Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Febrero de 2015

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.G..

APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: F.L.G.

ENTE QUERELLADO: SUPERINTENDENTE DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.

REPRESENTANTE DE LA REPUBLICA: L.J.B.M..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO RECURRIDO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 27 de junio de 2014, el ciudadano J.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.963.431, asistido por el abogado F.L.G., Inpreabogado Nº 39.093, interpuso ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA).

Realizada la distribución, correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 07 de julio de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la querella interpuesta y admitió la misma; igualmente ordenó conminar al Procurador General de la República, para que diese contestación a la misma. De igual manera se solicitó al Superintendente de la Actividad Aseguradora, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, y se ordenó notificar al Superintendente de la Actividad Aseguradora de la admisión de la presente querella.

En fecha 22 de julio de 2014, se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión.

En fecha 21 de octubre de 2014, el abogado L.J.B.M., Inpreabogado Nº 155.523, actuando en su condición de representante judicial de la República, dio contestación a la querella interpuesta.

En fecha 04 de noviembre de 2014, se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se dejó constancia que asistieron al acto ambas partes, quienes dieron su conformidad a los límites fijados, ratificaron sus alegatos y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 15 de enero de 2015, se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que asistieron ambas partes al acto. El Tribunal dejó constancia que de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el dispositivo del fallo sería dictado y consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

El día 26 de enero de 2015, se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales se publicaría el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Ahora bien, procede este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que al actor se le removió del cargo de Coordinador adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, Área de Empresas de Seguros y Reaseguros de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, el 28 marzo de 2014, notificada en fecha 31 de marzo de 2014. Ahora bien, la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo de remoción del cargo de Coordinador dictado en fecha 28 de marzo de 2014, por el Superintendente de la Actividad Aseguradora. Pide igualmente su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su remoción hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; asimismo solicita se condene al demandado a pagar todas y cada una de las cantidades adeudas indexadas para reparar la pérdida de su valor adquisitivo.

Contra el acto de remoción se hacen las impugnaciones que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que el funcionario público de confianza es aquel que es nombrado y removido libremente de sus cargos sin más limitación que la establecida en la ley, de allí que si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en el referido artículo 21, el mismo deviene en un acto ilegal. Señala que ejercía el cargo de Coordinador, el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, razón por la cual la Administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes. Por otra parte, la Administración también incurre en falso supuesto, ya que señala en el acto impugnado que ejercía funciones que explícitamente señala en el acto, pero es el caso que no ejerce todas las funciones señaladas en el mismo, pues todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo que ejercía, en primer lugar, eran de apoyo técnico y de revisión, así como sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones, y si lo que pretende la Superintendencia es establecer que tales funciones son de un cargo catalogados como de confianza, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de Coordinador, se corresponde con las de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadran en aquellas consideradas como de confianza.

Por su parte el Representante del Organismo querellado señala que, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la naturaleza de los cargos de la Administración Pública son de carrera, contemplando como excepción a este principio los que específicamente menciona. Argumenta que los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, están sujetos a que los mismos puedan ser removidos de sus cargos sin que medie un procedimiento previo, y en razón de ello, pierden con el mismo acto de remoción cualquier beneficio de contenido económico o de mando que detenten mientras permanezca en el cargo. Asimismo señala que el hoy querellante, ingresó al Organismo querellado en fecha 28 de abril de 2010, como contratado para desempeñar funciones contables y de administración en la Dirección de Inspección y Fiscalización. Posteriormente en fecha 30 de agosto de 2011, fue designado Coordinador del Área de Medicina Prepagada, Cooperativas y Financiadoras de Primas. El 29 de enero de 2013, se le informó de las funciones que debía desempeñar en el ejercicio del cargo de Coordinador, las cuales tienen carácter de supervisión, planificación, evaluación de desempeño de los funcionarios a su cargo, participación en la elaboración del Plan Operativo Anual e Informe de Gestión.

Para decidir al respecto, observa este Tribunal que, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la n.g. que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.

De modo que, en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 Ibídem.

Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:

1. - Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.

2. - Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En este estado preciso resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, pues en principio si el cargo no esta de forma expresa establecido en la categoría establecida por el Legislador, este no ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, pues como se dijo antes la regla general es que todos los cargos en la Administración Pública son de carrera y si la excepción son los de libre nombramiento y remoción estos están expresamente determinado, por consiguiente tal como se manifestara anteriormente no se puede considerar en principio a un cargo de libre nombramiento y remoción establecido expresamente por el Legislador.

Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano u ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

El artículo 21 ejusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe.

Asimismo, se hace necesario precisar a la luz de la doctrina y la legislación qué es un cargo de libre nombramiento y remoción, para lo cual podemos citar al autor A.d.P.F. en sus comentarios a la Ley del Estatuto de la Función Pública, quien señala que los cargos de alto nivel tienen carácter de dirección política, planifican, programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental en un momento determinado. Como se puede observar se trata de funcionarios que en la estructura orgánica de la Administración, su actividad es de dirección. Los cargos de confianza se definen como aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se clasifican como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización o inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.

Hay que resaltar que para ser considerados cargos de confianza, las actividades que desempeñen, deben tener carácter principal y preponderante, fundamental, no eventual o esporádico.

Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley

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Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En ese sentido se observa, que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo, bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.

Ello así, observa este Juzgador que riela a los folios 9 al 12 del expediente judicial, acto administrativo Nº SAA-001076 de fecha 28 de marzo de 2014, en el cual se le notificó al recurrente de su remoción del cargo de “COORDINADOR”, adscrito al Área de Empresas de Seguros y Reaseguros, en el cual se expresó lo siguiente:

Que las actividades…realizadas por el ciudadano J.G.G., en el ejercicio de sus funciones como COORDINADOR, requieren de un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Inspección y Fiscalización.

Que en consecuencia, el cargo que ocupa el ciudadano J.G.G., coordinador en la Dirección de Inspección y Fiscalización, Área de Empresas de Seguros y Reaseguros es un cargo de Confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en las Normas Especiales de los Funcionarios o Empleados de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, y por ende es de libre nombramiento y remoción

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De lo anterior se colige que el Superintendente decidió la remoción del ciudadano J.G.G., ya que el cargo de Coordinador que venía desempeñando era considerado como de libre nombramiento y remoción, por las funciones inherentes al referido cargo.

Del mismo modo, se observa en el expediente administrativo consignado por el ente querellado, que corre al folio 48, Punto de Cuenta de fecha 09 de julio de 2012, donde se somete a la consideración y aprobación del Superintendente de la actividad Aseguradora, el ingreso al cargo de libre nombramiento y remoción, al hoy querellante en el cargo de Coordinador adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, Área de Financiadoras de Primas, Asociaciones Cooperativas de la Actividad Aseguradora y Medicina Prepagada; asimismo consta a los folios 55 y 56, oficio Nº MDF-SAA-5-497 de fecha 09 de agosto de 2012, dirigido al hoy querellante, donde se describen las funciones inherentes al ejercicio del cargo de Coordinador, dentro de las cuales se destaca la de inspeccionar y fiscalizar, planificar, ejecutar y dirigir las inspecciones contables/financieras, elaborar informe de gestión mensual a la Dirección de Inspección y Fiscalización, participar en proyectos de automatización de procesos de inspección y fiscalización de la financiadoras de primas, asociaciones cooperativas de la actividad aseguradora y medicina prepagada; éstas, tanto el punto de cuenta como el oficio Nº MDF-SAA-5-497 de fecha 09 de agosto de 2012, se encuentran debidamente firmadas por el querellante en señal de aceptación en fechas 11 de julio de 2012 y 09 de agosto de 2012, respectivamente, por lo que se desprende que la Administración puso en conocimiento del querellante las funciones del cargo que ejercía como Coordinador.

De lo anterior se desprende, las funciones inherentes al cargo de Coordinador, las cuales éste Juzgador advierte que las mismas pueden ser consideradas como funciones propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, por cuanto las mismas por su naturaleza, “Inspeccionar y fiscalizar las Empresas de Seguros y Reaseguros para el cumplimiento de la Ley, Reglamentos, Normas, Providencias y Códigos de Cuentas relacionados con el aspecto contable y financiero…, Planificar, ejecutar y dirigir las inspecciones contables/financieras, que deben ser realizadas a las Empresas de Seguros y Reaseguros…, Elaborar informe de gestión mensual a la Dirección de Inspección y Fiscalización”, entre otras, requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño mayor que el de cualquier funcionario público. Ahora bien jurisprudencialmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que el documento por excelencia para determinar que las funciones que materialmente realiza un funcionario puedan ser catalogadas como de confianza, es el Registro de Información de Cargo, o lo que es lo mismo el RIC, no obstante existen otros medios probatorios que pudieran llevar a determinar que el cargo ejercido por un funcionario puede ser catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, entre esos medios tenemos, la asignación de funciones o la asignación de objetivos de desempeño individual (ODI), el manual descriptivo de clases de cargo, el comprobante o sobre de pago, y cualquier otro donde se le señalen de forma expresa las funciones; por lo que no considera éste Juzgador que el acto administrativo recurrido de remoción haya incurrido en falso supuesto de hecho, por cuanto de lo anteriormente expuesto observa éste Juzgado que efectivamente las funciones desempeñadas por el querellante, conllevaban a grado de confidencialidad y confianza propio al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por consiguiente este resulta legalmente válido, y así se decide.

