Decisión nº 149-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 19 de Junio de 2012

Asunto Principal: VP02-P-2009-021769

Asunto: VP02-R-2012-000266

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, diecinueve (19) de Junio de 2012

202º y 153º

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.R.B.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por las abogadas M.S. TORRES, MARIANGELIS ARAQUE DÍAZ y J.S.S., quienes actúan con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia, contra la decisión N° 138-12, de fecha veinte (20) de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo a los ciudadanos J.D.C.N.G. y J.H.C.B., portadores de las cédulas de identidad N° E-83.229.765 y E-17.527.005, respectivamente, a quienes se les sigue la causa signada bajo el N° 4E-924-11, por la comisión de los delitos de FABRICACIÓN y PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha diecisiete (17) de Mayo de 2012, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintitrés (23) de Mayo de dos mil doce (2012), y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Profesionales del derecho M.S. TORRES, MARIANGELIS ARAQUE DÍAZ y J.S.S., quienes actúan con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia, presentan escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Alega la representación fiscal, que efectivamente los penados J.D.C.N.G. y J.H.C.B., en forma paulatina fueron cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos a que se contrae la norma del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo aparte, a saber, que ya habían cumplido con una tercera parte de la pena impuesta; asimismo presentaron oferta de trabajo, pronóstico de conducta favorable y que no ha sido admitida en su contra otra acusación por la comisión de un nuevo delito.

Así las cosas, arguyen que los penados presentaron por medio de sus defensores, constancias de residencias, en las cuales se constató que los mismos tienen presuntamente su domicilio en la localidad de Machiques de Perijá, municipio éste que se encuentra geográficamente ubicado en la cercanías de la frontera Colombo-Venezolana, lo que a juicio de las apelantes haría incipiente su salida con facilidad de Venezuela, y con ello quedaría impune el hecho por el cual fueron condenados en esta jurisdicción.

Siguen refiriendo que, evidentemente los penados J.D.C.N.G. y J.H.C.B., sometidos al poder punitivo del Estado, durante su permanencia en los establecimientos penitenciarios, han dado fiel cumplimiento a las obligaciones y normativas impuestas, y aunque los penados se encuentran bajo la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo, se encuentran cumpliendo de igual manera con la pena impuesta, por lo que el hecho de que los penados tengan algunas libertades concedidas durante el disfrute de dicho beneficio, no significa que ha culminado su sometimiento al ius puniendo del Estado.

Asimismo, alegan las recurrentes que, en el presente caso, existen otras circunstancias que necesariamente hay que tomar en cuenta, en primer lugar la condición de extranjeros de los penados, en segundo lugar que los mismos no tienen arraigo en la jurisdicción y por último, la circunstancia más importante a considerar a juicio de quienes recurren, que es la deuda social tan grave que los penados en referencia tienen con el Estado y la sociedad venezolana, sería una burla permitir la impunidad de tan graves delitos, y hasta una contradicción en lo que el sistema judicial ha denominado "la guerra contra las drogas".

Conforme a lo anterior, las representantes fiscales hacen referencia a Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 09-0923, y concluyen que el M.T.d.J. señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de la Carta Magna.

Siguen refiriendo que, ineludiblemente de la norma antes citada se desprende la obligación que tiene el Estado Venezolano de investigar y sancionar las violaciones graves de derechos humanos, los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad y contempla la norma la imprescriptibilidad de las acciones para investigar y castigar estos delitos, ello con la finalidad de evitar la impunidad de los responsables de la comisión de estos delitos.

Igualmente, mantienen que tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sustentan que las conductas previstas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos), constituyen delitos de lesa humanidad, partiendo de la interpretación que particularmente realizan de los artículos 29 y 271 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, refieren que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, órgano jurisdiccional máximo intérprete de la Carta Magna, ha señalado en reiteradas jurisprudencias, la restricción de manera vinculante para los demás tribunales de jerarquía inferior el otorgamiento de "beneficios procesales" en los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad, (criterio reiterado y pacífico, que ha sido reflejado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero) y que en consecuencia ha de evitarse la impunidad de quienes son procesadas por tales ilícitos.

Así pues, a mayor ilustración los Fiscales del Ministerio Público, citan Sentencia N° 1114/2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso L.H.F., donde se asentó el carácter de delito de lesa humanidad o contra la humanidad, del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, entre las cuales se encuentra la distribución.

En otro orden de ideas, la representación fiscal hace referencia de la Sentencia N° 315, de fecha 06 de Marzo de 2008, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, la cual entre otras cosas sostuvo: “…La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena…”; asimismo refieren que la mencionada sentencia señala que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones Internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988).

