Decisión de Juzgado Superior Laboral de Yaracuy, de 29 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución29 de Mayo de 2015
EmisorJuzgado Superior Laboral
PonenteJosé Gregorio Rengifo
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

San Felipe, 27 de mayo de 2015

205º y 155º

Asunto Nº: UP11-R-2015-000029

[Dos (02) Piezas]

SENTENCIA DEFINITIVA

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, contra la decisión de fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró “CON LUGAR” el recurso ejercido por la parte actora y, “SIN LUGAR” el recurso interpuesto por la representación judicial de la parte demandada. Siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: J.G.P.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 11.432.118.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: G.G. y A.P., ambos Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 119.215 y 39.296 respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: FERREMUNDIAL, C.A, sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha 22/01/1980 bajo el N° 11 Tomo 10-A, en la persona del ciudadano J.E.N., titular de la cédula de identidad N° 6.563.608, en su carácter de REPRESENTANTE de dicha empresa.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA RECURRENTE: R.D.J.Z.A., Abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.957.

CO-DEMANDADA SOLIDARIA: FERRETEROS DE VENEZUELA (FENAR), sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Capital y Estado Miranda el día 22/12/2005 bajo el N° 90, Tomo 1236-A, en la persona de los ciudadanos R.P.L. y M.J.J., titulares de las cédulas de identidad números 6.544.735 y 12.056.042, en su carácter de REPRESENTANTES de dicha empresa.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA SOLIDARIA: R.A.A., Abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.592.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente invoca el artículo 209 del Código de Procediendo Civil y, por tal motivo denuncia la nulidad del fallo recurrido por las razones siguientes:

1) A su decir, ésta incurre en el vicio de falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la carga de la prueba y también una infracción de los artículos 65 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, también ambas por falta de aplicación. A este respecto denuncia que al distribuir la carga de la prueba, el Tribunal señala que el actor debe demostrar la existencia de la relación de trabajo con ambas empresas y en este caso no se alegó que hubo una relación de trabajo con ambas empresas sino con una sola compañía que es FERREMUNDIAL y que en la otra había una solidaridad en virtud de una sustitución de patrono, y pide el Tribunal a-quo, desvirtuar la relación mercantil alegada así como la negativa hecha por la demanda solidaria. Desde el primer momento en que el a-quo establece como carga de la prueba al actor que debe desvirtuar la relación mercantil que ha alegado la contraparte, incurre en una infracción por falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que en la distribución de la carga de la probatoria cada quien debe demostrar sus afirmaciones de hecho, cada quien debe demostrar el supuesto de hecho de la norma que pretende que le favorezca. Arguye que cuando ellos alegan la prestación de un servicio personal que fue admitida por la demandada FERREMUNDIAL, en el sentido de que si admitió la prestación de un servicio personal, mas negó que esa prestación de servicios fuera de carácter laboral, es decir alegó que había un vínculo de carácter comercial y que por lo tanto no estaba amparado por las normas del trabajo en este sentido era la contraparte a quien le correspondía desvirtuar la naturaleza laboral de la prestación de servicios y demostrar que era una relación comercial. Agrega que al haber una prestación de servicios personal aceptada por la contraparte, acarrearía la presunción de laboralidad que establecía el artículo 65 de la ley derogada y por tanto la solidaridad que establece ésta en el artículo 90, para el caso de sustitución de patronos. A este respecto señala que la co-demandada FERRETEROS (FENAR), en ningún momento negó la sustitución de patronos, dijo simplemente que no hubo un grupo de empresas y que por lo tanto no existía la solidaridad, en este sentido señala que en ningún momento alegó la existencia de un grupo de empresas, sino la existencia de una sustitución de patronos, hecho que no fue negado por la codemandada FERRETEROS FENAR y por tanto de acuerdo a esa admisión de los hechos conforme al artículo 72, debió declarar el juez también ello en los términos de la sentencia en contra de FERRETEROS FENAR. Por tanto pide se anule la sentencia.

