considera autoridades indígenas legítimas a las personas, instancias colectivas o instituciones que cada pueblo o comunidades indígenas establece y designa según sus propias reglas y para las funciones que dichos pueblos definen. Las autoridades indígenas tienen competencia para tomar decisiones sobre actos jurídicos y controversia de todo tipo.

…Por último, se debe resaltar que para asumir las funciones de autoridad indígena no se requiere ser abogado o un especialista indigenista; basta que sea miembros (a) respetado de un pueblo o comunidad integrado a sus costumbres, lengua y con los perfiles de líder natural capaz de solventar con equidad los problemas planteados por los demás miembros…

Estiman los miembros de este Tribunal Colegiado, que los argumentos señalados por el accionante, no se ajustan al contenido de este artículo, por cuanto no se puede bajo el amparo de este artículo despojar de la tierra a quien alega ser su propietario, dado que el artículo está referido al reconocimiento de propiedad a los indígenas que les pertenecen ancestralmente, adicionalmente y de conformidad con la doctrina expuesta, efectivamente el ciudadano J.H. es el líder de su comunidad, quien los dirige y orienta, no obstante será el transcurso del proceso, el que determine su responsabilidad ante los hechos ocurridos y a quien le corresponde ejercer su derecho de propiedad sobre las tierras en conflicto.

Por los argumentos esgrimidos estiman los integrantes de esta Sala de Alzada que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano J.H.. Y ASI SE DECIDE.

En lo que respecta al tercer motivo del recurso, el cual versa sobre la desaplicación que hace la recurrida de los artículos 8, 9 y especialmente el 10 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo, en lo atinente a que a los miembros de la comunidad indígena, sometidos a la jurisdicción penal, deberán aplicársele con preferencia sanciones diferentes a la del encarcelamiento.

El Doctor R.C.O., en su ponencia “Aproximación al P.d.C. entre la Justicia Indígena y el Proceso Penal Venezolano”, expone con relación al citado convenio, entre otras cosas, lo siguiente:

… Este nuevo instrumento legal tiene varias normas que repercuten de manera directa en el proceso de coordinación o compatibilidad de sistemas normativos en el ámbito penal. Así tenemos por ejemplo, el artículo 7 el cual establece que se deberá tener en consideración el derecho consuetudinario de estas poblaciones. Por su parte, el artículo 8.2 consagra el derecho de los pueblos indígenas de “conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos…”. Igualmente, el artículo 9.1 establece además la posibilidad de emplear métodos de control social propios de los pueblos en cuestión cuando sean sus miembros quienes cometan delito, como vía alterna a la función punitiva, pero siempre respetando los derechos humanos reconocidos en el orden interno e internacional. En materia penal, la disposición 9.2 ordena expresamente a las autoridades y tribunales a tomar en cuenta las costumbres de dichos pueblos. Finalmente, el artículo 10 expresa que en los casos de imposición de sanciones penales previstas en la ley, deberá tenerse en cuenta las características económicas, sociales y culturales de los miembros indígenas sometidos a su potestad jurisdiccional, dando preferencia a tipos de sanciones distintas a la del encarcelamiento, lo que incide en forma directa en el régimen penitenciario y en la fase de ejecución de sentencia. Esta última situación que prevé la aplicación de mecanismo alternos de cumplimiento de pena esta en completa armonía con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución que textualmente establece: “En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencias a las medidas de naturaleza reclusoria”. Claro está, es una norma constitucional aplicable a todo ciudadano, sea indígena o no”.

El mismo autor, señala: “Los conflictos individuales de los indígenas con los no indígenas ocurridos fuera de su ámbito territorial, serán conocidos por la autoridades estatales competentes, tomando en cuenta los siguientes derechos:

… d) Penas alternativas a la prisión: En caso de condena, se establecerán preferentemente penas distintas al encarcelamiento y que permitan la reinserción de los indígenas a su medio socio-cultural, tomado en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 41 (Convenio 169) y en el artículo 272 de la Constitución Nacional

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El Anteproyecto de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (Comisión Permanente de Pueblos Indígenas de la Asamblea Nacional. Sub Comisión de Legislación Indígena), con respecto a este punto expresa:

Artículo 122. En los procedimientos penales que involucren indígenas se respetarán las siguientes disposiciones:

…c) Penas alternativas a la prisión: En caso de condena, se establecerán preferentemente penas distintas al encarcelamiento y que permitan la reinserción de los indígenas a su medio socio-cultural. Se prohíbe la conversión de una pena de multa en prisión o arresto cuando el indígena no puede pagar la multa impuesta

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De conformidad con lo anteriormente plasmado, concluyen los integrantes de este Órgano de Alzada que el Convenio 169, en su artículo 10, refiere la aplicación de un tratamiento especial de los indígenas que han sido condenados, que consiste en la aplicación preferente de sanciones distintas al encarcelamiento, adicionalmente, el indicado convenio no puede aplicarse a los indígenas, dentro del proceso penal, creando una discriminación con respecto al resto de los nacionales, respecto de las medidas cautelares de coerción personal, por lo que lo este tercer motivo del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado considera que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por el Profesional del Derecho R.M.F., en su carácter de defensor del ciudadano J.H., no haciéndose procedente la nulidad del acta de presentación de imputados, ni el decreto de libertad plena del imputado de autos, así como tampoco el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de cualquiera de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, peticionada por el Abogado defensor; y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.M.F., con el carácter de defensor del ciudadano J.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P.d.C.J.P.d.E.Z., con sede en la Villa del Rosario, de fecha 21 de Abril de 2005, por tanto se CONFIRMA la decisión recurrida.- ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Control del Municipio R.d.P.d.C.J.P.d.E.Z., con sede en la Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. I.V.D.Q.

Presidente y Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. H.E.B.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 142-05 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. H.E.B..