Decisión nº XP01-R-2012-000084 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 26 de Marzo de 2013

Se DESESTIMA la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano J.G.M.P., antes identificado plenamente, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en grado de COAUTOR, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 163 numeral 11 ejusdem, toda vez que del cúmulo de elementos que la sustentan no se desprende fundamento serio para el enjuiciamiento del acusado UT supra identificado, resulta pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de junio de 2005, en la cual estableció “…El Juez no es simple tramitador o validado de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”; ello por cuanto se promueve el dicho de los funcionarios policiales actuantes siendo criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”; y, de los otros elementos promovidos se evidencia que de los mismos no se desprenden elementos que hagan presumir que el encartado es el responsable de la sustancia y objeto presuntamente incautado y experticiada, ni de las pruebas ofrecidas para el juicio se establece la relación del mismo con los ciudadanos J.H.B. y D.F.C., por lo cual se estima que no existe fundamento suficiente para dictar el enjuiciamiento del mismo y menos la posibilidad de su condena ante el Tribunal de Juicio, así las cosas, se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el articulo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal y el cese inmediato de la medida de coerción personal. Líbrese orden de excarcelación.

Se DESESTIMA la acusación presentada en contra de los ciudadanos D.F.C.P., J.H.B.O. y J.G.M.P., antes identificados plenamente, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a este tipo penal el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos facticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita, constituida por tres o mas personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención consciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, por lo cual se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 321 y 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se admiten las pruebas ofrecidas por los Abogados D.M. y M.B., por cuanto las mismas se estiman lícitas, necesarias y pertinentes en relación al objeto del proceso. Se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por los Abogados D.M. y M.B., por estimar que respecto al delito admitido la acusación cumple las exigencias prescritas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por los Abogados M.M.B. y V.A., por cuanto tal y como fue razonado por este Tribunal en la audiencia de presentación, del acta policial se justifica el ingreso de los funcionarios a la morada sin orden de allanamiento escrita y amparados en la excepción prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo no se admiten las pruebas ofrecidas por el Defensor V.A. en virtud de haber sido presentadas de forma extemporánea.

Se declaran SIN LUGAR las solicitudes de los Abogados M.M.B. y V.A. respecto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa por cuanto subsiste el riesgo de fuga y en aplicación del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14JUN2012 y en consecuencia se mantiene la Medida Privativa de Libertad de los ciudadanos D.F.C.P., titular de la cedula de Identidad Nº E- 86.085.308, y J.H.B.O., titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, de conformidad a lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, impone a los acusados de autos, del procedimiento Especial por Admisión los Hechos, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, explicando detalladamente el alcance y contenido del procedimiento establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, interrogando a los acusados de manera individual, ciudadano: D.F.C.P., titular de la cedula de Identidad Nº E- 86.085.308, quien se encuentra libre de todo apremio y coacción, si desea acogerse al procedimiento Especial por Admisión los Hechos, de conformidad con el artículo 375 vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó que “NO ADMITO LOS HECHOS”. Acto seguido se procede a interrogar al ciudadano J.H.B.O., titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, quien se encuentra libre de todo apremio y coacción, si desea acogerse al procedimiento Especial por Admisión los Hechos, de conformidad con el artículo 375 vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó que “NO ADMITO LOS HECHOS”.

SPETIMO: Se ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO y se emplaza a las partes para que comparezcan al Tribunal de Juicio respectivo dentro de los cinco días siguientes.

En este estado, la representación fiscal solicitó el derecho de palabra, y manifestó:

… Esta representación con base a lo escuchado por el tribunal de conformidad a lo establecido en el articulo 374 concatenado 447 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con base a lo indicado en la primera disposición, por cuanto se desestima el escrito acusatorio y decreta la libertad del mismo, quiero indicar que no es solo por el delito de trafico, sino por del delito de asociación para delinquir, por cuanto la experticia a la sustancia incautada y su aprehensión resulto de una persecución en caliente, es por ello que a los tres se les acusa del delito de asociación, considerando de hecho ante el concierto y la voluntad de 2 o mas personas de un acta en este caso del trafico de sustancias, es por lo que esta representación fiscal ejerce el recurso de apelación, ya que es base a ello, es decir, lo que genero la detención de los mismos, y reitero no hubo testigos civiles en su aprehensión tal como los funcionarios dejan constancia, ya que fue a raíz de esa persecución en caliente, es por lo que esta representación fiscal considera a la disposición segunda en cuanto a la desestimación del delito de asociación en cuanto a los imputados H.B. y D.C., a criterio considera que ciertamente existen elementos para tal delito, es por ello y con fundamento a todo lo antes expuesto, que se ejerce el recurso de apelación de efecto suspensivo, Es Todo…

Ahora bien, este Tribunal de conformidad a lo establecido en el articulo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, va a conceder el derecho de palabra al defensor del imputado J.G.M.P., tal como lo establece la n.a.p., así mismo se deja constancia que se concederá el derecho de palabra a los abogados de los ciudadanos H.B. y D.C., por cuanto la apelación ejercida refiere el pronunciamiento judicial de desestimación del delito de Asociación para delinquir respecto a estos, es por lo que en este estado, se le concede la palabra al Defensor G.C., quien expone:

… buenas tardes, en esta oportunidad, vista la decisión tomada por el tribunal la cual resulto apelada, se evidencia que no presento nada que sustentara tal acusación, pero esta defensa desvirtuó la misma, esto se refiere al delito de Asociación, el tribunal manifestó que la sola comunicación de las partes la determina, pero la fiscalía solo hizo una repetición de lo que manifestó en la mañana, no hay elementos de prueba porque no existe ni vinculación, ni sistemas electrónicas, ni elementos de convicción que los hoy imputados se hayan reunido para organizar todo, si dice que hubo una persecución, pero no demuestra eso, solo lo hace porque los funcionarios lo señalaron, ahora parece que solo vale el dicho de los funcionarios, aquí no se ve la parte de buena fe, jamás a hablado con los delitos, donde esta la parte de buena fe, por eso es que el TSJ en sala de casación penal y en reiteradas oportunidades, ha determinado que el solo de dicho de los funcionarios no es suficiente para que se condene a un inocente, fue sabio el tribunal porque se le paso por alto a la asamblea nacional, ya que desde el 2005 se esta utilizando la sentencia, lamento la apelación que hace la fiscal sin ningún elemento nuevo que determine tal delito, ella misma señalo que aun no recibe las resultas de las experticias, siendo que los detenidos se encuentran desde hace 72 días detenidos, es por lo que solicito que se mantenga la decisión del tribunal, Es Todo… De igual forma se procede con los demás defensores Privados, y se le concede la palabra al Defensor M.B., quien expone: “… buenas tardes, ejercido este recurso, esta defensa se reservara para ampliar esta contestación del recurso de ser el caso que el tribunal lo considere procedente, pero en principio nos resta alegar que aun cuando no soy abogado del imputado al cual se le ejerce el recurso, pero quiero señalar que en razón a la droga que señala la fiscalía es de menor cuantía, por lo que se podría realizar de forma ordinaria como una apelación de autos y no ejercerlo de esta manera, pero nos reservamos a la oportunidad, Es todo… Así mismo se le concede la palabra al Defensor V.A., quien expone: “… buenas tardes, me adhiero a lo manifestado por los colegas defensores, ya que es menor cuantía por lo que solicito que sus alegatos sea incorporados a mi intervención, Es todo…