Por último, las recurrentes, alegando que no cabe duda que los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son catalogados como delitos de lesa humanidad, y ello se debe al insondable riesgo a la salud física y moral de la colectividad; causando un gravísimo daño al ser humano, encontrándose obligado el Estado a la investigación y juzgamientos de los autores de estos delitos, de conformidad con el artículo 29 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así su impunidad, delitos estos que son imprescriptibles, por mandato expreso de la Carta Magna; resultando evidente que las figuras punibles relacionadas aI tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad, y en consecuencia la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales en cualquier fase de la etapa procesal, tal cual es el caso que ocupa en la presente causa.

Concluyen las apelantes estableciendo que el Estado está obligado a brindar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan importante como lo es la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, su orden y la paz pública, requiriéndose imprescindiblemente una interpretación literal, y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", y pueda proteger los valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las sustancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

PETITORIO: Solicitan sea declarado con lugar el recurso de apelación presentado contra la decisión N° 138-12, de fecha veinte (20) de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo a los ciudadanos J.D.C.N.G. y J.H.C.B., portadores de las cédulas de identidad N° E-83.229.765 y E-17.527.005, respectivamente; y en consecuencia se revoque la misma, y se ordene el ingreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada M.A.G.C., en su condición de Defensora Pública Vigésima Octava de Indígenas y Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por las abogadas M.S. TORRES, MARIANGELIS ARAQUE DÍAZ y J.S.S., quienes actúan con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia, en los siguientes términos:

Alega la defensa, que el contenido del artículo 506 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el deber de señalar la dirección de residencia del penado, a lo cual se dio cumplimiento por el Juzgado de Instancia, siendo debidamente verificada por el Tribunal, previa la concesión de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo; nada exige la norma sobre cuan lejos o cerca de la frontera la residencia se debe ubicar, más aún cuando, es del conocimiento de las partes y del Juez, que durante el cumplimiento de la fórmula alternativa, como lo es el trabajo fuera del establecimiento penitenciario los penados residen en las instalaciones de la Cárcel Nacional de Maracaibo en el área denominada de "destacamentarios".

La defensa, arguye que no entiende la preocupación de la representación Fiscal sobre la dirección de residencia consignada por sus defendidos, la cual demuestra que sí tienen arraigo, aunado a que consignaron la oferta laboral del sitio en el cual trabajan actualmente, que fue debidamente verificada, y que tal como, lo expresa la Fiscalía, los defendidos están cumpliendo cabalmente con su beneficio.

Así las cosas, refiere que respecto al delito por el cual fueron condenados sus defendidos el cual se encuentra previsto en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consume de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual entro en vigencia el 15 de septiembre de 2010 y publicada en Gaceta Oficial numero 39.510, la cual establece en su artículo 177 lo referente a los requisitos de procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; si el Estado se rigiera por posturas como la mantenida por la Vindicta Pública en el recurso incoado, la Asamblea Nacional no hubiera previsto dentro de la propia ley especial de droga los requisitos para la procedencia de este beneficio.

En este orden de ideas, considera la defensa que se mal interpreta la norma prevista en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto establece que los delitos de lesa humanidad "quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad"; sin embargo del análisis del caso, cómo puede hablarse de impunidad si previo el otorgamiento al beneficio fueron condenados y estuvieron privados de libertad, tiempo durante el cual realizaron trabajo intramuros demostrando su disposición a reinsertarse y rehabilitarse en la sociedad.

Aunado a lo anterior, la defensa considera que previo el otorgamiento al beneficio de destacamento de trabajo se cumplieron con todos lo requisitos previstos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal entre los cuales fue emitido un pronóstico favorable por parte de los delegados de prueba adscritos a la Unidad Técnica, además que han venido cumpliendo con las obligaciones impuestas pernoctando dentro de la Cárcel Nacional de Maracaibo y saliendo a trabajar todos los días, por lo que a su juicio no existe ningún fundamento legal que sustente la petición de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, y lo que solicita es que se excluya a los condenados por delitos de drogas del régimen penitenciario, relegándoseles a cumplir en su integridad la pena impuesta que ya de por si las penas son muy altas.

Precisado lo anterior, alega que de acuerdo con lo postulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece que Venezuela es un Estado de derecho, se debe seguir lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, lo contrario es discriminatorio y se violaría, por ende, lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta Magna, por lo que en este sentido la Constitución Venezolana, y los tratados y convenlos Internacionales, se propugna el derecho y principio humano a la igualdad, y a la prescripción de toda discriminación.