2) Denuncia también la presencia de los siguientes vicios: a.- Indeterminación objetiva, lo que hace que la sentencia sea inejecutable, convirtiéndose en una infracción del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que obliga a decidir de manera positiva y precisa en los términos en que queda señalada la controversia. En este sentido señala que en la recurrida el juez dice que los conceptos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los parámetros allí establecidos y se requiere a la parte demandada facilitar al experto las facturas de las ventas realizadas por el actor en el lapso 02-01-2004 al 22-02-2007, no siendo posible ejecutar la sentencia, haciéndola depender de la actitud del demandado si facilita o no las facturas para demostrar las comisiones de ventas. Igualmente señala la sentencia que, en caso contrario se tomaran los salarios establecidos en el escrito libelar. Es preciso indicar que el salario no fue negado por el demandado, y el juez ha determinado que ese es el salario de base, por tanto no tiene sentido solicitar a la demandada que facilite los instrumentos para determinar dicho salario por experticia complementaria y; b. Contradicción en los motivos, afectando la legalidad de la sentencia, y la motivación es la garantía de la legalidad de dicho acto, cuando esa sentencia es contradictoria de tal modo que los motivos se destruyen entre sí, se incurre en una contradicción y así lo ha sostenido la Sala de Casación Social, es decir una infracción del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que obliga a señalar los motivos de la decisión, pero, además la sentencia infringe el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. En este sentido denuncia que reclaman días de descanso no laborados que conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (anterior y vigente) deben calcularse con el salario promedio de la semana, porque obviamente quedó demostrado y así lo dice la sentencia que el trabador devengaba una remuneración variable, a comisión, por tanto su día de descanso debe ser calculado con base al salario promedio de la semana. Sin embargo al momento de decir el juez dice que los días feriados laborados, no fueron probados y por tanto desecha su pago, es decir en opinión del juez, el trabajador debió probar que laboró los días que por ley debía descansar. Por tanto incurre la ley en el vicio evidente de contradicción en los motivos que invalida la sentencia.

De otro lado, el apoderado judicial de la parte demandada igualmente recurrente, alega la prescripción de la acción conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, básicamente refiriéndose a los conceptos condenados en el período del 02-01-2004 al 22-02-2007, por cuanto que a su decir, para el momento de interposición de la demanda el 14 de junio de 2012, ya habían transcurrido 05 años y 10 meses, desde el momento en que culminó la supuesta relación laboral. Agrega que su representada jamás reconoció la existencia de relación laboral alguna durante ese período siendo que existió una relación mercantil y así fue declarado por el Tribunal de juicio, señalando como elementos de prueba la constitución de la empresa por parte del actor, y la prueba de informes al IVSS donde fue inscrito como trabajador asalariado, dependiente de la empresa de la cual es accionista, y otras pruebas de informes a comerciantes de acuerdo al tipo de actividad que realizaba aquel como la venta por catálogos, que demuestran la existencia de una relación mercantil, un contrato por comisión, figura tipificada en el Código de Comercio. Ejerciendo su derecho a replica, la representación judicial de la parte actora señaló que la prescripción no fue alegada en la Primera Instancia, siendo inoficiosa en este estado del proceso. Agrega que en el presente caso hubo un enmascaramiento de la relación de trabajo.

-III-

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano J.G.P.S., contra la empresa FERREMUNDIAL, C.A, condenándola a pagar los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades para el período comprendido 02-01-2004 al 22-02-2007, así como los intereses sobre las prestaciones sociales, los intereses moratorios y la indexación judicial, todos ellos determinados mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo, que ordena conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, declara SIN LUGAR la acción respecto de la demandada solidaria FERRETEROS DE VENEZUELA, S.A. Por tal motivo antes de entrar a revisar su contenido y fundamentación, estima necesario esta Alzada conocer las distintas alegaciones y defensas expuestas por las partes en el decurso del proceso. En tal sentido se observa lo siguiente:

Por un lado, indica el libelo de demanda que el hoy reclamante, ciudadano J.G.P., comenzó a prestar servicios personales en fecha 02 de Enero de 2004 para la demandada empresa FERREMUNDIAL, C.A., desempeñándose en el cargo de VENDEDOR, funciones que ejercía en todo el territorio del estado Yaracuy, parte del estado Carabobo y parte de del estado Falcón. El trabajo de vendedor pasaba por la oferta exclusiva y suministro de los productos ferreteros a través de catálogos de productos, el despacho de éstos y la cobranza a los distintos clientes, y la comisión que percibía era del 8% del precio de la venta efectivamente cobrada. Agrega que la accionada por una concepción errada y antijurídica ha sostenido que la relación que los unió no era de carácter laboral sino comercial y con el ánimo de enmascarar la relación de trabajo a partir de enero de 2007 lo obligó a constituir junto con su cónyuge una compañía denominada FERRECONTACTO, C.A. Agrega que en fecha 07 de Febrero de 2012, decide retirarse justificadamente, por cuanto se le notificó la sustitución patronal de FERREMUNDIAL, C.A. a FERRETEROS DE VENEZUELA (FENAR) y, a su decir, el ente patronal no le ha cancelado prestaciones sociales, por tal motivo procede a demandarlas por la cantidad de Bs. 1.258.707, 98.

En la oportunidad para dar contestación a la demanda (Folios 151 al 159 de la primera pieza) y, con el fin de enervar la pretensión de la parte actora, observa esta Alzada que la representación judicial de la demandada FERREMUNDIAL, C.A. niega la existencia de la relación laboral alegada por el actor, por cuanto su representada contrató con la sociedad mercantil FERRECONTACTO, C.A. perteneciente al demandante y otros socios, a los fines de que el ente jurídico prestara servicios a través de sus trabajadores para la venta y comercialización de los productos que vende su patrocinada, hecho éste admitido y reconocido por el demandante. Agrega que a dicha empresa se le pagaba un porcentaje de las ventas realizadas por sus empleados, no existiendo obligación de pago en caso de no existir venta alguna, no existiendo exclusividad de trabajo con el demandante, pues la relación comercial existió entre las empresa, no entre empresa y persona natural, nunca existió control de horario de trabajo y mucho menos exigencia en la forma de su ejecución, jamás hubo solicitud de pago de días de descanso semanal, días feriados no laborados, vacaciones, bono vacacional y utilidades, el supuesto trabajador laboraba en la sede de su empresa y jamás se le pagó a titulo personal, sino a FERRECONTACTO C.A., siendo la relación sostenida netamente de carácter mercantil.- Por su parte la codemandada solidaria niega la existencia de la relación de trabajo con el actor en virtud de que el mismo nunca presto sus servicios personales para la empresa (Folio 149 y vto). Alega la falta de cualidad pasiva para sostener el juicio y existencia de solidaridad por no conformar un grupo económico con la demandada.

-IV-

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tenemos que, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión.

Observa este Juzgador, que la presente causa quedaría en todo caso delimitada a determinar y por lo tanto demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos que han sido expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por la parte demandada, a quien corresponde su comprobación que, de acuerdo a lo anterior vendrían a estar constituidos por la existencia de la relación de trabajo, así como la improcedencia en el pago de los conceptos y montos reclamados. En cuanto a la existencia de la relación de trabajo, la jurisprudencia nos orienta en el sentido que, negada la misma, como es el caso que nos ocupa, en principio corresponde a la parte actora demostrar la sola prestación del servicio, sin embargo, coincidiendo con la denuncia formulada por la parte actora recurrente, compete a la demandada desvirtuar por cualquier medio probatorio, la naturaleza laboral de la relación jurídico sustancial subyacente, cuando ésta se ha pretendido desvirtuar. En relación a la sustitución patronal, no se observa expresa defensa que se haya opuesto a éste caracter en el escrito de contestación, por ende se tiene como admitido y, por consiguiente no es objeto de prueba, conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Vid. TSJ/SCS; Sentencia N° 419 del 11/05/2004).