Una vez oída la intervención de las partes, y en armonía a lo establecido en el articulo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez plasmado en acta lo manifestado por los abogados defensores, corresponderá a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Pernal, tal y como lo prevé claramente la N.P. antes referida, decidir el merito del recurso interpuesto, en consecuencia se suspenden los efectos de la decisión proferida por este Tribunal en cuanto a la libertad del ciudadano J.G.M.P. y los pronunciamientos jurídicos que originaron la misma, así mismo se acuerda remitir el presente Recurso en el lapso de 24 horas siguientes al Tribunal de Alzada..….

CAPITULO II

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

En fecha 02ENE2013, la abogada ILDENIS R.S.B., en su carácter antes mencionado, presentó Recurso de Apelación, evidenciándose textualmente lo siguiente:

…Omissis… Con fundamento en el artículo 452 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”, toda vez que la recurrida, infringió lo dispuesto en la parte in fine del artículo 312, vigente anticipada, del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, publicada en fecha 15/06/12) que refiere “…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”, por cuanto las funciones que la ley adjetiva penal les atribuye expresamente a los juzgados de juicio…Omissis…

Al iniciar el juez de control lo antes señalado, está resolviendo cuestiones relacionadas con el fondo de la causa, al hacer análisis de los elementos probatorios recabados en la fase de investigación, cuando aprecia las actuaciones policiales como un indicio para determinar la culpabilidad del encausado, cuestión que le está taxativamente prohibido por el Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional y Penal, ya que la apreciación en esta etapa del proceso está circunscrita a la determinación de la participación del investigado en los hechos que se le imputan, con los elementos de prueba que consten en los autos, y se evidente que en el presente asunto, la decisión impugnada está valoración y tarifando, las actuaciones policiales en cuestión, siento en todo caso al juez de juicio a quien le correspondería, según el principio de contradicción e inmediación, analizar y valorar la declaración o testimonio de los funcionarios aprehensores, sin desmeritarse ni minimizarse de antemano sus declaraciones por la condición de funcionario militar u otra índole y aunque fuere único, lo que debe tomarse en cuenta en la apreciación del testimonio policial es la credibilidad que ofrezca, por su comportamiento en la aprehensión, incautación e investigación; y el desenvolvimiento que tenga al rendir su declaración en el juicio oral.

Y más aún, cuando se trata de hechos como los expuestos en el presente caso, que la aprehensión del ciudadano J.G.M.P. no se generó de un hecho aislado, por el contrario derivó de la persecución que se generara al momento en que fue avistado por los funcionarios actuales cuando el imputado J.H.B.O. quien se encontraba a bordo del vehículo marca FORD, modelo FIESTA, color DORADO, placas ADZ-04X, acompañado del imputado D.F.C.P., quien era el conductor, le hizo entrega de un objeto, es cuando el ciudadano J.G.M.P. saliven veloz huida y se escondió en el interior de una vivienda, a la cual los funcionarios también en la excepción establecida en el numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal donde dieron captura al mismo, logrando observar los funcionarios gran protuberancia a la altura del bolsillo derecho de la bermuda que para ese momento vestía, requiriéndole que exhibiera lo que allí portaba, cumpliendo así con el requisito exigido en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sacando del bolsillo Un (01) envoltorio en regular tamaño, elaborado en material sintético transparente contentivo en su interior de CLORHIDRATO DE CACAINA, con peso neto de 30,7 gramos y pureza de 70%, como lo determinara la Experta al efectuar la Experticia Química respectiva, asimismo le fue incautada Una (01) balanza de color gris, marca TANITA, modelo 14795. Es importante señalar que, en interior del vehículo donde se encontraban los imputados J.H.B.O. y D.F.P., encontraron Un (01) envoltorio de material sintético de regular tamaño cuyo contenido resultó ser CLORHIDRATO DE COCAINA, con peso neto de 404,7 gramos y 80% de pureza, tal como también lo lo (sic) determinó la Toxicóloga al practicar la Experticia Química correspondiente… Omissis....

A nuestro juicio el pronunciamiento objetado vulnera la parte in fine del artículo 312, vigencia anticipada, del Derecho con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, publicada en fecha 15/06/12), ello en virtud de que tal y como se ha alegado, procedió el Juzgador amparado en una supuesta competencia otorgada en el artículo 313 ibidem legis, a valor y estimar en pleno lo explanado por los funcionarios actuales del procedimiento que diera origen al presente caso, catalogándolos como de simple indicios, que no son suficientes para llegar a determinar la culpabilidad del encausado, considerando estas testimoniales como insuficiencia probatoria. Se debe ratificar que si bien al Juzgador de Primera Instancia en funciones de Control se le concede la potestad de emitir cualquiera de los pronunciamientos contemplados en el artículo 313 del texto adjetivo antes indicado, no menos cierto lo es, que tales consideraciones deben ceñirse por imperativo a la estructura cognoscitiva, que de carácter limitativo, que impones el Legislador en el in fine del artículo 312, vigencia anticipada, del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, publicada en fecha 15/06/12), el cual le proscribe a las partes y al propio Juzgador, inmiscuirse en las honduras exclusivas de la fase de juicio. Esa prohibición… no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso…

. (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 203 del 27 de mayo de 2003).