En efecto, la defensa hace mención de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece que todas las personas son iguales ante la ley; igualmente hace referencia de lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, referidos el primero al derecho a la igualdad, el segundo a la prohibición de todo tipo de discriminación y el tercero dispone que todas las personas son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja la referida Declaración.

Conforme a lo anterior, quien contesta el recurso de apelación, hace mención igualmente del artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual establece que todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección de la ley, y por último hace referencia del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Hombre el cual reza que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.

Dichos pactos, tratados y convenios tienen jerarquía constitucional alega la defensa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo que el Estado debe garantizar que se de cumplimiento a sus disposiciones de forma directa e inmediata por medio de las decisiones de los tribunales de justicia y demás órganos del Estado.

En otro orden de ideas, la defensa refiere que el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio de progresividad en materia de los derechos humanos y es que la progresividad no es más que el desenvolvimiento sostenido con fuerza extensiva de los derechos fundamentales que se perfilan a partir del contenido normativa que cristalizan la protección y adquieren relevancia evolutiva mediante su compresión, interpretación y aplicación por los concernientes Estados.

Por último, la defensa mantiene que internacionalmente se reconoce el derecho a un régimen penitenciario que permita al penado integrarse y adaptarse a la sociedad, y más aún que le garantiza preferentemente cualquier otro tipo de medidas no privativas a las de naturaleza reclusoria, es decir, se prefiere cualquiera de los modos alternativas de cumplimiento de la pena que el simple encarcelamiento; puesto que tanto en la legislación patria como en el derecho internacional se reconoce que los reclusos conservan el goce de sus derechos.

Concluye alegando que, la decisión del Juez Cuarto de Ejecución es la máxima expresión de derecho que tiene como finalidad la búsqueda de la eficacia y efectividad de la Justicia, y la cual solo está orientada a salvaguardar la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO: Solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación presentado por la abogadas M.S. TORRES, MARIANGELIS ARAQUE DÍAZ y J.S.S., quienes actúan con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia, contra la decisión N° 138-12, de fecha veinte (20) de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo a los ciudadanos J.D.C.N.G. y J.H.C.B., portadores de las cédulas de identidad N° E-83.229.765 y E-17.527.005.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha veinte (20) de Marzo de 2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, otorgó la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo a los ciudadanos J.D.C.N.G. y J.H.C.B., portadores de las cédulas de identidad N° E-83.229.765 y E-17.527.005, a quienes se les sigue la causa signada bajo el N° 4E-924-11, por la comisión de los delitos de FABRICACIÓN y PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, las abogadas M.S. TORRES, MARIANGELIS ARAQUE DÍAZ y J.S.S., quienes actúan con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia, presentaron recurso de apelación, por considerar básicamente, que uno de los delitos por los cuales fueron condenados los referidos ciudadanos, es de lesa humanidad, por lo que no se le puede otorgar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo, toda vez que la legislación y la jurisprudencia han establecido que no se podrá otorgar Beneficios en aquellos delitos relacionados al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Ahora bien, con relación a las denuncias planteadas por el Ministerio Público; esta Sala observa los siguientes pronunciamientos, que recoge la recurrida:

…Ahora bien, demuestran las actuaciones que conforman la presente causa, que este Juzgado cuarto de Ejecución mediante Decisión N° 197-11 de fecha 08/06/2011, ordenó Ejecutar Sentencia y elaborar Computo de Pena a favor de los penados J.D.C.N.G., titular de la cedula (sic) de la identidad N° E-83.229,765, Colombiano, natural de Boyacá, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 16 de Junio de 1977, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, hijo de L.M.G. y J.N. (ambos difuntos), y residenciado en el Barrio Noriega Trigo, Diagonal (sic) a los Bomberos ,en una casa de color rosado, con cerca de alambre, Municipio R.d.P. (sic), Estado Zulia y el penado J.H.C.B., titular de la cédula de identidad N° E-17.527.005; Colombiano, natural de M.N.d.S., de 48 años de edad, fecha de nacimiento 20 de Julio de 1960, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de R.B. y S.C. (ambos difuntos), y residenciado en el Barrio B.S., manzana cuatro, por los alrededores del pulí lavado, del dos de Febrero, en una Casa (sic) de bloques sin frisar, Municipio R.d.P. (sic), Estado Zulia, condenados a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley; por su participación como COAUTORES, en la comisión de los delitos de FABRICACIÓN Y PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y como AUTOR del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, COMETIDO en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en la cual se observa que los penados detenidos en fecha 19/03/2009, asimismo, vista como ha sido la resolución de los cómputos de pena, signada bajo el N° 197-11 de fecha 08/06/2011, dictada por este Juzgado, en la cual se observa que el penado de autos, fue detenido en fecha 19/03/2009 y cumplió una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta para optar al beneficio de Destacamento de Trabajo en fecha 19/03/2012, asimismo cumple la Pena Principal en fecha 19/03/2021, igualmente se evidencia de las actas que el penado (sic), cumple con los requisitos exigidos en el anterior artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que es el que le favorece al reo, de conformidad con el Principio de Extractividad, dejándose constancia que se encuentra insertos a los folios (110 y 112) de la Tercera (3) pieza los ANTECEDENTES PENALES, emanado de la División de Antecedentes Penales del Despacho del Vice-Ministro de seguridad jurídica; informando que los penados J.D.C.N.G., titular de la cedula (sic) de la identidad N° E-83.229,765, Colombiano, natural de Boyacá, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 16 de Junio de 1977, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, hijo de L.M.G. y J.N. (ambos difuntos), y residenciado en el Barrio Noriega Trigo, Diagonal (sic) a los Bomberos ,en una casa de color rosado, con cerca de alambre, Municipio R.d.P. (sic), Estado Zulia y el penado J.H.C.B., titular de la cédula de identidad N° E-17.527.005; Colombiano, natural de M.N.d.S., de 48 años de edad, fecha de nacimiento 20 de Julio de 1960, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de R.B. y S.C. (ambos difuntos), y residenciado en el Barrio B.S., manzana cuatro, por los alrededores del pulí lavado, del dos de Febrero, en una Casa (sic) de bloques sin frisar, Municipio R.d.P. (sic), Estado Zulia, solo presenta (sic) el delito por el cual se encuentra (sic) incurso en el presente proceso penal, asimismo, se observa en los folios (41 al 48), record conductual, donde se establece que el (sic) mencionado (sic) penado (sic) no ha registrado faltas ni sanciones disciplinarias. Asimismo, riela al folio N° 41 al 48 del a tercera pieza. (sic) de la presente causa, INFORME DE CLASIFICACIÓN, correspondiente a los mencionados penados, suscrito por la Junta de Clasificación y Tratamiento de la Cárcel Nacional de Maracaibo, en la cual se deja constancia de que los penados de autos, no han presentado sanción disciplinaria y reúnen los requisitos de Mínima Seguridad, Igualmente (sic) riela a los folios (41 al 48) de la causa INFORME TECNICO (sic) correspondiente a los indicados penados, suscrito por el equipo técnico de los Delegados de Prueba, junto con el Asesor Jurídico, del cual emiten un pronóstico FAVORABLE. Se observa a los folios N° 41 al 48, carta de conducta donde el Departamento de Asesoría Jurídica manifiestan que el (sic) penado (sic) de autos presenta una conducta buena, en este mismo ordena de ideas riela en los mismos Informes Técnicos, los record conductuales provenientes de la Cárcel Nacional de Maracaibo, en la cual expresa, que el (sic) penado (sic) de autos no ha registrado sanciones disciplinarias. Asimismo, riela a los folios N° 141 al 147, Verificación (sic) Positiva (sic) de OFERTAS DE TRABAJO, donde le ofrecen trabajo a los penados como Oficial Panadero al penado J.H.C.B., titular de la cédula de identidad N° E-17.527.005, y al penado J.D.C.N.G., titular de la cedula (sic) de identidad N° E-83.229,765, le ofrecen trabajo como Obrero la cual fue verificada por el Departamento de Alguacilazgo por los alguaciles Limyer Hernández y F.A.. Y finalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 506, consta en el folio N° 135, verificación positiva del lugar de residencia del penado (sic) de autos, mediante exposición del Alguacil C.A.M.C.. En consecuencia cumpliendo el (sic) penado (sic) con las circunstancias establecidas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal anterior a la reforma, de conformidad con lo establecido en el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal en su Reforma (sic) en sus Disposiciones (sic) Finales (sic) en su nomenclatura PRIMERA (sic), publicado en Gaceta oficial N° 5.930 Extraordinaria de fecha 04 de Septiembre de 2009 por cuanto favorece al reo, por lo que considera este Juzgador que lo procedente en derecho es conceder el BENEFICIO DE DESTACAMENTO DE TRABAJO a favor de los penados J.H.C.B., titular de la cédula de identidad N° E-17.527.005, y al penado J.D.C.N.G., titular de la cedula (sic) de identidad N° E-83.229,765, ASÍ SE DECIDE…

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Así las cosas, observa esta Alzada del contenido de las denuncias realizadas por la Vindicta Pública, en su escrito de impugnación, que la misma puede ser resumida de la siguiente manera, señalan que no debió otorgársele la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo, a los ciudadanos J.D.C.N.G. y J.H.C.B., portadores de la cédula de identidad N° E-83.229.765 y E-17.527.005, toda vez que los mismos fueron condenados por el delito de Fabricación y Producción de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito este relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delito por el cual según la legislación y la jurisprudencia venezolana, no podrán otorgárseles beneficios procesales.

