Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO No: AP21-R-2013-000631

PARTE ACTORA: J.G.C.U. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.331.591.

APODERADO JUDICIAL PARTE ACTORA: P.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 27.376.

PARTE DEMANDADA: , sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nro. 77, Tomo 91-A-Pro, en fecha 28 de diciembre de 1988.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.V.L., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.10.230.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 06 y 09 de mayo de 2013 por los abogados P.R. y C.V., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante y demandada respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 02 de mayo de 2013 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 10 de mayo de 2013.

En fecha 16 de mayo de 2013 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 22 de mayo de 2013 este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto de fecha 30 de mayo de 2013 se dejó constancia que la audiencia se llevaría a cabo el día lunes 04 de julio de 2013 a las 10:00 a.m.; celebrado el acto se difirió el dictamen del dispositivo oral del fallo, dada la complejidad del asunto debatido, estableciéndose para el día lunes 15 de julio de 2013 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar así como en su reforma que comenzó a prestar sus servicios personales subordinados e ininterrumpidos con el cargo de Chef de Cocina, para la sociedad mercantil Inversiones TONY ROMA´S MR RIBS C.A. a partir del 23 de agosto de 2005 y hasta el día 16 de mayo de 2012, oportunidad en la cual renunció a sus labores por motivos personales, devengando un último salario de Bs. 12.580 mensuales (compuesto por un salario base de Bs. 6.580 y el carácter salarial de la propina de Bs. 6.000), laborando de lunes a domingo en un horario de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 1:00 a.m.; señaló además que trabajó el preaviso correspondiente y que laboró por espacio de 3 años todos los días domingos de cada mes, desde el mes de mayo de 2006 hasta el mes de junio de 2009, es decir 164 domingos que no le fueron cancelados, siendo que dichas horas se computan como día y medio y que además forman parte del salario; manifestó que su tiempo de servicio fue de 6 años, 8 meses y 24 días y que ante la imposibilidad de obtener por vía amistosa el pago de los derechos laborales y demás beneficios que le corresponden acudió a la vía jurisdiccional a demandar los siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTO DEMANDADO MONTO

Bono Vacacional no cancelado (desde el 23-08-2005 al 16-06-2012) ( reclama 21 días ) Bs. 8.805,93

Vacaciones Fraccionadas 2011-2012 Bs. 5.593,86

Utilidades no canceladas año 2012 (en función de 30 días anuales) Bs. 5.765,79775

164 Días domingos no cancelados (desde mayo de 2006 a junio de 2009) Bs. 103.155,18

Bono Nocturno no cancelado (desde el 23 de agosto de 2005 al 15 de mayo de 2012) Bs. 991.028

Prestaciones Sociales e indemnizaciones no pagadas (artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo) Bs. 190.390,17

Fideicomiso, Intereses sobre las prestaciones sociales Bs. 194.344,91

MONTO DEMANDADO Bs. 1.499.084

Indicó que el anterior cálculo de prestaciones sociales estaba sujeto a descuentos de prestaciones y fideicomisos pagados al trabajador durante el tiempo laborado y finalmente demandó la cancelación de los intereses moratorios y honorarios profesionales del abogado.