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

(i)

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

  1. - PRUEBA POR ESCRITO:

    1.1. Corren en autos instrumentos consignados en copias fotostáticas así: Tarjeta de presentación donde se identifica al ciudadano J.G.P. como representante de Ferremundial C.A. (folio 110), C.d.T. presuntamente emanada de Ferremundial C.A. (folio 111), copia fotostática de Acta de Matrimonio (folio 123), copia fotostática de documento intitulado “Registro de Vivienda Principal” expedida por el SENIAT (folio 126), Correspondencia sin fecha emitida por el Departamento de Cobranzas de FERREMUNDIAL, C.A. (folio 127), Memorando de fecha 25-09-2009 presuntamente remitido a J.G.P. (folio 128), Comunicaciones varias presuntamente remitidas por FERREMUNDIA, C.A. al hoy accionante (folios 129 al 137), todos ellos agregados a la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos de carácter privado de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 y siguientes del Código Civil, siendo impugnados por la parte demandada durante la celebración de la audiencia de juicio, alegando ser documentos privados que no emanan de su representada y, algunos a su decir, fueron presentados en copia simples, no insistiendo la promovente en el valor probatorio de los mentados instrumentos, por lo que en consecuencia quedan estas desechadas, y fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    1.2. Registro de Información Fiscal, a nombre del ciudadano J.G.P. así como de la empresa Ferrecontacto C.A, presentados en copia simple, en modo alguno impugnados por la parte contraria, por lo que se les otorga valor probatorio como evidencia de que la empresa mencionada se encuentra registrada en el sistema de información fiscal, así como también posee el mismo domicilio del accionante. (folios 124 y 125 de la primera pieza).

    1.3. Documento Constitutivo a nombre de la sociedad mercantil FERRECONTACTO C.A. (folios 117 al 122 de la primera pieza), cuyo contenido refiere el registro de dicha empresa por parte del actor en fecha 22 de Enero de 2007; Notificación de retiro justificado por parte del actor a la empresa Ferreteros de Venezuela FENAR de su retiro como vendedor, la cual fue hecha por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio BAruta del Estado Miranda (f.112-116 pieza). El primero calificado como documento público y, el segundo de naturaleza privada, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.363 del Código Civil respectivamente, no impugnados por la parte demandada, por consiguiente apreciados y valorados en toda su extensión y, de cuyo contenido se observa información relacionada con el registro mercantil de la empresa constituida por el demandante, ciudadano J.G.P. y la ciudadana Bilca Marturet de Pérez, en fecha 22 de Enero de 2007. Del segundo instrumento se aprecia lo referente a la renuncia presentada por éste a la labor que dice haber desempeñado en beneficio de la demandada.

  2. - PRUEBA DE TESTIGOS: En la oportunidad fijada para la evacuación de los testigos M.T., EDUARDO VALE Y J.C. promovidos por la parte actora, se observa que los mismos no acudieron al acto en cuestión, pero tampoco se observa persistencia en su evacuación por parte del promovente, entendiéndose la misma como desistida, quedando en consecuencia totalmente desechada y por consiguiente fuera del debate probatorio, según lo dispuesto en los artículos 11 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  3. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: La parte demandante requirió de la accionada la presentación de una Comunicación de fecha 09/01/2012 cuyo contenido se expresa en el escrito de promoción de pruebas, el cual no fue exhibido por la intimada. No obstante, coincide este sentenciador con la recurrida en la imposibilidad de aplicar los efectos a que se contrae el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no existe en autos medio de prueba que constituya presunción de que el mismo se encuentre en poder del adversario, esto aunado al hecho de que el mentando instrumento no es de aquellos que por mandato legal esta obligado a llevar el empleador.

  4. - PRUEBAS DE INFORMES: Se ordenó oficiar a la sociedad mercantil Comercial LOGONCA, C.A., cuyas resultas cursan al folio 210 de la primera pieza del expediente, reportando que el representante de ventas de FERREMUNDIAL ante LOGONCA es el ciudadano J.G.P., apreciado en esos términos conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    (ii)

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

  5. - PRUEBA POR ESCRITO: Copia fotostática de Estatutos de la Sociedad Mercantil FERRECONTACTO C.A. inserto a los folios 140 al 146 de la primera pieza del expediente, documento de carácter público ya evaluado por éste sentenciador en párrafos anteriores.

  6. -.- PRUEBA DE INFORME:

  7. - Se ordenó oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Seccional Yaracuy, cuyas resultas corren agregadas del folio 188 al 191 de la primera pieza del expediente, evidenciándose de su contenido que el hoy accionante se encuentra afiliado a dicho organismo, con status activo por la empresa FERRECONTACTO C.A.