En lo que respecta al caso que hoy nos ocupa, es importante señalar que no siempre al funcionario actuante se le hace posible la obtención de los llamados testigos instrumentales en la realización de este tipo de procedimientos, más aún cuando hablamos de una aprehensión que derivó de una persecución no esperada por los funcionarios actuales y que al momento de generarse debieron proceder de inmediato, es decir perseguir e interceptar al ciudadano J.G.M.P., cumpliendo así con su labor como garantes de la tranquilidad y paz social de lo habitantes que hagan vida en determinada barrida o comunidad, por tanto, en casos como el aquí señalado, el juez debe a.d.f.r., aplicando las máximas de experiencia y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso en concreto, por lo general el que ejecuta este tipo de actos delictivos siempre lo hace en la clandestinidad, pero en este caso se encontraba el ciudadano J.G.M.P. con otras dos personas al momento de ser avistado por los funcionarios, quienes también resultaron detenidas por ocultar en un vehículo presunta cocaína, no obstante al huir del lugar de los hechos, tratando de evadir la intervención de los funcionarios actuantes, no les quedó otra opción a los funcionarios que perseguirle y una vez aprehendido proceder a inspeccionarlo corporalmente, conforme a los que establece el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole la sustancia que resultó ser cocaína con peso neto de un peso neto de 30,7 gramos, en este orden de ideas debemos tener en cuanta que en nuestro sistema penal acusatorio el imputad, por lo general, siempre niega su participación en la ejecución de estos hechos criminosos… Omissis…

Ciudadanos Jueces, en virtud de las razones de hechos y de derecho expuestas anteriormente, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a esa Alzada, sea declarado CON LUGAR, el presente recurso de apelación, interpuesto en contra de la decisión proferida en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 03 de diciembre de 2012 y fundamentada el 04 de diciembre de 2012, en el Asunto Principal Nº XP01-P-2012-004723 en la que se desestimó la Acusación Fiscal presentada en contra del ciudadano J.G.M.P., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-21.108.867, por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, decretando el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con los artículos 321 y 318 numeral 1 (segundo supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo justo en virtud de las razones de hecho y de derecho esgrimidas en este Recurso de Apelación, además por tratarse de un delito tipificado como de lesa humanidad, como son los de drogas, que atentan contra la salud física y moral del colectivo, ya que cada día va en ascenso el daño que causa, provocando destrozos en la colectividad, donde vemos todos los días hogares destruidos, familiares disociadas y desintegradas a causa de este flagelo, razón por la cual debe ser motivo de preocupación para todos los que tenemos el deber de administrar justicia, conforme a los postulados establecidos en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Omissis…”

CAPITULO III

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 05MAR2013, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal se realizo audiencia Oral y Pública, la cual se desarrollo de la siguiente forma:

Omissis….

…” En este estado se le otorga el derecho de palabra a la abogada ILDENIS SANTOS, en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público y parte recurrente quien manifestó: “Esta representación ratifica el recurso interpuesto en contra de la decisión proferida por el Tribunal Primero de primero de Control de fecha 03/12/2012, la cual se fundamento 04/12/2012, apreciándose que desestimada la acusación presentada, en contra del ciudadano MORATO, por TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así las cosas sobresee, y deja sin efecto las medidas de coerción personal que recaía en tal sentido la denuncia se presenta en lo que establecía el 452, numeral 5, del antiguo código, errónea aplicación, pues la representante debe aplicar la parte infine 312 copp, solo debe ceñirse o valor control material y formal del escrito acusatorio. Y ella fue mas allá, pues aprecia que no existe otro fundamento que el dicho de los funcionarios observándose que existe una multiplicidad de elementos, ya que para el momento de la aprehensión no se contó con testigos. Cada caso es uno, la aprehensión se derivo de una persecución. Vista las circunstancias no se contó con testigos, no se pude obviar, no solamente con este hecho, sino que se le encuentra una sustancia ilícita, de peso 30 gramos de cocaína y 400 gramos a quienes estaban con el, igualmente se le consigue una pesa. No solo el dicho de los funcionarios. En tal sentido debo referir con base al control material y formal, señalo la sentencia de la dala de Constitucional 1666, de 03/08/2007, la 558 de fecha 9 de agosto de 2008, por otra parte no existe suficientes elementos para la asociación, la derogada ley establecida con dos personas era suficiente, la actual al concatenarlo 27 y 4 de esta Ley considera que basta que se tenga una sola persona. En tal sentido debo hacer referencia que al solo decir que se cuenta con el dicho de los funcionarios esta tarifando las pruebas aportadas, esta tarifando nuestro sistema que es de libre valoración de las pruebas. Es por lo expuesto que solicito sea declarado con lugar el recurso ejercido de fecha 20 de Diciembre de 2012, en contra de la sentencia de fecha 03/12/2012, fundamentada 04/12/2012, por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial. “. En este estado se le concede el derecho de palabra a la defensa privada quien expuso:”la Juez se fundamento en el articulo 318 del Copp, numeral 1, porque se pudo verificar y comprobar que no habian elementos de convicción, para que mi defendido fuese llevado a juicio, para que se le imputaran un hecho delictivo. Visto desde este punto de vista, las circunstancias de tiempo modo y lugar, se pudo observar que eran las tres y media cuatro de la tarde, observado que fue en San enrique, que es el barrio mas poblado, ocupa eñl 30porciento de la población del casco. Es evidente que cuando se produce una persecución la colectividad se altera, el articulo 236, establece la representación fiscal, no solo debe buscar hechos que inculpe, sino que exculpen, pues el tiene que ser parte de buena fe. La representación no sabe la distancia que existe entre la distancia donde fue visto y donde se hace la aprehensión y allanamiento, hay mas de un kilometro, una distancia considerable, y que en las actas policiales fue hecho en una casa rosada, casa del señor, nunca hubo persecución, en el folio 28 no hay coincidencia entre el grado de pureza, entre la droga conseguida, y la de mi defendido. Una la de los señores Diego y Hernán tiene el 80porciento de pureza y la de mi defendido 70 por ciento. Se ve clara mente que no se le pude atribuir por ningún medio, que mi defendido allá estado presente en el sitio, ni siquiera hubo persecución. Si pudieron conseguir testigos para un caso, por que para otro no. Se imaginan el tamaño de una balanza y que la allá tenido en el bolsillo, no me explico como hicieron esto. Quiero agregar que en reiteradas oportunidades los agentes de CICPC, están visitando constantemente la casa de mi representado, por esto solicito lo aquí expuesto sea considerado y que se le de firmeza a la sentencia del Tribunal primero de Control, porque fue ajustada a derecho. En este estado se le concede el derecho de palabra al MINISTERIO PÚBLICO quien en replica expuso: “esta representaciones cuanto a lo alegado por la defensa no queda más que señalar, que no existe efectivamente de la acusación presentada, no solamente en contra de su persona sino de otras dos que fueron aprendidas, existe un cúmulo que no corresponde delimitar al Tribunal de Control, con el hecho de señalar que solamente se cuenta con el dicho de los funcionarios, por el contrario existe multiplicidad de elementos, que solo pueden ser valorados en el debate del juicio Oral y publico, donde puede llegarse a determinar si ciertamente el responsable de los delitos acusados, y verificarse si hasta esa etapa se mantiene incólume la presunción de inocencia, en tal sentido ratifico que se acuerde con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Control de esta Circunscripción judicial, en la que desestimo la acusación, sobresee la causa y deja sin efectos los medios de coerción personal. Es todo. Finalmente se le concede el derecho de palabra al abogado J.G.C., quien en contrarreplica expuso: en la sentencia 1303, de 12/06/2005, Sabio el Magistrado cuando determinaron que el juez de Control no es un simple tramitador de la acusación fiscal, apegado a esto la Juez de control hizo lo que tenia que hacer, no hablamos de pruebas, hablamos de incidícios como el acta policía. El acta policial no es prueba y no hemos hecho referencia a pruebas, no se le puede atribuir al señor J.M. el hecho punible que la fiscalia acusa. Por lo tanto ratifico, solicito que quede firme la sentencia del Tribunal Primero de Control. Se le concede la palabra al ciudadano J.G.M.P., titular de la cedula de identidad Nº V- 21.108.867, de nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ayacucho, de 29 años de edad, nacido en fecha 16-11-1983, ocupación pescador, estado civil concubinato, hijo de A.M. (v) y M.P. (v), residenciado en San Enrique al frente de la Iglesia de Dios, de esta ciudad, quien manifestó: “NO DESEO DECLARAR…Omissis”...