Por otro lado, la parte demandada al presentar su escrito de contestación, en primer lugar reconoció la existencia de la relación laboral, así como las fechas de ingreso y egreso, el motivo de finalización de la relación laboral por renuncia y el cargo desempeñado al momento de su retiro como chef; en segundo lugar negó, rechazó y contradijo el último salario mensual invocado por el accionante, que haya laborado la cantidad de días domingos reclamados indicando que en los pocos casos en que laboró en día domingo le fueron debidamente cancelados; rechazó adeudar los montos establecidos en el libelo por los conceptos demandados; negó la procedencia del reclamo del bono nocturno en los términos en que fue realizada aduciendo en su defensa que el actor no laboraba en jornada nocturna, que el horario invocado no era el realmente laborado pues el demandante nunca se excedió en el tiempo que duró la relación de trabajo de los límites de la jornada y mucho menos que tales excesos ocurrieran todos los días de la semana, que era cierto que entraba a las 10:00 a.m. y salía a las 3:00 p.m. y regresaba a las 7:00 p.m., ello los días que prestaba servicios, pero que nunca se excedió de los límites de la jornada; que el bono nocturno fue erróneamente calculado señalado que en caso de resultar procedente el concepto, éste se cancelaba en base al 30% de recargo en el salario pactado para la jornada diurna en las mismas labores, no que se le deba cancelar nuevamente el salario más el recargo; que la única persona que se desempeñaba como Chef en la empresa en el tiempo que duró la prestación del servicio fue el actor, no existía un chef en la jornada diurna y otro en la nocturna por lo que no le corresponde cantidad alguna por bono nocturno, por no haber laborado en jornada nocturna y por cuanto no existe base de cálculo para poder aplicar el recargo; indicó también que el actor siempre disfrutó de sus periodos vacacionales y sin embargo alegó que se le adeudaban bonos nocturnos por todos y cada uno de los días que laboró en la empresa ni excluyó los días en que estuvo de reposo; que la parte actora durante la prestación del servicio disfrutó sus periodos vacacionales, que además debió especificar cuáles eran los días que le correspondían por concepto de bono nocturno o días de descanso y sólo se limitó a señalar un número de días; refirió además la parte demandada haber cancelado durante la existencia del vínculo laboral conceptos correspondientes a utilidades, antigüedad, vacaciones y bonos vacacionales indicando por último que en base a la negativa expresada del salario invocado en el libelo, debía tomarse como salario realmente devengado el reflejado en los recibos de pago consignados en autos.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron de viva voz lo expuesto tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda y seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas admitidas.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia, señaló ante esta alzada el apoderado judicial de la parte actora que el objeto de su recurso se circunscribía a que el Juez de la recurrida violó el contenido de los artículos 12, 507, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil conjuntamente con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues en relación a las pruebas documentales admitidas, rechazadas por la demandada pero de las cuales se ratificaron y se insistió en su valor probatorio, específicamente la instrumental marcada “B” inserta del folio 51 al 59 del expediente unas facturas originales emitidas por una máquina proveída por el SENIAT a la empresa, que las considera como documentos públicos y que son los soportes para demostrar los recibos de consumo de la empresa para declarar ante el SENIAT como también al demandante para demostrar los días que trabajaba como chef de cocina, las horas nocturnas y el consumo de cada uno de los clientes de los cuales le permitía obtener la propina, que estas documentales fueron desestimadas por el Juez porque la demandada las rechazó simple y llanamente sin ningún argumento por lo que solicitaba se apreciaran y valoraran como debía ser, que estas pruebas estaban concatenadas con las marcadas “C” insertas del folio 60 al 180 que el Juez las apreció y valoró como recibos de pago y no lo son, son recibos de cálculos de los puntos que le correspondía a cada persona como propina y que eran repartidos por la empresa, que la facturas y los recibos de cálculo fueron desechados por la Juez por no tener logotipo y no estar firmados por el trabajador señalando que esos cálculos que hace la administradora de la empresa son para saber cuántos puntos por propina va a pagar a cada trabajador, que cada uno de esos recibos de cálculo tienen la denominación comercial de la empresa y la firma de la administradora, firma que concuerda con un documento al cual el Juez le dio pleno valor, que es la marcada “D” inserta al folio 188 y 189 donde la misma administradora es la que firma recibiendo las comunicaciones, la reclamación del trabajador, no entendiendo por qué el Juez desestimó las anteriores y esta sí la valoró cuando todas concatenadas debieron apreciarse, que el salario era pagado una parte por lo que reflejaban los recibos de pago y otra directamente en efectivo, reflejándose en los recibos de pago una cantidad que no era la que realmente percibía el trabajador; que en relación a los domingos reclamados el Juez dijo que no se habían discriminado pero podía observarse en el libelo de demanda que se calcularon en el renglón No. 4 desde el mes de mayo de 2006 hasta junio de 2009 donde se indicó que en todo ese periodo habían 164 domingos que según la ley equivalen a día y medio y totalizaban 246 días que multiplicados por el salario diario arrojan la cantidad demandada; que igualmente con respecto al bono nocturno el Juez indicó que no se había determinado pero que podía verificarse en el libelo que al renglón No. 5 se especificó el periodo demandado por el horario en que trabajó el actor, el número de horas nocturnas, el salario y el total demandado por este concepto, que estas pruebas al ser concatenadas (B, C y H); que con respecto a los testigos evacuados se sentía “ofendido y agraviado” pues el Juez utilizó unas palabras en su sentencia al indicar que los indujo a responder lo que él quería lo cual era falso, hizo preguntas precisas y concretas y la demandada nunca se opuso, que el Juez señaló cosas distintas a la que depusieron los testigos, solicitando se anulara la demanda y volviera a emitirse sentencia.