Al respecto, esta Alzada observa que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, señala lo siguiente:

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo…

.

De la norma anteriormente transcrita se desprende, que no es una obligación sino una facultad o potestad del juez de ejecución, el otorgar las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, tales como el trabajo fuera del establecimiento, el destino al régimen abierto y la libertad condicional, cuando el penado cumpla privado de su libertad, con un tiempo determinado de la pena, que varía de acuerdo a la medida, además de los requisitos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del tercer aparte de la norma in comento, al señalar: “…El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas… El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando… La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución…”.-

En ese orden de ideas, los Jueces de Ejecución, deberán tomar en consideración el principio de progresividad, contenido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 442, de fecha 28-04-2008, expediente Nro. 05-2283, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló:

“….Así pues, cabe destacar que esta Sala en la referida sentencia N.° 266/06, asentó igualmente lo siguiente:

debe afirmarse, en primer lugar, que si bien es cierto la rehabilitación y la reinserción social del recluso son consecuencias ineludibles derivadas de la prevención especial positiva, ello no significa que del texto de la norma constitucional antes citada deba inferirse que aquéllas sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad, es decir, que la prevención especial positiva constituya la única finalidad que constitucionalmente tenga asignada la pena, ni mucho menos que las penas que no respondan a tal fin sean contrarias a la Constitución, como es el caso de las penas breves privativas de libertad, las cuales, a pesar de que no responden a una finalidad de rehabilitación o de reinserción social del recluso, no pueden ser catalogadas como contrarias al artículo 272 constitucional

.

Igualmente, esta Sala, en la sentencia N.° 812/2005, estableció lo siguiente:

En sintonía con los postulados de la referida moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y ‘(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias’.

A la par, ‘(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico’.

Como se aprecia, el señalado artículo 272 constitucional consagra derechos específicamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones del Estado vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado ‘tratamiento resocializador’. Igualmente, establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. En razón de lo cual, dichos derechos no tienen el carácter de derechos fundamentales, ya que están condicionados en su ejercicio por la ‘relación especial de sujeción’ que resulta del internamiento en un establecimiento penitenciario.

En tal sentido, la referida garantía constitucional lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. De dicho mandato sí se derivan determinados derechos; sin embargo, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal. Lo que el señalado artículo 272 dispone es que en la dimensión penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de ésta

.

Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.

Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida.

La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas. (vid. sentencia N.° 3067/2005). Debe existir, por lo tanto, un equilibrio entre los derechos fundamentales de los penados y de la colectividad, para que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho.

… (…omissi…) Con esa conclusión, dicho juzgado no toma en cuenta que, si bien la actuación de los órganos jurisdiccionales debe encaminarse no sólo a proteger a todo imputado, (procesado o penado) reconociendo sus derechos y brindándole las garantías necesarias para su ejercicio, también debe dirigirse a crear en la sociedad la convicción de la existencia de la paz social. (vid. sentencia N.° 3067/2005)… (…omissis…)” (Negrillas y subrayado de la Sala).-

No obstante, fue clara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que se han establecido limitaciones “para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena”, es decir, no distingue entre beneficios y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, refiriéndose a las medidas como beneficios. Por otra parte, se entiende que esas restricciones, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que tienen la finalidad de mantener un equilibrio entre los derechos individuales (derechos de los penados) y los derechos colectivos, sobre todo cuando el bien jurídico protegido es la vida, dirigido a que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho.

En tal sentido, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

…Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

(Negrillas y subrayado de la Sala)

Para mayor abundamiento, es necesario destacar que los penados J.D.C.N.G. y J.H.C.B., fueron condenados por el delito de FABRICACIÓN Y PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 32 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos), el cual establece lo siguiente:

Fabricación y producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración. El que ilícitamente fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, mezcle o produzca las sustancias y químicos a que se refiere esta ley; dirija o financie estas operaciones, será penado con prisión de seis a diez años.

Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.

(Negrilla y Subrayado de la Corte).

De las normas anteriormente transcritas, se colige que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla las instituciones de las formulas alternativas del cumplimiento de la pena, como constitutivas de las modalidades de probación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano, que materializa el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la cual tiende a un fin preventivo especial.