CAPITULO IV

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Visto el Recurso, ejercido por la Abogada ILDENIS R.S.B., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 03DIC2012, fundamentada en fecha 04DIC2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO, en la causa seguida al ciudadano J.G.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.108.867, por la presunta comisión del Delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Orden Público.

Esta Corte de Apelaciones observa, que la recurrente fundamenta su apelación en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de interposición de la presente apelación, relativo a Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Para decidir se observa de las actas que en fecha 03 de Diciembre de 2012, se llevó a efecto ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, la celebración de la Audiencia Preliminar en el p.p. incoado contra los ciudadanos D.F.C.P., titular de la Cédula de Identidad Nº E-86.085.308, J.H.B.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.830.150 y J.G.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.108.867, en la cual se les imputó la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Orden Público. Sin embargo la apelación versa solo en relación a los pronunciamientos emitidos en relación al acusado J.G.M.P..

Al finalizar dicha audiencia, el referido Tribunal Primero de Control ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION interpuesta por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en contra de los ciudadanos D.F.C.P. y J.H.B.O., antes identificados, por la presunta comisión de coautores en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y DESESTIMA la acusación y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano J.G.M.P., antes identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, así mismo desestima la acusación y decreta el Sobreseimiento en cuanto a todos los imputados por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis hoy regulado en el artículo 308 del texto adjetivo, en consecuencia, el referido Juzgado decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa en beneficio del mencionado imputado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable ratione temporis hoy regulado en artículo 300.1 del texto adjetivo.

Así tenemos que se observa, del escrito de apelación, la Fiscal Octavo del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 444.5) impugna la sentencia que desestimo la acusación presentada por el Ministerio Publico y en consecuencia decretó el Sobreseimiento en la presente causa en relación al ciudadano J.G.M.P., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, el cual incluye a todos los imputados.

Para resolver tales planteamientos la recurrente, debe esta alzada, en primer lugar establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio durante el debate en contravención con las previsiones que tuvo el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le sean trasladadas aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el P.P.. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.

Al respecto resulta necesario traer a colación lo señalado en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que regulan lo relativo al desarrollo de la audiencia preliminar y las decisiones que debe tomar el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia en presencia de las partes, así como los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro m.t., al respecto disponen:

…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…

…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.

2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia Nº 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

Aunado a lo anteriormente señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)…

Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas;… En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar…(Omissis)…

que el Juez de Control, conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 330 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro M.T. de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores, la cual expresa:…(Omissis)…

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice…(Omissis)…

Mención importante hace esta Sala Única a los Jueces de instancia en funciones de Control, que este cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

La Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el p.p. y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…

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De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas.

Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal.

Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.

Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Por todo lo expuesto, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara…”

Al Juez de Control, tal y como lo señala la Sala de Casación Penal, no le esta permitido la valoración de medios de pruebas, toda vez que es una actividad propia del Juez de Juicio tal y como lo señala la decisión anteriormente transcrita del m.T. del país, y tal como reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la actividad del Juez de Control durante la Audiencia Preliminar comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio (vid sentencia 20 de junio de 2005, expediente 04-2599 ponente Francisco Carrasquero ).

En relación a las funciones del juez de control durante la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p.…”

La antes referida sentencia también sostuvo que: “Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público”

En aplicación de los criterios jurisprudenciales referidos, los cuales resultan aplicables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad se expondrán: se observa del contenido de la sentencia dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, en el asunto XP01-P-2012-004723 y recurrida por el titular de la acción penal, que la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión de la acusación, efectivamente verificó que en la fase de investigación el titular de la acción penal haya dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber la identificación e individualización de los posibles autores así como la delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, lo que constituye el deber de control formal de la acusación, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar, lo que se evidencia cuando señaló:

(…)Este Tribunal de Control, en ejercicio de las facultades legales establecidas en la Constitución de la República y en la N.A.P., procede a la revisión y estudio del escrito de acusación presentado por la Abogada Ildenys Santos, Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, realiza un estudio de los elementos extrínsecos e intrínsecos que lo constituyen, esto es, el cumplimiento de los requisitos de forma establecidos en los artículos 326 del Código Orgánico Procesal Penal y los fundamentos de fondo que igualmente debe contener la acusación; y, practicado el estudio exhaustivo de la misma concluye que no se desprende basamento serio para el enjuiciamiento del encartado J.G.M.P., toda vez que del conjunto de actas policiales, experticias y elementos cursantes en autos no derivan indicios o elementos de convicción suficientes que hagan factible la condena del mismo en un juicio oral y público, esto es, el pronóstico de condena que debe vislumbrarse para dictar el enjuiciamiento, y, tal aserto deriva de las siguientes consideraciones de hecho y derecho: (…)

Del acta policial de fecha 21SEP2012, que riela al folio 01 y siguientes de la Pieza I, los funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la aprehensión de imputado, así como el presunto hallazgo de la sustancia, no obstante de la misma se evidencia, que en el procedimiento policial no hubo testigos instrumentales que avalen el dicho de los funcionarios actuantes respecto a la presunta incautación al ciudadano J.G.M.P., de una porción de presunta droga y una balanza; y, en el acta policial la referencia de persecución en caliente del ciudadano J.G.M.P. por parte de los funcionarios Yorbis Añez y O.M., desde el lugar de la aprehensión de los ciudadanos D.F.C.P. y J.H.B.C., deriva del mero dicho de los funcionarios actuantes, por cuanto estos han señalado expresamente que no hubo testigos, y de los órganos de prueba ofrecidos para el juicio oral, esto es, inspecciones y experticias practicadas son útiles para determinar la corporeidad del delito, la existencia de la sustancia y el objeto presuntamente incautado. (…).