Adicionalmente a ello, solicitó la parte querellante la nulidad del acto administrativo de remoción en virtud del falso supuesto de derecho en el que presuntamente incurrió dicho acto por la aplicación errónea de normas, en éste caso, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el querellante no ejercía funciones que pudieran considerarse como de confianza, y en tal sentido observa este Juzgador, que tal como se mencionara anteriormente, las funciones inherentes al cargo Coordinador, sobre las cuales se consideró que las mismas son funciones propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no resulta errada dadas las funciones inherentes al ejercicio del cargo, por lo que se desestima lo alegado por el querellante relativo al vicio al falso supuesto de derecho, y así se decide.

En lo que se refiere a la denuncia de ilegalidad del retiro, este Juzgado Superior considera conveniente destacar en relación a la vía de hecho con respecto a éste que, el acto de remoción y el acto de retiro involucran procedimientos distintos, son actos diferentes y no están vinculados por una relación de causalidad, citándose la doctrina que al respecto ha sentado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 293, dictada el 14/03/01, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño:

Así pues el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo, pero no del organismo, y como consecuencia de ello el servidor público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado.

El acto de retiro en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el liquidar al funcionario mediante los pagos a los que haya lugar.

Por otra parte, en los casos de remoción y de retiro los procedimientos administrativos son distintos. La remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción. En cambio, para que el retiro sea válido, debe haberse producido en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción, y en segundo deben haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera.

Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo

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Del citado precedente jurisprudencial, observa este Juzgado que efectivamente los actos de remoción y retiro involucran procedimientos distintos:

1) La remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción.

2) Para que el retiro sea válido, debe haberse producido en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción, y en segundo lugar, deben haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera.

3) El acto de remoción no implica la decisión de retiro, ya que, la decisión de retiro depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.

En este mismo sentido en sentencia N° 2.055 dictada el 14 de agosto de 2001, por la Corte Primero de lo Contencioso Administrativo, dispuso que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requiere procedimientos administrativos particulares para su emanación, hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de procedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste- la remoción y el retiro son actos diferentes.

La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, mientras que el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Las jurisprudencias antes citadas son uniformes al establecer que los actos de remoción y retiro tienen finalidades distintas, una priva al funcionario de continuar en el ejercicio del cargo pero este continúa percibiendo los beneficios socioeconómicos asignados al cargo y la otra pone fin a la relación funcionarial. Puede ocurrir que la Administración dicte tanto la remoción como el retiro en un mismo acto al considerar que el funcionario no haya ejercido cargo de carrera alguno, pero ello debe hacerlo constar la Administración en el acto expreso que se dicta, no presumiéndose que el hecho de no haberse dictado el subsiguiente acto de retiro, el acto de remoción se tenga como de remoción y retiro, en tal caso se estaría violentando el debido procedimiento administrativo. Pues aunque puede que objetivamente el cargo ejercido por un funcionario pueda subsumirse dentro de los considerados como de libre nombramiento y remoción, la Administración a los efectos de su remoción y retiro debe cumplir determinadas formalidades para que estos sean considerados como válidos, es decir, debe dictar un acto expreso en cada caso en particular o en un solo acto tal como se mencionara anteriormente, y no proceder a actuar materialmente (vía de Hecho), como sería excluir de nómina al funcionario por el hecho de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y dictar el acto sin motivación alguna o exigua que lleve consigo la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario removido o retirado.

