Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Julio de 2015

Fecha de Resolución 9 de Julio de 2015
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteEmerson L Moro Perez
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07566

Medida Cautelar por Fuero Paternal

Mediante escrito presentado, en fecha 08 de junio de 2015, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 10 de junio del mismo año, el ciudadano J.G.F.S., titular de la cédula de identidad número V- 19.228.843, debidamente asistido por el abogado T.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 144.225, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por violación del fuero paternal, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) Y LA POLICIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DE LA ALCALDIA DE CARACAS.

En fecha 16 de junio de 2015, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se acordó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 58 del expediente judicial).

En fecha 18 de junio de 2015, se dictó auto mediante el cual este Tribunal ordenó emplazar al Director del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a quien se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del ciudadano J.G.F.S.. Asimismo se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (ver folio 59 del expediente judicial).

En fecha 01 de julio de 2015 el Alguacil de este Juzgado consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida.

I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:

“(…)

Ciudadano Juez, el funcionario destituido en forma ilegal con falsos supuestos de hecho, se le agrava su situación porque tiene a su Concubina Ciudadana M.P.M.V. cedula de identidad Nº 20.675.352, Embarazada, es decir se encuentra en estado de gravidez o lo que es igual espera un hijo, tal y como se desprende del informe médico debidamente suscrito por la doctora M.L.A.F. ginecología – obstetricia – perinatología, de la Clínica Atias, y que anexo en original al presente escrito, en el se lee “Embarazo de Alto Riesgo medico” y del eco se lee “24 semana y 5 días”.(…)”

(…) Hoy lastimosamente no puede costear las consultas prenatal de su señora y mucho menos posee recursos para pagar el parto por cesárea ya que la Policía del Municipio Libertador los saco del Seguros de HCM con ello tienen comprometido su futuro por la irresponsabilidad de un C.D. y unas Autoridades que lo único que les interesa es la depuración policial al costo que sea, es muy evidente la violación Constitucional Del Derecho a la protección de la familia. (…)

(…) En este sentido, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las familias, contienen la protección constitucional a la familia, entendida esta como una asociación natural de la sociedad (…)

(…) En estos términos, desde la perspectiva constitucional y legislativa, en especial los artículos parcialmente transcritos de nuestra Constitución, se desprende claramente la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que garantiza igualmente la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia, teniendo en cuenta que son estos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación esta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia. (…)

(…) ante la necesidad de protección constitucional debe necesariamente sujetar la decisión al vencimiento del período dispuesto para la inamovilidad, no solo del tiempo que falte del curso del embarazo sino también respecto a los permisos correspondientes al periodo pre y post natal, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad y paternidad en razón de la situación jurídica lesionada. (…)

(…) Siendo evidente que situaciones transcrita anteriormente afectan negativamente al grupo familiar del ciudadano F.S.J.G. por la perdida de empleo, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, el despido, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales debe contribuir al pago de los gastos básicos necesarios para el sustento familiar y visto que con ocasión a las normas constitucionales y legales, goza del periodo de inmovilidad conforme al fuero paternal, solicitamos se ordena su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que ostentaba antes de su destitución y el pago de los salarios caídos que correspondan desde su egreso hasta su efectiva reincorporación así mismo se ordene mantener en el sistema de seguridad social (Hospitalización, Cirugía y Maternidad) que rige el organismo al cual se encontraba adscrito, todo ello hasta el momento en que culmine la inamovilidad.(…)

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.

Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse: 1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, 2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y 3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: que la parte recurrente solicita la medida cautelar a los fines de que sean suspendidos los efectos de la p.a. número 025/215 de fecha 11 de mayo del 2015, dictado por G/B E.R.S.D., en su carácter de Director de Policía, según Gaceta Oficial Nº 40.560, en cuanto se refiera a la sanción de destitución del funcionario J.G.F.S., titular de la cédula de identidad V-19.228.843, Credencial 74078 y notificado de manera efectiva en fecha 18 de mayo del 2015.

Así pues, este Juzgado Superior observa que el querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en el hecho de que al ser destituido del cargo, en fecha 11 de mayo de 2015, no se tomó en cuenta que la concubina se encuentra embarazada, de lo cual al menos aparece demostrado el registro de la Unión Estable de Hecho, y el embarazo mediante la presentación del ecosonografía, de manera que J.G.F.S., antes identificado, fue destituido del cargo que venia desempeñando encontrándose amparado por la inamovilidad laboral, por fuero paternal garantizada de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica y se extiende hacia concebido, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este Juzgador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte:

Que riela al folio 52 y 53 del expediente judicial, acta de inscripción de la Unión Estable de Hecho, y Ecosonografía Original con lo cual puede evidenciarse, el concubinato y el embarazo.

En este orden de ideas, y como consecuencia de lo anterior, el requisito denominado tradicionalmente periculum in mora se configura prima facie en el caso concreto, por cuanto de mantenerse en pleno vigor el acto recurrido, el querellante se encontraría desprovisto de los medios económicos para proveer de la manutención de su hijo, y adicionalmente de los beneficios sociales que comporta, el trabajo en la Administración Pública, situación ésta que podría afectar gravemente la estabilidad e integral desarrollo del aun no nacido, de manera que, en la presente causa, se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela solicitada en esta etapa podría generarse un daño irreparable sobre la integridad de ese no nacido y que esta en proceso de gestación.-

En consecuencia, es deber de quien decide ante la simple evidencia de la existencia de un embarazo proporcionar la tutela anticipada al aun no nacido, lo que se hace con independencia de consideraciones que involucren la condición que ostentaba el padre con respecto a la Administración Pública y de la legalidad y constitucionalidad de la p.a. nº 025/2015 en relación a la destitución del ciudadano J.G.F.S. en si misma, puntos estos que serán resueltos una vez transcurra todo el procedimiento, al momento de dictar la sentencia definitiva, razón por la cual se suspenden los efectos de la p.a. nº 025/2015 en relación a la destitución de J.G.F.S. recurrida, por contrariar su ejecución las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte querellante, y en consecuencia: se ordena a LA POLICIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DE LA ALCALDIA DE CARACAS, proceda a materializar la INMEDIATA reincorporación de J.G.F.S., titular de la cédula de identidad número V- 19.228.843 al cargo de Oficial adscrito al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte y la Policía del Municipio Bolivariano Libertador de la Alcaldía de Caracas, con todos y cada uno de los beneficios que por Ley le correspondan desde la publicación del presente fallo, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la P.A. nº 025/2015 en relación a la destitución de J.G.F.S. y notificado de manera efectiva en fecha 18 de mayo del 2015, en consecuencia 2015 pasa este administrador de justicia a precisar el dispositivo del presente fallo:

PRIMERO

Se ORDENA a LA POLICIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DE LA ALCALDIA DE CARACAS proceda a materializar la INMEDIATA reincorporación de J.G.F.S., titular de la cédula de identidad número V- 12.377.190 al cargo de Oficial adscrito al INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), con todos y cada uno de los beneficios que por Ley le correspondan desde la publicación del presente fallo y hasta que este Tribunal dicte sentencia al fondo en la presente causa.

SEGUNDO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

E.L.M.P.

EL JUEZ

G.J.R.P.

El SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy, siendo las diez horas exactas de la mañana (10:00 a.m.) se publicó la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado en el presente dispositivo de fallo.

G.J.R.P.

El SECRETARIO

Expediente. N° 07566

E.L.M.P./G.J.R.P./yard

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