Es de destacar, que tal y como puede verificarse en el expediente, el Ministerio Público en su acusación ofrece para el juicio oral dentro de los elementos de prueba relacionados al ciudadano J.G.M.P., los siguientes:

 DECLARACIÓN DE LA LICDA. I.M.E., Toxicóloga adscrita al Departamento de Toxicología Forense del CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, quien realizó la experticia química a la droga incautada Nº AMAZ-9700-143-2012; en el mismo orden se promueve la experticia química incautada Nº AMAZ-9700-143-2012; de fecha 12/10/2012, y ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTRGA DE EVIDENCIA N° 9700-130-143-12, de fecha 10/10/2012, suscrita por la precitada funcionaria.

 Declaración de los funcionarios aprehensores SUB INSPECTOR KELVIS LÓPEZ, SUB INSPECTOR, C.V., AGENTE CESAR MATA, AGENTE O.M., AGENTE YORBIS AÑEZ, AGENTE EURO PIRELA, AGENTE A.R., adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, y en el mismo orden acta policial de fecha 21/09/2012, en la cual se plasman las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, suscrita por los mismos.

 Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0256-1127, de fecha 21/09/2012, suscrita por el Agente H.M., adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, para determinar las características de uno de los teléfonos y la b.i.

Asimismo se ofreció INSPECCIÓN OCULAR Nº 1126, de fecha 21/09/2012, suscrita por los funcionarios K.L. y C.V., adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, practicada al inmueble en el cual presuntamente se ubicó al ciudadano J.G.M.P.. Así observamos que se trata de elementos útiles para demostrar la corporeidad del delito, la existencia de la sustancia presuntamente incautada, sus características, su tipo y peso, mas de estos elementos no se desprenden pruebas que vinculen al imputado como el responsable de la sustancia y objetos incautados, toda vez que esta ha sido determinada por el vindicador solo con el dicho de los funcionarios actuantes, por lo cual puede sostenerse, que la acusación a los fines de probar la responsabilidad del imputado de autos se funda esencialmente en el acta policial y en las declaraciones de los funcionarios aprehensores y con ello concluye esta Juzgadora que con las resultas de la investigación y los elementos presentados en la acusación no existe pronóstico de condena en la fase de juicio respecto a este ciudadano.(…)

Ahora bien, si bien es cierto, y tal como lo señaló la Juez A quo, es evidente que el Juez de Control en esta fase debe controlar el acto de la acusación, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del imputado.

El referido control (material) pasa por verificar que los medios de prueba en los que se pretende apoyar el titular de la acción penal para demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del acusado en un eventual juicio, fueron obtenidos conforme a los parámetros de ley, si ellos serán capaces de convencer al juez de juicio sobre la culpabilidad de la persona individualizada como imputado, lo que guarda relación con la pertinencia y necesidad de la prueba, así como verificar que no exista un obstáculo para proseguir la persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

La actividad que debe realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad esta fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos discutidos en el proceso, por ser la fase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba. (Subrayado de la Corte).

Así de la decisión recurrida se observa, que la jueza desestimó la acusación, al apreciar que los medios de prueba ofrecidos por el titular de la acción penal en su escrito acusatorio, eran insuficientes y así consideró que el escrito acusatorio no cumplía con las formalidades del artículo 326 aplicable ratione temporis (hoy regulado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), al concluir en la escasez de medios probatorios brindados por el Represéntate Fiscal, al considerar que el dicho de los funcionarios constituye un indicio para Condenar, estimando que la acusación fiscal es infundada, al no evidenciarse una certeza positiva de que el ciudadano acusado de autos, llegue a ser condenado en un futuro juicio oral y publico; actividad por parte de la recurrida que configuro una real y verdadera apreciación de los referidos pruebas, subrogándose atribuciones del Juez de Juicio cuando señaló que la acusación se basa en indicios para un anuncio de condena, lo que constituye una probabilidad, por cuanto no conduce a una certeza del hecho a probar que no resultan suficientes para determinar la culpabilidad del acusado, lo que no es factible en la fase intermedia. (Subrayado de la Corte).

Respecto a este último aspecto, considera esta alzada que dicho pronunciamiento resulta contrario a derecho, toda vez que para la viabilidad del auto de apertura a juicio, no se requiere la certeza sino una probabilidad, en la referida fase sólo se exigen presunciones tanto de la existencia del delito (insuficiencia de prueba) así como de la culpabilidad, y el ofrecimiento de los medios de prueba con la indicación de su pertinencia o necesidad, requisito este con el que cumplió el titular de la acción penal y siendo que en los referidos medios de prueba no resultan ni pertinentes será el Juez de Juicio quien deberá pronunciarse sobre la suficiencia o insuficiencia probatoria, razón por la que no debió por tal motivo emitir el referido pronunciamiento, por cuanto ello implica que se están tasando los medios de prueba como si estuviera nuestro sistema regido por el sistema tarifado y más allá por que tal actividad escapa de su ámbito de competencia, correspondiendo tal actividad al Juez de la fase de juicio.

Así mismo, la jueza en su decisión señala, “que no existen elementos de convicción distintos al dicho de los funcionarios, que puedan ser valorados por el Juez de Juicio y que señalen al encartado como partícipe o autor del hecho punible atribuido, por lo que se concluye en que con los elementos ofrecidos no es factible la condena en juicio, por lo que se concluye que con los elementos ofrecidos no es factible la condena en juicio, haciendo constar que al perfeccionarse este aserto, quien decide no invade en forma alguna las competencias del Juez de Juicio, toda vez que en el presente caso no se valoran pruebas, mas si se revisan los fundamentos en los que la representación fiscal basa la solicitud de enjuiciamiento a fin de determinar si existe el fundamento serio para ello lo cual comprende el control material de la acusación para el cual se encuentra plenamente facultado el Juez o Jueza de Control, respecto de tal afirmación, considera esta alzada que con ella se patentiza la extralimitación de la jueza de la recurrida cuando señala la insuficiencia de prueba como el motivo fundamental y esencial para su dispositivo, al valorar la prueba de la declaración de los funcionarios como un indicio de culpabilidad. (Subrayado de esta Corte).

Al respecto, resulta imperativo señalar, que esta Corte es del criterio, que antes de aplicar la referida sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 03 del 10-01-2000, la cual fue dictada en ocasión de la culminación de un juicio oral y público con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la que se expresa: “… Se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de su culpabilidad…”, el Juez debe ponderar, cada una de las circunstancias propias del caso, es decir que no puede aplicarse la referida sentencia, a priori, que se deben evaluar cada una de las características propias del caso, tales como: lugar fecha y hora en la que sucedieron los hechos, los objetos incautados, ubicación de los objetos, etc., las cuales son distintas en cada uno de ellos y por sobre todo porque en el presente caso se acredito la ilicitud de la sustancia presuntamente incautada al imputado quien presuntamente tenia en su poder una balanza todo lo cual debe ser objeto de contradictorio en obtención de la justicia y la verdad.