  8. - Asimismo se ofició a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Yaracuy, División de Recaudación del SENIAT, cuyo informe riela al folio 180 de la primera pieza y del cual se desprende que la empresa Ferrecontacto cumple con sus obligaciones fiscales y que el actor aparece como gerente comercial de la misma.

  9. - En cuanto a la información requerida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cuyas resultas cursan a los folios 243 al 255 de la primera pieza, mediante la cual remite copia certificada del expediente de la empresa FERRECONTACTO, C.A. y de la que se evidencia la constitución y registro de dicha empresa por parte del accionante y de la ciudadana BILCA MARTURET DE PEREZ.

  10. - En cuanto a la información requerida al Banco de Venezuela (Folio 227), y Banco Exterior (Folio 222) ambos de la primera pieza del expediente, se reporta que la empresa FERRECONTACTO C.A. posee cuentas bancarias en dichas entidades.

    (iii)

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

    PRUEBA POR ESCRITO: Registro de Información Fiscal, a nombre de la empresa FERRETEROS DE VENEZUELA C.A. inserto al folio 147 de la primera pieza, del cual se evidencia su inscripción en fecha 29/12/2005 y el domicilio de la misma.

    -VI-

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    Para decidir, en primer lugar el Tribunal observa que, en cuanto a la denuncia formulada por la parte demandada recurrente FERREMUNDIAL, el escrito de contestación a la demanda no manifiesta la oposición de la defensa de la prescripción, por consiguiente no forma parte del contradictorio y, por tanto constituye un hecho nuevo que no puede ser alegado ante ésta segunda instancia, por lo que, en resguardo del derecho a la defensa que asiste a la parte demandante, debe forzosamente quedar desestimado y por ende no dar lugar a la apelación ejercida por la representación judicial de la mencionada empleadora. ASI SE DECIDE.

    En otro orden de ideas, en relación a las denuncias planteadas por la parte actora recurrente, en primer lugar observa el Tribunal que, en cuanto al vicio de falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la carga de la prueba, esto debe entenderse ya resuelto de acuerdo a lo señalado en el Capítulo IV de esta sentencia, no obstante es preciso señalar que, en concordancia con lo estatuido en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga de la prueba en nuestro proceso laboral, se fija de acuerdo a la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda pues, tal y como lo ha sentado reiteradamente la jurisprudencia de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga procesal de alegar y probar los hechos en que funda la negación de las pretensiones del demandante contenidas en su libelo de demanda produciéndose una inversión en la carga de la prueba respecto de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

    En tal sentido, con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos laborales es criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la siguiente doctrina:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. (Vid. Sentencia número 419 de fecha 11 de Mayo de 2004, recaída en el caso J.C. contra Distribuidora la P.P. C.A). (Resaltado añadido)

    Ahora bien, según el texto contenido en la recurrida se aprecia que el Tribunal A-Quo dispuso que “una vez examinado el escrito libelar con la contestación de la demanda, se evidencia que el hecho controvertido en la presente demanda es la existencia de una relación mercantil y la falta de cualidad, por lo que le corresponde al actor demostrar la existencia de la relación de trabajo con ambas empresas y desvirtuar la relación mercantil alegada así como la negativa hecha por la demandada solidaria”.- De forma tal que, según se desprende del criterio expresado y en los términos como fue contestada la demanda una vez negada expresamente la relación laboral, correspondía a la parte accionante demostrar la sola prestación de servicios, que fue igualmente negada por la empresa cuando en su escrito manifiesta (la relación comercial existió entre las empresa, no entre empresa y persona natural), correspondiendo por su parte a la demandada demostrar la naturaleza mercantil de la relación debatida, incurriendo el juez a-quo en la infracción delatada cuando atribuye a la demandante la carga de desvirtuar la relación mercantil. Por otra parte, se observa que, la demanda reclama solidaridad pasiva en virtud de haber operado sustitución de patronos, sin embargo la representación de la co-demandada solidaria desvirtúa la defensa invocando en la contestación la ausencia de solidaridad por inexistencia un grupo de empresas, imponiendo erradamente el juez a-quo al actor la carga de demostrar la relación con ambas empresas, cuando en realidad correspondía a la demandada desvirtuar la alegada sustitución de patronos, por lo que en tal sentido debe ser declarada con lugar la presente denuncia por falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la carga de la prueba. ASI SE DECIDE.