Por lo tanto, si bien el legislador exige el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma ut supra mencionada, la doctrina jurisprudencial ha interpretado de manera reiterada, la existencia de ciertas restricciones para optar a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena, en aquellos casos referidos a delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por ser considerados por la jurisprudencia como delitos de lesa humanidad, fundamentado en la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud, que conlleva a la protección de este bien jurídico, como señala el M.T.: “…de los efectos nocivos de estas conductas delictuales que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte….”, sustentando por supuesto en los derechos colectivos, que están superpuestos a los derechos fundamentales de los penados.

En efecto, cuando se señala la existencia de restricciones para la procedencia de las formulas alternativas de cumplimiento de las penas, esta Alzada considera necesario hacer referencia, a la sentencia 1728-2009, del 10 de diciembre de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, caso: J.M.R.M., donde no sólo se ratificó el carácter de delito de lesa humanidad o contra la humanidad, del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, entre las cuales se encuentra el de FABRICACIÓN Y PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como el caso de marras, sino también donde se deja expresa constancia que se debe negar el otorgamiento de beneficio alguno por la comisión del referido delito, tal consideración se hizo de la siguiente manera:

“….Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter…. Omissis….

…. Omissis… ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

Artículo 83. …. Omissis…

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

… omissis…La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico»,…

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso.

…omisis…Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

… omissis… de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

… omissis… “[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales … (omissis…) En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (omissis…) De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….

. (Subrayado de esta Sala)

El carácter de los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es criterio reiterado y pacifico, que ha sido reflejado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1.712, del 12 de septiembre de 2001, y reiterados en sentencias 1.485-2002, del 28 de junio 2002; Nro. 1.654-2005, de fecha 13 de julio; Nro. 2.507-2005, de fecha 5 de agosto; Nro. 3.421-2005, de fecha 9 de noviembre; Nro. 147-2006, del 1 de febrero, y sentencia Nro. 1114/2006, de 25 de mayo de 2006, entre otras.

Con relación a las jurisprudencias anteriormente señaladas, este Órgano Colegiado, considera necesario hacer referencia a la sentencia Nro. 1009-2010, de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, la cual entre otras cosas señala:

…En el presente caso, observa esta Sala, que la defensa del accionante en el escrito contentivo de la pretensión de tutela constitucional –tal como se acotó precedentemente- se limitó a señalar las razones por las cuales –a su juicio- la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre “(…) en vez de pronunciarse exclusivamente, sobre los puntos impugnados al a quo, establecidos, precisados y determinados en el recurso de apelación; se sustrae de toda obligación legal y constitucional; omitiendo establecer y resolver las denuncias presentadas a su consideración, valoración y resolución; motivo por el cual, sirva la presente queja, como motivo de la acción de amparo”. Sin embargo, no expresó, mucho menos se deduce de su pretensión, la forma a través de la cual la referida Corte de Apelaciones –presunta agraviante- al declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la referida defensa contra la decisión que dictó el 6 de febrero de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del señalado Circuito Judicial, Extensión Carúpano, que declaró improcedente la fórmula alternativa de cumplimiento de pena consistente en destacamento de trabajo solicitada a favor de su representado, se extralimitó en las atribuciones que le otorga la ley, con la consecuente violación de los derechos constitucionales denunciada.

No obstante de lo asentado precedentemente, no evidencia esta Sala, del examen de la decisión impugnada, que la misma adolezca de visos de inconstitucionalidad.

En efecto, el sentenciador de la segunda instancia –en el fallo impugnado- analizó las razones por las cuales la solicitud formulada por el ciudadano F.A.J.V., en cuanto al otorgamiento de una de las de Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, concretamente la de Destacamento de Trabajo, resultaba improcedente en base a que “(…) los delitos referidos a Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) están exentos de beneficios procesales, por ser considerados como delitos de lesa humanidad, y se considera como delito grave que causa gran daño social. Así pues, la norma señalada en el artículo 29 Constitucional (sic) prohíbe tácitamente otorgar cualquier beneficio por este tipo penal, también se evidencia que el delito que se trata, fue cometido bajo vigencia (sic) de dicha norma, razón por la cual queda el Órgano Judicial (sic) atado a la norma constitucional y a los criterios reiterados del Tribunal Supremo de Justicia, para impedir que tales beneficios conlleve (sic) a la impunidad”.

Lo que el señalado artículo 272 dispone es que, en la dimensión penitenciaria de la pena, se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, más no que éstas sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad

.

Por ello, esta Sala juzga que en el presente caso el órgano jurisdiccional presuntamente agraviante no abusó ni se extralimitó en su competencia, por lo cual no se configura la violación constitucional aducida por el quejoso, en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, se declara improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida. Así se declara….”.