De la misma manera asienten estas sentenciadoras que la referida jurisprudencia es aplicable en la etapa de juicio, en la que se ha llevado a efecto la etapa de investigación, y en la que se evaluará cada uno de los testimonios y demás pruebas ofrecidas, independientemente de la medida aplicable a el o los imputados de autos, la cual quedará igualmente bajo la ponderación del Juez.

En tal sentido se observa que el Ministerio Publico ofreció como medios de prueba para el enjuiciamiento del ciudadano J.G.M.P., lo siguiente: Declaración de la Licenciada Indira Malave Espejo, en su condición de Toxicología Adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crimilalisticas, Sub Delegación Puerto Ayacucho, quien realizo la experticia química y promueve a su vez la mencionada experticia realizada a la presunta Droga Incautada; declaración de los funcionarios aprehensores; experticia de reconocimiento realizada a un teléfono y una b.i.y. finalmente inspección ocular realizada al inmueble en el que se ubico al ciudadano J.G.M.P., elementos los cuales se consideran suficientes para ser valorados en la etapa de juicio.

No pueden pasar por alto estas sentenciadoras, el criterio relacionado con este punto, y compartido por esta alzada, expresado por el Jurista R.D.S., en su obra: “Las Pruebas en el P.P. Venezolano” el cual expresa:

“…Desde el sistema anterior inquisitivo se ha mantenido un criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia- que nunca compartimos-, sobre las declaraciones de los funcionarios policiales, aun siendo aprehensores y por ende presénciales de la incautación y circunstancias de la aprehensión, sosteniendo que solo pueden apreciarse “en su conjunto como un indicio”, como si así estuviere tarifado en el para entonces vigente CEC.

Lamentablemente esto se ha pretendido imponer ahora, cuando rige un sistema de apreciación libre, racional, y critica de las pruebas; y no son pocos los abogados defensores y hasta tribunales que invocan para ello una de las primeras sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando recién se había instalado el Tribunal Supremo de Justicia, al haber entrado en vigencia la actual Constitución, emitida con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, bajo el Nº 3 del 10-01-2000,(Exp. 99.465, donde habiéndose pronunciado en ese sentido, parece mas bien haber hecho referencia y apoyado en esa reiterada jurisprudencia del viejo sistema.

Con todo respeto nos parece desacertado ese criterio, que lamentablemente puede favorecer la impunidad de muchos delitos, con mayor razón si se aplica de una manera obligante e indiscriminada para todos los casos de testimonio policial en este nuevo sistema de libre y racional apreciación, considerando el autor de esta obra que no debe desmeritarse, ni minimizarse de antemano un testimonio por el solo hecho de provenir de policía u otro funcionario aprehensor o de investigación criminal, aunque fuere único, pues lo que debe tomarse en cuenta es la credibilidad y merito de convicción que ofrezca ese u otros, uno o muchos, por el comportamiento llevado a cabo en la aprehensión, la legalidad de su actuación, su profesionalismo, el tratamiento dado a la persona o personas capturadas o investigadas y la forma como se haya desenvuelto en el debate al rendir su testimonio, pudiendo denotar que ningún interés o propósito inconfesable tuvo para perjudicar con su versión a persona alguna, o para alterar la verdad de lo acontecido, como por ejemplo, para “Sembrar” droga, armas, u otros objetos, con el fin de incriminar al aprehendido…” Subrayado de la Corte...”

Así tenemos, que si bien a tenor de lo indicado en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar puede decretar el sobreseimiento de la causa, sin embargo no podrá decretarlo por todas las causales previstas en el artículo 300, toda vez que algunos requieren necesariamente el debate, así cuando la causa sea que el hecho no puede atribuirse al imputado por insuficiencia de prueba (como en el caso de autos), cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad (vid sentencia Nº 689 del 29.4-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrado Luisa estela Morales), dado que por su naturaleza, las antes referidas causales sólo pueden ser dilucidas en un debate luego de la confrontación, evacuación, apreciación y valoración de las pruebas incorporadas en el debate, en la etapa de juicio.

Por el contrario consideramos que en los supuestos de que el hecho objeto del proceso no se realizó, el hecho no puede atribuirse al imputado por inexistencia de pruebas, el hecho no es típico, la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa Juzgada, si bien constituyen un análisis del fondo de la controversia, el mismo forma parte del control material que debe hacer el juez de control antes de ordenar el enjuiciamiento de una persona, de lo contrario se convertiría en un simple tramitador de la acusación y no ejercería cabalmente la función de filtro que se le ha atribuido por el legislador y así garantizar que las causas que pasen a la subsiguiente etapa lleven un alto grado de viabilidad y probabilidad de una sentencia condenatoria. Sin que la orden de enjuiciamiento en modo alguno desvirtúa el principio de presunción de inocencia que favorece al imputado y que solo queda desvirtuado cuando medie sentencia condenatoria.

Por el contrario esta regido por el sistema de la libre apreciación de las pruebas, mediante el cual se rige nuestro sistema penal, en el cual las pruebas no tienen valor asignado, sino que al estar regido por el sistema de la libertad de prueba (artículo 182 y 22) estas al ser apreciadas según la sana critica con observación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tienen poder de convencimiento para el juez de juicio, a quien le corresponderá decidir si las pruebas desechadas en el presente caso, son suficientes para convencerlo de la culpabilidad o inocencia del imputado, pues en el sistema que nos rige, no se puede ni debe obligar al juez a decidir en contra de su convencimiento, por cuanto ello resultaría contrario a la justicia.

En el presente caso, de la investigación resulto individualizado el presunto autor, las pruebas ofrecidas no fueron adquiridas de manera ilegal toda vez que la norma (artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable ratione tempore que regulaba la inspección de personas no exigía como presupuesto de validez la presencia de testigos.

De allí, la necesidad de que las pruebas se confronten, se discutan y sea el Juez de juicio por la inmediación que rige esa fase, el que convenza a quien asiste la razón, atendiendo a la credibilidad que le merezcan los dichos de los funcionarios en el desarrollo de la audiencia de juicio, quien podrá concluir si los mismos son o no suficientes para establecer la culpabilidad de la persona sometida a juicio, por tratarse éste no de una causal objetiva sino subjetiva (relativa a la cuestión de la imputación objetiva y de la imputación subjetiva), que necesariamente requiere la inmediación del juez para así de esta manera obtener el convencimiento de la verdad con los medios de pruebas incorporados, toda vez que tal como se desprende de la acusación fiscal se trata de la declaración de siete funcionarios que intervinieron en el procedimiento y será el Juez de Juicio quien luego de oírlos, observarlos y analizarlos entre si, decidirá bien a favor de la tesis fiscal o de la defensa, por cuanto en principio la declaración de los funcionarios merecen credibilidad sin perjuicio de que puedan ser desvirtuados en el curso del debate oral y publico, resultando contrario a los postulados de la justicia y la verdad que por la sola ausencia de testigos en un procedimiento ( que de paso no se requiere para la validez de la prueba como requisito sine qua non) se haga nugatoria la posibilidad para el Estado de ejercer la acción penal para el castigo de los culpables en la comisión de delitos se cual sea su identidad, máxime cuando es notorio la gran cantidad de procedimientos policiales que debido a la complicidad del colectivo, se niegan a servir de testigos o por lo difícil de la zona o lo avanzado de la hora se hace imposible la ubicación de testigos en dichos procedimientos, contraviniendo así el sistema de libertad de prueba que rige nuestro p.p. al tasar dichas testimoniales.