En el caso que nos ocupa se observa que la Administración en fecha 28 de marzo de 2014, mediante acto que cursa a los folios que van desde el 09 al 12 del expediente judicial, removió al querellante del cargo que venía desempeñando en virtud que el mismo -en criterio de la Administración- ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, tal actuación -remoción- priva al funcionario de la titularidad del cargo que desempeñaba; pero no pone fin a la relación de empleo público, entonces la Administración debió proceder mediante acto administrativo expreso a retirar al funcionario público, para así poner fin a la relación de empleo público que mantiene con el Organismo querellado.

Ahora bien de la revisión exhaustiva del presente expediente (judicial y administrativo) no se evidencia algún acto de retiro del querellante, sólo evidencia este Tribunal el dicho de la parte querellante, con respecto a la supresión de su salario. Al ser esto así, este Tribunal da por configurada la vía de hecho alegada por la parte querellante, debido a que la Administración sólo procedió a remover al querellante, sin la emisión de algún acto administrativo de retiro, y así se decide.

En virtud de lo anterior, considera este Tribunal que la Administración ajustó su conducta al margen de la legalidad, pues procedió al retiro del querellante sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido y al cual estaba obligada hacerlo, pues es entendido que la Administración Pública como Ente Moral abstracto intangible actúa a través de las personas naturales, estas para poder manifestar esa actuación pueden hacerlo a través de actos administrativos, contratos administrativos o privados de la administración, y en determinados casos por vía de hecho, donde esta última actuación será legal cuando se le haya autorizado por vía legislativa a actuar de esa manera, lo cual no es el caso. Es por ello que habiendo constatado este Tribunal que la Administración querellada actuó de forma ilegal (vía de hecho) al retirar al querellante, se ordena la reincorporación de éste al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro (vía de hecho) hasta su efectiva reincorporación, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, lo que no es óbice para que la Administración proceda al retiro conforme lo ordena la Ley, y así se decide

En el presente caso no hay duda para este Juzgador que la condición que ostentaba el querellante era la de un funcionario en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Coordinador, pero la Administración incumplió con los trámites legales establecidos a los efectos de proceder a dar por terminada la relación funcionarial existente entre éste y la Administración querellada, lo que ha llevado forzosa e imperiosamente a la declaratoria de ilegalidad la actuación material de proceder al retiro sin el cumplimiento de los trámites o procedimientos legalmente establecidos, y así se decide.

En ese sentido, a los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan solo el Juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior, es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

Con respecto al petitum referido a que se le reconozca al querellante el tiempo que dure el presente juicio como antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, en la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009:

En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.

En razón del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juzgado ordena al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad del actor para el cómputo de las prestaciones sociales, y así se decide.

En lo que atañe a los pedimentos como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de destitución referidos a: vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, este Tribunal niega dicha solicitud en vista que, para el disfrute de estos beneficios por parte de un funcionario público se requiere la prestación efectiva del servicio, y por cuanto durante el presente proceso el querellante en cumplimiento de la eficacia del acto impugnado no se encontraba prestando servicio no proceden tales reclamaciones, y así se decide.

Por lo que se refiere a los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, debe indicar este Tribunal, que tal como se planteó la solicitud, la misma encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las C.C.A., es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado, y así se decide.

En lo referente a la pretensión del actor que se condene a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, este Tribunal la niega por genérica, amen de que los sueldos pagados por sentencia como cancelación indemnizatoria no son deudas pecuniarias sino deudas de valor, por tanto no son liquidas ni exigibles, de allí que resulta contraria a derecho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.963.431, asistido por el abogado F.L.G., Inpreabogado Nº 39.093, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA).

SEGUNDO

Se declara la valides del acto de remoción Nº 001076 de fecha 28 de marzo de 2014, suscrito por el Superintendente de la Actividad Aseguradora.

TERCERO

Se declara la ilegalidad de la actuación de la parte querellada al proceder por actuación material o vía de hecho a retirar al querellante y como consecuencia de ello se ordena al mismo reincorporar al querellante al cargo de Coordinador, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora o a otro de igual o similar jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro por vía de hecho hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo.

CUARTO

Se ordena al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad del actor para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación.

QUINTO

A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como indemnización tratándose como base los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal.

SEXTO

En lo referente a la pretensión del actor que se condene al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, este Tribunal la niega por genérica, por la motivación antes expuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los diecinueve (19) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG.G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. A.B.

En esta misma fecha 19 de febrero de 2015, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG.A.B.

Exp. 14-3568/GC/nm