En atención a lo señalado en la citada sentencia, se constata de las actuaciones que los ciudadanos J.D.C.N.G. y J.H.C.B., portadores de la cédula de identidad N° E-83.229.765 y E-17.527.005, fueron condenados a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, por la comisión de los delitos de FABRICACIÓN Y PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 32 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo el primero de los delitos nombrados considerado en sentencia vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación del artículo 29 Constitucional como un delito de lesa humanidad, que entraña conductas que perjudican la salud física y psíquica del género humano, que pueden conllevar incluso la muerte y conforme a los criterios jurisprudenciales que de manera reiterada ha sostenido la máxima autoridad judicial de la República en Sala Constitucional, referente a la concesión de beneficios o de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, en delitos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en cualquiera de sus modalidades, los mismos no aplican a favor del imputado-penado, en ninguna fase del proceso, inclusive en la fase de ejecución.

No obstante a lo anterior, es conocido en el foro penal la confusión que se ha suscitado acerca de la procedencia de fórmulas alternativas a la ejecución de la pena, al considerar algunos que éstas no son parte de los beneficios procesales a los que se refiere el M.T., en ese orden, en relación a la negativa de otorgamiento de beneficios procesales en causas que se tramiten por delitos considerados como de lesa humanidad, la Sala Constitucional del m.T., en fecha 06.03.2008, mediante sentencia No. 315, ratificó el criterio de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala, en sentencia No. 626, que entre otras cosas determinó la extensión de “beneficios procesales”, y señaló:

La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la conciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Negritas y Subrayado de esta Sala).

De acuerdo a lo antepuesto, se observa que cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la prohibición de beneficios procesales para delitos denominados como de lesa humanidad, ello se extiende a todas las fases del proceso, y no solo a las medidas de coerción penal, es decir desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución de penas.

Conforme a lo anterior, resulta conveniente referir que recientemente la mencionada Sala, al resolver amparo constitucional contra decisión proferida por una Corte de Apelaciones, que confirmó la negativa de una fórmula alternativa al cumplimiento de pena, estableció lo siguiente:

En el caso bajo análisis, esta Sala observa que la decisión cuestionada en amparo fue dictada por la referida Corte de Apelaciones en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y dentro de los límites de su competencia, de cuya revisión no se evidencia en modo alguno que se hayan vulnerado de manera flagrante los derechos constitucionales denunciados por los accionantes, pues dicho órgano jurisdiccional estimó que los delitos en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y “[de] allí que en lo atinente a la materia de Estupefacientes (sic) y sustancias Psicotrópicas, las medidas alternativas de Cumplimiento de pena, se colocan bajo el ámbito de aquellas relativas a la libertad anticipada, las cuales se han catalogado como beneficios… [y que] hasta la actual fecha… se excluyen del otorgamientos (sic) de estos beneficios, al amparo de lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

De tal modo, esta Sala insiste que lo pretendido por los accionantes no es más que reabrir el debate de un asunto ya controvertido y decidido en sus correspondientes instancias y cuestionar los criterios de valoración que empleó el juez al momento de negar la medida solicitada por la defensa, lo cual realizó la Corte de Apelaciones presunta agraviante de conformidad con la jurisprudencia mantenida al respecto por esta Sala Constitucional, no pudiendo constituir ello materia a ser revisada en sede constitucional; asimismo, no se observa que dicho órgano jurisdiccional haya actuado con abuso de poder o se haya extralimitado en su competencia, toda vez que, se reitera, la mencionada Corte de Apelaciones negó el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de pena en apego a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no le asiste la razón a los accionantes en cuanto a que el referido órgano jurisdiccional contrarió la doctrina de esta Sala contenida en su decisión No. 635 del 21 de abril de 2008 pues, por el contrario, ha sido pacífica su jurisprudencia en cuanto a que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Vid., entre otras, decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Yoel R.V.P.)”.” (Sentencia No. 90, de fecha 17.02.2012, Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales) (Negritas de esta Sala).

De acuerdo a dicha sentencia, se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el presente año estableció la improcedencia in limine litis de una acción de amparo dirigida a la negativa de otorgamiento de fórmulas alternativas a la ejecución de la pena en una causa seguida por la condena dictada por la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundados en el criterio de la misma Sala, que anteriormente se citó, el cual si bien no se refiere de forma específica a dicha etapa del proceso (Vid decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Yoel R.V.P.), es decir, ejecución, dicha prohibición se extiende a cada una de las fases del proceso, de conformidad con la sentencia No. 626, de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala.