Es así como acreditada la existencia de la “droga” así como el señalamiento que hacen los funcionarios aprehensores, son circunstancias que contradicen la tesis a la Jueza A Quo, quien estimó que con los solos dichos de los funcionarios no se podrá dictar una sentencia condenatoria, por cuanto tales dichos constituyen sólo un indicio de culpabilidad. Ante ello, debe decidir esta alzada, por cuanto el titular de la acción penal, señala que la jueza se extralimitó en sus funciones al asumir funciones propias del Juez de Juicio, así esta Corte de Apelaciones estima que dentro de las funciones del Juez de Control en la audiencia preliminar (salvo el caso de admisión de hechos) no está la apreciación y valoración de las pruebas a fin de establecer la culpabilidad o inocencia del imputado, sus funciones en cuanto al análisis de las pruebas consisten en el establecimiento de la legalidad, necesidad y pertinencia de estas para ser producidas en un eventual juicio oral, como ya se indico.

Lo que significa que el Juez de Control en la referida etapa procesal, debe verificar el cumplimiento de las formalidades procesales (en la adquisición y formación de la Prueba) para la validez de la prueba que se pretende incorporar a un eventual juicio, circunstancia esta relativa a la legalidad de la prueba, toda vez que tal actividad forma parte del control formal y material que debe hacer el Juez de Control a la acusación fiscal, ya que no podrán ingresar al proceso ni ser apreciadas por el Juez cuando los medios de prueba se han producido en contravención a la ley, cuando en la practica de los medios de prueba, no se hayan cumplido las formalidades de Ley, lo que se erige como una garantía al debido proceso y del derecho a la defensa.

Ahora bien, no obstante las afirmaciones que anteceden, no desconoce esta alzada que si bien el Juez de control, como ya se indico puede estimar que el hecho no puede atribuirse al imputado por inexistencia de pruebas, no puede hacerlo por insuficiencia de pruebas toda vez que allí entraría en la valoración de las pruebas, lo que no es dable en la referida etapa procesal.

Para concluir que el hecho no se puede atribuir al imputado, necesariamente debemos remontarnos al estudio de la teoría del delito y así concluir que si bien esta acreditado un hecho punible, de la investigación no surgen elementos para estimar que el imputado realizó acción alguna y tal declaratoria debe ser necesariamente por inexistencia de pruebas por cuanto con tal decreto no se juzga sobre el fondo de los hechos litigiosos, por el contrario el mismo guarda relación con la necesidad y pertinencia de la prueba a ser incorporada a un eventual juicio: así consideramos que la declaratoria de que el hecho no puede ser atribuido al imputado por el juez de control en la audiencia preliminar, no puede estar fundamentado en la insuficiencia de prueba como en el caso de marras, por cuanto tal supuesto supone una causal subjetiva que atañe el establecimiento de la autoría o participación de una persona determinada respecto a los hechos objeto de investigación que engloban la actividad de valoración y apreciación de pruebas, actividad que no puede hacer el juez de control en la audiencia preliminar, tal declaratoria puede circunscribirse más específicamente a los siguientes supuestos: 1) Carencia de elementos de convicción del hecho punible investigado; 2)La existencia de elementos de convicción que determinen su no participación en éste y 3) La ausencia de acción por parte del sujeto lo que supone que no se ha producido la conducta voluntaria (trátese de una acción u omisión) que sea penalmente relevante, destruyéndose así en cualquiera de los casos señalados, algún vínculo (sea de autoría o participación) entre quien ha sido individualizado como imputado y el hecho objeto de la investigación; de los cuales, las dos últimas sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral, fuera de estos casos consideramos que el Juez de Control no puede decretar el sobreseimiento en la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, atendiendo al régimen probatorio aplicable en nuestro sistema y en atención a lo preceptuado en el artículo 181 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, (que también lo regulaba el código derogado) el cual establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código, no se trata el nuestro de un sistema tarifado sino que existe libertad de prueba, lo que implica que se puede probar de las formas que el código, la Ley y la Constitución lo permitan. La única limitante para la apreciación de una prueba es que esta no se haya practicado con estricta observancia a la ley, así podemos ver que no le corresponde al Juez de Control durante la audiencia preliminar, pronunciarse sobre la valoración y apreciación de las pruebas, sino establecer la legalidad, necesidad y pertinencia de la prueba, y sólo cuando ha verificado que una prueba ha sido adquirida ilegalmente, o que nada aportará a un eventual juicio sobre los hechos objeto de la investigación, deberá negar su admisión por ilícita, innecesaria e impertinente, así al no existir pruebas que tiendan a la demostración de la culpabilidad del acusado debe necesariamente desestimar la acusación por infundada, cuestión distinta es la que aconteció en el caso de marras por cuanto la Juez entró a resolver el fondo de la causa, al a.l.d.d. los funcionarios aprehensores como un solo indicio de culpabilidad del acusado y por ello desestimó la acusación con el consiguiente decreto de sobreseimiento por que el hecho a su decir, no puede atribuirse al acusado, siendo que en esta etapa del proceso (intermedia) no está permitido al juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral, violentado de tal manera el artículo 329 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis que establecía que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Así, para reforzar nuestra tesis, puede observarse que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció en las sentencias Nº 203 del 27 de mayo de 2003 ponencia de la magistrada BLANCA ROSA MARMOL, Nº 78 del 18 de marzo de 2004, ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS y Nº 13 del 08 de marzo de 2003 con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES que “La prohibición -de no plantear cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar- no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a decidir del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual esta dividido por fases, y en el que debe considerarse y respetarse el sistema probatorio; pues éste, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del p.p., y regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre diversas fases del proceso”.

Es por lo que los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si se realizará o no juicio oral, pues el examen de la prueba es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación.

Criterio que también ha sido sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203 del 27 de mayo de 2003, cuando señaló:

(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 311); y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, , siendo que en esta fase-la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno de las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 300) y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (..)

