Decisión nº KE01-X-2011-000095 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 20 de Septiembre de 2011
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Marilyn Quiñonez Bastidas |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2011-000095
En fecha 17 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de solicitud de “medidas cautelares”, presentado por el ciudadano J.G.H.M., titular de la cédula de identidad Nº 10.770.006, asistido por la abogada Y.G.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.817, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el aludido ciudadano, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA”.
En fecha 24 de mayo de 2011, se ordenó abrir el cuaderno separado
Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
En fecha 28 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo nulidad interpuesto conjuntamente con “medidas cautelares”, por el ciudadano J.G.H.M., titular de la cédula de identidad Nº 10.770.006, asistido por el abogado Y.G.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.817, actuando con el carácter de apoderado judicial del contra la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.
En fecha 30 de marzo de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.
En fecha 1º de abril de 2011, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.
El 3 de mayo de 2011, este Juzgado declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Mediante escrito consignado en fecha 17 de mayo de 2011, la parte actora alegó como fundamento de solicitud de medida cautelar lo siguiente:
Que “En virtud del acto emitido por este tribunal en fecha 03 de mayo de 2011, indicando improcedente la solicitud de las Medidas Cautelares (…), procedemos a indicar:
En relación al Fumus B.I.: la presunción grave del derecho que se reclama, relacionado con la verosimilitud sobre la pretensión del demandante, (…) consta en autos el Título Supletorio emanado del Juzgado tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 23/11/2009, que fue reconocido por la Municipalidad en la resolución impugnada, donde consta que es el único propietario de las bienhechurías (…), aparte de eso, consignamos (…) Informe Técnico emitido por el Director de la Oficina Técnica de los Consejos Locales de Planificación Pública de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, donde consta la inspección realizada sobre el inmueble, en el mismo se indica con un plano el lugar que estoy ocupando con mi esposa ciudadana A.M.G. de Heredia y grupo familiar (…)”.
En cuanto al periculum in mora indica que consigna “recibo de servicio de agua a nombre del ciudadano J.H.M., donde se evidencia los últimos consumos que se ha tenido, relacionada con la cantidad de agua consumida en proporción a las cantidades de personas que habitan en el inmueble es muy elevado, lo que nos hace presumir que se está pagando el consumo de agua de la ciudadana R.E.M. sin ser propietaria del bien inmueble, puesto que para obtener el servicio público se debe acreditar la propiedad de bien, cosa que ésta ciudadana no ha realizado (…)”.
En cuanto al periculum in damni consigna informe médico de la ciudadana A.G., por “problemas físicos que ha tenido la ciudadana a raíz de la situación que le ha ocasionado la ocupación de los familiares de la ciudadana R.E.M., de igual manera se consigna Carta de Residencia del C.C.D.S.d.M.I.d.E.L. (…), carta de buena conducta y convivencia ciudadana (…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como ya se ha señalado, en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus b.i.) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de S.S.M.. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
En el presente caso, este Juzgado había conocido sobre la medida cautelar innominada presentada por la parte actora con su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, señalándosele en dicha oportunidad que “se limitó a solicitar la medida cautelar innominada sin esgrimir en el caso en concreto la presunción de buen derecho y el daño irreparable o de difícil reparación así como el temor fundado, no arguye a los requisitos que deben revisarse a los efectos de su procedencia ni presentó elementos probatorios suficientes que lo demuestren, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente esbozada, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, lo cual tampoco ocurrió, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar innominada, es decir, fumus b.i., periculum in mora y periculum in damni, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente”.
Ante ello, la parte actora solicita nuevamente la medida cautelar, fundamentando ahora los requisitos necesarios para la procedencia de la misma, por lo que se entiende que esta ampliando la medida cautelar que ya había sido conocida y decidida por este Juzgado Superior, ante lo cual la parte actora solicitó igualmente un pronunciamiento de este Tribunal similar a la medida ya solicitada, sin especificar igualmente el objeto de lo pretendido a través de la cautelar.
Ciertamente, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes, no obstante, la solicitud de estas medidas no puede hacerse de manera temeraria o evidentemente infundadas, más aún cuando se evidencia que los argumentos expuestos constituyen exactamente los mismos a la primera solicitud sin que señale si ocurrieron hechos nuevos que hagan presumir que esperar hasta la sentencia definitiva pueda causarle un daño irreparable, siendo que para que proceda tales medidas debe cumplirse con los requisitos correspondientes.
Ya la parte actora había señalado en aquella oportunidad “que en la resolución impugnada se resuelve dividir la parcela, lo que implicaría dividir la bienhechuría que adquirí con Título Supletorio debidamente identificado en este escrito recursivo, esa división no va a garantizar condicionamiento apto para el buen vivir de mi núcleo familiar, además la ciudadana R.E.M. no demostró tener soportes legales que acreditara su posesión sobre la parcela”, lo cual reitera en esta solicitud de manera más amplia y consignando los elementos probatorios considerados por él pertinentes.
Así, corresponde observar los artículos 585 y 588, siendo que éstos disponen:
Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)
.
Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes:
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus b.i. supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: E.G.P. vs Ministro de la Defensa) que estableció:
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …“
De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada. Si bien la parte actora reitera una medida sobre el cual existió un pronunciamiento, cabe observar en todo caso con respecto al periculum in mora que no puede desprenderse el daño alegado en la mera presunción del pago que aparentemente se está efectuando por el servicio de agua conforme fue alegado, considerándose al efecto lo señalado por la propia Sala en la sentencia parcialmente transcrita supra “que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva” (negrillas agregadas), sin que se haya señalado en qué sentido sería irreparable el daño, por lo que estima este Juzgado que no esta presente el periculum in mora alegado, y al ser un requisito concurrente al fumus b.i. y periculum in damni, resulta forzado declarar la medida solicitada improcedente. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano J.G.H.M., titular de la cédula de identidad Nº 10.770.006, asistido por la abogada Y.G.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.817, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el aludido ciudadano, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA”.
Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza,
M.Q.B.
La Secretaria,
S.F.C.
Publicada en su fecha a las 2:50 p.m.
La Secretaria,