En su intervención ante esta alzada el propio accionante respondió a quien aquí suscribe que inició la prestación del servicio para la demandada el día 23 de agosto de 2005, que era el único chef de cocina, que su horario era de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y luego de 7:00 p.m. a 1:00 a.m., a veces hasta las 2:00 ó 3:00 a.m., que él era el único chef en la empresa y ese siempre fue su horario, que le pagaban la quincena que su sueldo básico era de Bs. 6580 más 5 puntos que tenía por la venta del negocio (10%) y la propina, que todos los días le pagaban por la caja, le pagaba el cajero, la administradora se lo daba al cajero y éste los repartía, que el básico se lo pagaban cada 15 y último y lo pagaban en la oficina, que cuando recibía el pago por los 5 puntos no firmaba nada, que trabajó todos los domingos a menos que la empresa cerrara pero nunca lo hacía, que trabajaba las vacaciones y se las pagaba porque no había más chefs, que también trabajó en días de reposo por un preinfarto que tuvo, que dejó de trabajar el día 16 de mayo de 2012,que a partir de junio de 2009 el dueño comenzó a pagarle los días domingos porque así se lo reclamó pero que nunca le pagaron los que trabajó desde el año 2006 al 2009, que trabajaba también en las noches atendiendo incluso al abogado de la empresa como cliente, que el único chef que había era él.

El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó la apelación ejercida circunscribiéndola al punto concreto relativo al análisis hecho en la sentencia en cuanto al salario y la composición salarial donde se señala que la constancia de trabajo promovida determinó que el salario era de Bs. 6580 cuya suma comprendía el salario mínimo devengado por el actor señalado en los recibos de pago y cualquier otra remuneración por concepto de propinas, puntos generados por el trabajador durante la prestación del servicio, estableciendo en consecuencia que ese es el salario pero cuando va a ordenar los parámetros para la experticia complementaria del fallo estableció que deberá tomarse en cuenta el salario indicado en los recibos de pago y la constancia de trabajo, pareciendo entonces que le está agregando a la constancia que ya estableció que era un salario de Bs. 6580, lo que aparece en los recibos de pago cuando anteriormente dijo que aquel era el monto que se establecía como salario para todos los efectos; respondió el abogado a quien aquí suscribe que la empresa es un restaurante que trabaja los mediodías y luego en las noches, a veces cierra tarde porque también tienen música en vivo, que ahora no trabajan los domingos sino de lunes a sábado, antes sí de lunes a domingo, que el horario varía entre unos que entran en la mañana y trabajan corrido hasta la tarde, unos que entran en la mañana y hasta el mediodía y luego regresan en la noche y otros que trabajan corrido desde la tarde hasta que se cierra, que al principio había otro chef y el actor era el asistente pero de un tiempo para acá sólo estaba él.

Como observación de la demandada a la exposición de la parte actora, señaló el apoderado judicial que las solas facturas emitidas con la máquina del SENIAT no determinan por sí solas que el trabajador estuviese prestando servicio a esa hora, ese solo documento no puede tomarse como base para decir que el actor estaba allí trabajando pues se negó el horario invocado en el libelo; que los comprobantes de puntos fueron atacados por señalarse que no emanaban de su representada y la parte actora no insistió en su valor probatorio por ningún medio legal ni actuación tendiente a hacerlo valer y por tal motivo el Juez los desechó; que la carta de renuncia al haberse recibido no determina que lo indicado en su reclamo sea cierto; que la constancia de trabajo sí fue emitida por el representante legal; que la carga probatoria de demostrar que laboró el número de domingos señalados era de la actora además que debió haberlos especificado; que el Juez en su potestad de analizar las pruebas desechó a su criterio los testigos y que el bono nocturno por ser un hecho extraordinario que debió ser especificado y demostrado y que estaba referido a la jornada nocturna la cual no fue probada.