En este sentido, debe aludirse que la referida causal de sobreseimiento va referida, a aquellas situaciones en las cuales, tal y como ocurre en el caso de autos, existe la imposibilidad física de establecer la identidad de la persona denunciada en ejecutar la conducta dañosa que le ha sido inicialmente atribuida, es decir, que se le ha denunciado inicialmente como típica. Respecto de este Motivo de sobreseimiento la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No. 287 de fecha 07.06.2007, precisó:

…En relación con este motivo de sobreseimiento: “ El hecho objeto no se realizó o no puede atribuírsele al imputado…”, aplicado en el caso bajo examen, la Sala destaca lo afirmado por la doctrina española: “… el sobreseimiento libre es la resolución judicial que pone fin al proceso, una vez concluido el procedimiento preliminar, y antes de abrirse el juicio oral, con efectos de cosa juzgada, equivaliendo a sentencia absolutoria, por no ser posible una acusación fundada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, bien, finamente, por no ser responsable criminalmente quien hasta esos momentos aparecía como presunto autor (....).En efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma G.C., se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (….).De esta forma, el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados de que el hecho delictivo existió y de que el imputado es el autor, de lo contrario, el juicio penal no podrá existir y ante la inexistencia de relación jurídica material penal, tampoco existirán partes en sentido material (…)”.

Finalmente en cuanto al decreto de sobresimento del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, al respecto esta Alzada, señala que el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece y exige la intervención de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, en el presente caso si bien es cierto se aprehendió a tres ciudadanos, no se establece con certeza el vinculo entre los mismos, para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, por lo que la norma jurídica antes mencionada, no puede ser aplicada, igualmente la conducta del imputado no encuadra en lo que se denomina delincuencia organizada, según se evidencia de las disposiciones generales de la ley, ya que el mismo artículo exige que la acción u omisión se realice por tres o más personas asociadas, es decir; establece un número mínimo de tres personas; igualmente el mismo artículo establece dos formas de participación, una la efectuada por grupo y la otra la realiza una persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, y de las actas del presente caso no se evidencia ninguno de los extremos referidos para la configuración del referido tipo penal.

También establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación, o el que tiene operando la organización delictiva. El Ministerio Público no hace el señalamiento de datos tan elementales como la denominación, toda vez, que esos tipos de organización se hacen llamar o conocidas por un apelativo, además de ello debería indicarse el lugar o posición de los procesados en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales, dependiendo de la cadena de mando o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir , como se encuentra estructurada la organización criminal.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones observa del análisis de la decisión dictada en fecha 03 de Diciembre de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la causa seguida a los ciudadanos D.F.C.P., J.H.B.O. Y J.G.M.P., antes identificados, en la que se decretó EL SOBRESEIMIENTO, en relación a los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordó como fundamento de su decisión que “…visto que la acusación fiscal carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados, requisito este exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay la preexistencia de los medios de comisión y de los fundados elementos de convicción, toda vez, que la representación fiscal no estableció ni consignó prueba alguna para determinar que los ciudadanos D.F.C.P., titular de la cedula de Identidad N° E- 86.085.308, J.H.B.C., titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, y J.G.M.P., titular de la cedula de identidad Nº V- 21.108.867, se encontraban asociados para cometer delitos, ni siquiera se establece desde el punto de vista probatorio una relación entre los ciudadanos D.F.C., JSOE H.B. y el ciudadano J.G.M.P., mas allá del dicho de los funcionarios aprehensores, haciéndose palpable al término de la investigación la inexistencia de fundados elementos para el enjuiciamiento de los hoy acusados por el delito de Asociación para Delinquir y en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López y a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR LA ACUSACIÓN FISCAL, interpuesta por el Fiscal Octavo del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Como consecuencia del pronunciamiento señalado, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del código Orgánico Procesal Penal se decreta EL SOBRESIMIENTO por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pronunciamiento que se dicta de conformidad con el articulo 318.1 del Código Orgánico (segundo supuesto), por cuanto el hecho no puede atribuírsele a los imputados

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Es por esto que dicha aseveración por parte del Tribunal a quo es acertada en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que ciertamente para que se configure el delito, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos, y al no estar evidenciado los antes referidos extremos, acertó el a quo en la decisión mediante la que decreta el sobreseimiento, no existen elementos que hagan presumir la existencia del referido tipo penal en consecuencia mal podría ordenar su enjuiciamiento.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, al constatar el vicio en el cual incurrió el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la decisión de fecha 03DIC2012, y fundamentada en fecha 04DIC2012, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano J.G.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.108.867, por la presunta comisión del Delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Orden Público, estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas y en consecuencia ANULA el pronunciamiento, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas mediante el cual se desestimo la acusación y en consecuencia se declaró el Sobreseimiento por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, solo en lo que respecta al ciudadano J.G.M.P.. Se mantiene el decreto de Sobreseimiento en lo que respecta a los ciudadanos D.F.C.P., titular de la Cédula de Identidad Nº E-86.085.308, J.H.B.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.830.150 y J.G.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.108.867, por el delito de Asociación Para Delinquir, tipificado y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado, quien deberá pronunciarse sobre los asuntos propios de la Acusación del Ministerio Público, en relación al delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, en relación al ciudadano J.G.M.P., para que se pronuncie en relación al delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento y se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido ciudadano. Así se decide.-

En atención a lo indicado, esta Corte de Apelaciones declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Abogada ILDENIS R.S.B., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 03DIC2012, fundamentada en fecha 04DIC2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Abogada ILDENIS R.S.B., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 03DIC2012, fundamentada en fecha 04DIC2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO, en la causa seguida al ciudadano J.G.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.108.867, por la presunta comisión del Delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Orden Público. SEGUNDO: Se ANULA el pronunciamiento mediante la cual se desestimó la acusación y en consecuencia se decretó el Sobreseimiento de la causa solo en lo que respecta al ciudadano J.G.M.P., antes identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO. TERCERO: Se mantiene el decreto de Sobreseimiento en lo que respecta a los ciudadanos D.F.C.P., titular de la Cédula de Identidad Nº E-86.085.308, J.H.B.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.830.150 y J.G.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.108.867, por el delito de Asociación Para Delinquir, tipificado y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. CUARTO: Se ordena la celebración de una audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien deberá pronunciarse sobre los asuntos propios de la Acusación del Ministerio Público, en relación al delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, en relación al ciudadano J.G.M.P.. QUINTO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.G.M.P., antes identificado. SEXTO: Vista la situación de detenido del ciudadano J.G.M.P., en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público en la audiencia preliminar de fecha 03DIC2012, se ordena librar boleta de traslado al Director del Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, a los fines que el ciudadano J.G.M.P., sea impuesto de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintiséis (26) días del mes de M.d.A.D.M.T. (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

Jueza Presidenta y Ponente,

L.Y.M.P.

La Jueza, La Jueza,

M.D.J.C.N.C.E.

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

M.A.M.

LYMP/MJC/NECE/MAM/lbc.-

EXP. XP01-R-2012-000084.