En este sentido, estima esta Sala, que le asiste la razón a las recurrentes, toda vez que, de las jurisprudencias antes mencionadas, se desprende, conforme a lo señalado por la representación fiscal, que el artículo 29 Constitucional niega de manera expresa el otorgamiento de beneficios o medidas alternativas de cumplimiento de pena a las personas condenadas por delitos relacionados con en el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas sus modalidades, por ser considerados como delitos de lesa humanidad, y por tratarse de derechos colectivos, privan por encima de los derechos del penado.

Por último, no escapa del conocimiento de esta Alzada que en fecha 15.06.2012, mediante Gaceta Oficial No. 6078 Extraordinaria, fue publicado el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en las Disposiciones Finales establece en la Disposición Segunda, lo siguiente:

Vigencia Anticipada. Con la publicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, estarán en vigencia anticipada, los artículos 38, 41, 43, 111, 122, 127, 156, el Título II de la Fase Intermedia que comprende los artículos del 309 al 314, y Título III del Juicio Oral que comprende los artículos 315 al 352, inclusives, del Libro Segundo del Procedimiento Ordinario, así como los artículos 374, 375, 430 y 488.

Igualmente, con la publicación en Gaceta Oficial, del presente Decreto-Ley, quedan eliminados los Tribunales Mixtos y en consecuencia la figura de los escabinos y escabinas. En los procesos en curso donde ya se encuentren constituidos los Tribunales Mixtos, aplicarán las disposiciones del Código anterior, respecto a los escabinos, en cuanto sea aplicable.

Se observa del contenido de dicha disposición el establecimiento con vigencia anticipada, entre otros, del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

PARÁGRAFO PRIMERO.

La Junta de clasificación estará integrada por: el Director o Directora del establecimiento penitenciario, el Jefe de Seguridad y Custodia y tres (3) profesionales escogidos de las siguientes áreas: Derecho, Psicología, Psiquiatría, Criminología, Gestión Social o Trabajo Social, Social, Sociología o Medicina integral Comunitaria.

La Junta de evaluación psicosocial estará integrada por cinco de los profesionales seleccionados en las áreas de Derecho, Psicología, Psiquiatría, Criminología, Gestión Social o Trabajo Social, Social, Sociología o Medicina integral Comunitaria o afines, y sus informes tendrán validez por el lapso de seis meses. En ella, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación en calidad de auxiliares, a estudiantes del último año de las carreras de Psicología, Psiquiatría, Criminología, Gestión Social o Trabajo Social, Social, Sociología o Medicina integral Comunitaria, siempre supervisados o supervisadas por los y las especialistas, y en todo caso, podrán formar parte de estos equipos técnicos.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones.

Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.

(Destacado de la Sala).

De la norma in comento se observa que en su parágrafo segundo, establece las excepciones, a los fines de optar a las fórmulas alternativas contenidas en dicho artículo, estipulando que deberán los penados cumplir las tres cuartas partes de la pena impuesta, para la obtención de las mismas, verificándose de la decisión recurrida que los penados de autos a la fecha 19.03.2012, tenían cumplida una cuarta parte de la pena; por lo que a la presente fecha, aún no ha cumplido con el tiempo requerido en la mencionada reforma, para optar por el beneficio en cuestión, por lo que en consecuencia, no resulta procedente el referido beneficio. ASÍ SE DECLARA.-

En razón de los argumentos antes expuestos, esta Sala verifica que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, contraviniendo de esta manera, derechos y garantías constitucionales, en razón de lo cual, se considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por las abogadas M.S. TORRES, MARIANGELIS ARAQUE DÍAZ y J.S.S., quienes actúan con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia, contra la decisión N° 138-12, de fecha veinte (20) de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo a los ciudadanos J.D.C.N.G. y J.H.C.B., portadores de las cédulas de identidad N° E-83.229.765 y E-17.527.005, respectivamente, a quienes se les sigue la causa signada bajo el N° 4E-924-11, por la comisión de los delitos de FABRICACIÓN y PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por las abogadas M.S. TORRES, MARIANGELIS ARAQUE DÍAZ y J.S.S., quienes actúan con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia.

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión N° 138-12, de fecha veinte (20) de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo a los ciudadanos J.D.C.N.G. y J.H.C.B., portadores de la cédula de identidad N° E-83.229.765 y E-17.527.005, respectivamente, a quienes se les sigue la causa signada bajo el N° 4E-924-11, por la comisión de los delitos de FABRICACIÓN y PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, diecinueve (19) días del mes de Junio de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.R.B.

Presidenta de Sala - Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 149-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

VP02-R-2012-000266

LMG/Ja.-