    En este mismo orden de ideas, observa este Superior Despacho que, negada la relación de trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo, gozará éste de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal. Así mismo tenemos que, según lo contemplado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. Quiere esto decir que, el elemento principal a considerar y con el cual determinar la existencia de una relación de carácter laboral, negada por el patrono, es fundamentalmente la prestación de un servicio directo y personal, vale decir la ejecución de una labor específica por parte de una persona, denominada trabajador, pero por cuenta ajena, en beneficio y bajo la dependencia de otra denominada patrono. No obstante y, como quiera que en el caso de marras, la prestación del servicio no se encuentra controvertida, si no el carácter laboral de la misma, ha correspondido a la demandada traer a juicio los elementos de convicción de su defensa en el presente proceso.

    Siguiendo al tratadista español M.A.O., opina este juzgador que, para la determinación de la pre-existencia de la relación de trabajo, la misma se encuentra sujeta a la verificación de ciertos elementos concurrentes que, vendrían a constituir la prestación de un servicio personal y directo, a saber: a) Actividad ejecutada por un ser humano; b) Se trata de un acto volitivo del trabajador; c) Es productiva, es decir idónea para procurarle a quien la ejecuta, los medios requeridos para su subsistencia y; d) Por cuenta ajena, por cuanto que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de producción bajo la dirección, orientación y riesgo de otro.

    Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, citando a M.D.L.C., ha venido sosteniendo de manera consistente en el tiempo que, la relación de trabajo es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de la presunción juris tantum a favor del mismo. Establecida la prestación personal de un servicio, dice la Sala, debe el sentenciador considerar existente la relación de trabajo y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.- Asimismo, se ha señalado que “cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conducirá al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias legales que implica”. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 264 y 46 del 25/03/2004 y 15/03/2000 respectivamente).

    De igual modo, nuestra jurisprudencia también nos ha orientado en cuanto a los elementos que deben ser valorados para considerar una relación jurídica como de naturaleza laboral, a saber: ajenidad, dependencia y salario.- Es decir la ejecución de una labor por cuenta ajena, la subordinación económica y volitiva y, la percepción de una remuneración efectuada con ocasión de la prestación del servicio. Para ello y, a propósito de la teoría sostenida por A.B., se dice igualmente que existe una serie de indicios o indicadores que coadyuvan en la determinación del carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo y quien lo recibe, comprendiendo en ello lo que se conoce como “Test de Laboralidad”, a saber: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros, asunción de ganancias y pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria; g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; h) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; i) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; j) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (Vid. TSJ/SCS, Sentencias números 728 y 498 del 12/07/2004 y 13/08/2002 respectivamente).

    Tratándose aquí de una presunción iuris tantum, que como dice PLANIOL Y RIPERT, admite prueba en contrario, en el caso que hoy nos ocupa, de acuerdo al material probatorio presente en el expediente, valorado, incluso a través del Principio de Comunidad de la Prueba, claramente concluye este Tribunal de Alzada que, no existe en autos evidencia alguna que permita generar suficiente convicción como para dar a la relación jurídica sustancial, el pretendido carácter laboral, vale decir no existe prueba que desvirtúe la naturaleza mercantil atribuida y demostrada por la defensa de la demandada en el decurso del proceso, pero solo para el período comprendido desde el 22 de enero de 2007 hasta el 07 de febrero de 2002, vale decir, no se observa ningún componente de subordinación o dependencia del ciudadano J.G.P.S. con respecto a la demandada empresa FERREMUNDIAL C.A. por tanto, a criterio de quien decide, no quedó demostrada la presencia de los elementos de subordinación o dependencia y ajenidad, así como el resto de los demás componentes de la relación de trabajo. ASI SE DECIDE.

    No obstante lo anterior, y como quiera que el actor dice en su escrito de demanda haber iniciado la relación de trabajo el 02 de Enero de 2004 con la empresa FERREMUNDIAL C.A. y que en fecha 22 de Enero de 2007 constituyó una empresa denominada FERRECONTACTO C.A., no resultando controvertidos tales hechos, y analizada como fuere la reproducción audiovisual que contiene el acto de audiencia de juicio en el cual la representación de judicial de demandada admite la prestación de servicios por parte del hoy accionante, atendiendo al reputado “Principio de Favor”, mejor conocido como “In Dubio Pro-Operario”, consagrado en el ordinal 3° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, opina este Juzgador que, en concordancia con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte accionada no logró demostrar el carácter mercantil que pretendió atribuirle a la relación jurídica que existió entre las partes para el mencionado primer período, por lo que necesariamente coincide este sentenciador con la recurrida en que debe ser condenada la parte demandada a pagar prestaciones sociales a la parte reclamante para el mentado período, al no haberse demostrado el pago liberatorio de los peticionados conceptos por parte de la co-demandada FERREMUNDIAL, C.A. ASÍ SE DECIDE.

    En otro orden, en relación a la denuncia del vicio de indeterminación objetiva por infracción del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera ésta Alzada que, al no haber sido negados expresamente los salarios alegados por el accionante para el período que va del 02 de enero de 2004 hasta 22 de enero de 2007, ni la solidaridad advertida a consecuencia de la sustitución patronal de la empresa FERRETEROS DE VENEZUELA (FENAR), siendo que por el contrario ésta trae a juicio un nuevo elemento como lo es la inexistencia de un grupo económico, en modo alguno nunca alegado por la parte actora; tales hechos quedaron admitidos por las demandadas conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, forzosamente debe coincidir quien decide con la apreciación del recurrente en que, deben tenerse como ciertos los salarios descritos en el escrito de demanda y que en el presente caso operó la sustitución de patrono por parte de la empresa FERRETEROS DE VENEZUELA (FENAR), siendo ésta solidariamente responsable con la empresa FERREMUNDIAL, C.A. de los pasivos laborales que correspondan al trabajador con ocasión a la relación de trabajo sostenida, en los términos previstos en los artículos 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, dando lugar con la interpósita denuncia.

    Determinado lo anterior se condena a la demandada FERREMUNDIAL y solidariamente a FERRETEROS DE VENEZUELA (FENAR), a pagar al actor prestaciones sociales para el período 02 de enero de 2004 hasta 22 de enero de 2007, por lo que se ordena el pago de los siguientes conceptos:

    A.- Prestación de Antigüedad: Según lo contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a cinco (5) días de salario por cada mes, y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio, para lo cual debe determinarse el salario integral, incorporando al salario las alícuotas de utilidades y bono vacacional, conforme a los artículos 133 y 146 eiusdem, tomando en cuenta el salario devengando en cada período.

    B.- Vacaciones de conformidad con el artículo 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles, las cuales deberá disfrutar de manera efectiva.

    C.- Bono Vacacional, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año hasta un máximo de 21 días de salario.

    D.- Utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

    E.- Igualmente al manifestar el actor que decidió retirarse dado que le fue informada la sustitución patronal, resultan procedentes las indemnizaciones por retiro justificado, conforme al la primera parte del artículo 91 ejusdem, el cual establece que, hecha la notificación, si el trabajador considerase inconveniente la sustitución para sus intereses, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponden en caso de despido injustificado. En tal sentido, establecida como ha quedado una prestación de servicios de tres años, se ordena el pago de 90 días de salario por cada año de servicios, por concepto de indemnización de antigüedad conforme al numeral 2° del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como pago de la indemnización sustitutiva de preaviso de 60 días por cada año de antigüedad, conforme al literal “d” del artículo 125 ejusdem, todo ello calculado con base en un salario integral.

    En cuanto a la denuncia del vicio de contradicción en los motivos por infracción del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es preciso señalar que, respecto de los días de descanso y feriados, el demandante solicitó en el libelo el pago de los domingos legales y feriados no laborados debidamente discriminados, pero no “días feriados laborales” que es una figura totalmente distinta de aquella, o sea no como erróneamente considera el a-quo, atribuyéndole al actor una inadecuada carga probatoria por considerarlos, a su juicio, excedentes legales. En este sentido, el Tribunal observa que, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (01) día, y que igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes, conforme al artículo 196 ejusdem, el cual a su vez contempla que por acuerdo entre patrono y trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (09) horas sin que exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (02) días completos de descanso cada semana. Asimismo, el artículo 153 ibidem dispone que, el trabajador tiene derecho a que se le cancele el salario correspondiente a los días feriados o de descanso. (Resaltado y Subrayado de este Tribunal).

    En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al instituto legal del DESCANSO del trabajador, ha establecido que, el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá éste ser pactado por las partes y, por otro lado, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio, será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, por lo que se infringe el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando lo que corresponde es el pago de un solo día de descanso, si no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 0401 del 03/05/05). Es decir de acuerdo a lo anterior, cuando se reclama el pago de los días de descanso adicional (sábado), debe pre-existir un acuerdo entre las partes, lo cual constituye un hecho que debe quedar plenamente demostrado en el expediente.

    En el caso bajo estudio, el pretendiente reclama el pago de “días feriados y de descanso legal obligatorios”, establecidos por ley, constituyendo un hecho no controvertido, no excedente legal, por tanto considera este Juzgador que, si prospera en derecho la denuncia formulada por el recurrente y, en tal sentido se ordena a la parte demandada el pago de este concepto para el período 02 de enero de 2004 hasta 22 de enero de 2007, calculado conforme a las previsiones del primer aparte del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual deberá el experto designado, proceder a promediar el salario efectivo devengado en la última semana y multiplicarlo por la cantidad de días de descanso legal y feriados que efectivamente corresponden al trabajador. ASI SE DECIDE.

    Se ordena el cálculo de los conceptos condenados bajo los parámetros antes establecidos, calculados mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo que a tales efectos se ordena practicar de conformidad con lo previsto en la última parte del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando como base el experto designado los salarios establecidos por el actor en su escrito libelar para el periodo condenado. ASI SE DECIDE.-

    Se acuerda el pago de los intereses legales sobre prestaciones sociales cuyo monto será determinado mediante una experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un solo perito designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, quien de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá servirse de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses por prestaciones sociales. Se acuerda el pago de los intereses moratorios sobre el monto de las prestaciones sociales condenadas a pagar, los cuales deberán ser calculados mediante la referida experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuible a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicial hasta la materialización de ésta (oportunidad del pago efectivo), según lo dispuesto en la sentencia dictada en fecha 11-11-2008 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

    Por otra parte, se acuerda la indexación de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuible a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicial hasta la materialización de ésta (oportunidad del pago efectivo), según lo dispuesto en la sentencia dictada en fecha 11/11/2008 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Se acuerda la indexación de los demás montos condenados, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, según lo dispuesto en el citado y supremo fallo de fecha 11 de noviembre de 2008.

    -VII-

    DISPOSITIVO

    Por todos los motivos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

“CON LUGAR” el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante y, “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

SE MODIFICA la recurrida decisión y, en consecuencia se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS derivados de la relación de trabajo, incoada por el ciudadano J.G.P.S., contra la empresa FERREMUNDIAL, C.A. y solidariamente contra la sociedad de comercio FERRETEROS DE VENEZUELA, C.A, todos plenamente identificados a los autos. ASI SE DECIDE.

TERCERO

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante las cantidades y conceptos señalados en el capítulo motivacional y, aquellas que resulten de la práctica de una (01) única experticia complementaria del fallo, más la corrección monetaria de la deuda, los intereses sobre las prestaciones sociales y los intereses moratorios, para lo cual deberá el experto contable seguir los parámetros que a tales fines le han sido especificados. ASI SE DECIDE.

CUARTO

De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas. ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Así mismo remítase el expediente a su Tribunal de origen una vez firme esta sentencia en la oportunidad procesal correspondiente.- Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en la ciudad de San Felipe, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015).

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

J.G.R.

EL SECRETARIO,

R.E.A.A.

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, miércoles veintisiete (27) de mayo del año dos mil quince (2015), siendo las dos de la tarde (2:00 p.m) se diarizó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

Asunto Nº: UP11-R-2015-000029

[Segunda Pieza]

JGR/REA.

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