Al momento de otorgarle el derecho de palabra a la parte actora en relación a la apelación ejercida por la demandada, señaló su apoderado judicial que estaba de acuerdo con lo indicado por su contraparte pues en realidad el Juez cometió una infracción y no hay una compaginación entre el salario que aparece reflejado en la constancia de trabajo y lo que dice el Juez, pero que lo cierto es que el salario realmente devengado no era el que se reflejaba en los recibos de pago pues una parte la recibía en efectivo, que a partir del año 2009 comenzaron a pagar los domingos y feriados porque el trabajador los reclamó.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 02 de mayo de 2013 por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales incoara la parte demandante; tal como se señalara precedentemente la apelación de la parte actora se circunscribió a denunciar la violación de los artículos 12, 507, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil conjuntamente con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues fueron desechadas unas pruebas documentales que en su criterio sí debieron valorarse por tratarse de documentos públicos tendientes a demostrar el bono nocturno y los días domingos laborados, debiendo haberse concatenado las documentales marcadas “B” y “C” con la “D” que sí fue valorada, no entendiendo por qué el Juez desestimó las anteriores y esta sí la valoró cuando todas concatenadas debieron apreciarse, que el salario era pagado una parte por lo que reflejaban los recibos de pago y otra directamente en efectivo, reflejándose en los recibos de pago una cantidad que no era la que realmente percibía el trabajador; que en relación a los domingos reclamados sí fueron discriminados al igual que lo demandado por concepto de bono nocturno, que los testigos no fueron inducidos y el Juez puso en su palabras hechos que éstos no expresaron; por otro lado la apelación ejercida por la parte demandada se circunscribió únicamente al punto referido a la contradicción incurrida al momento de efectuar el análisis de la composición salarial donde primero el Juez estableció que debía tomarse en cuenta el salario indicado en la constancia de trabajo pero luego al establecer los parámetros para los cálculos estableció que debían tomarse en cuenta los recibos de pago y la constancia de trabajo, pareciendo una incongruencia en la determinación del salario.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Se evidencia del escrito de promoción cursante a los folios 48 y 49 de la primera pieza del expediente y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por el Juez de primera instancia que se evacuaron las siguientes pruebas:

Marcado “A”, inserta al folio 50, original de constancia de trabajo emitida por la empresa demandada mediante la cual hace constar que el demandante prestó servicio desde el 23 de agosto de 2005, en el cargo de Chef de Cocina, devengando una remuneración mensual de Bs. 6.580, instrumental que al no haber sido objetada por la parte demandada al momento de su evacuación, se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 51 al 59, ambos inclusive, de la primera pieza, marcada “B”, facturas de venta emitidas por la empresa demandada, donde se evidencia el recargo de 10% de servicio sobre las ventas realizadas, dichas instrumentales fueron impugnadas por la parte demandada por carecer de firma y sello distintivo de la empresa, no obstante ello este Juzgado Superior las aprecia conforme lo previsto en los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de documentos emitidos por una máquina para emitir facturas comerciales autorizada por el SENIAT.

Marcadas con la letra “C”, insertas de los folios 60 al 180, ambos inclusive, de la primera pieza, copias simples de documentales denominadas por su promovente como “Cálculos de los Puntos Sobre la Venta diaria” con sus respectivos “recibos, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada; fueron desechadas por el a quo por carecer de logo, sello húmedo y firma del trabajador, las cuales se tomaran como indicios para concatenarlos con otros pruebas cursantes a los autos, pues los recibos están firmados y por persona que representa al patrono como se evidencia de la documental marcada “ G” cursante al folio 188 al 189 del expediente que fue reconocida por la demandada y no desechada por el a quo.

De los folios 181 al 187, ambos inclusive, de la primera pieza, marcados con las letras “D” y “E”, recibos de pago por conceptos de liquidación de utilidades correspondiente a los años 2006 y 2011, liquidación de prestaciones sociales año 2011, liquidación de vacaciones años 2009-2010 y recibos de pago por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, por cuanto las misma fueron reconocidas por la parte actora al momento de su evacuación, se les otorga pleno valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “G”, inserta a los folios 188 y 189, originales de cartas de renuncia de fecha 16 de mayo de 2012 y de reclamo a la empresa demandada por el pago del 1,5 de recargo por día a partir del año 2006 hasta julio del año 2009, por horas extraordinarias y bono nocturno, carácter salarial de la propina, pago por concepto de bono nocturno desde el año 2005 hasta mayo del año 2012, intereses y fideicomiso, emitidas y suscritas por el accionante y recibidas por la empresa, se aprecian conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas “H”, insertas de los folios 190 al 214, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, recibos de pago sin firmar emitidos por la empresa demandada a beneficio del demandante, donde se evidencia el pago de los conceptos correspondientes a: Sueldo quincenal y las deducciones de ley correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2012, tales instrumentales fueron debidamente reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con respecto a la prueba de testigos promovida, se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que comparecieron los ciudadanos Á.M.R., C.N. y J.R.G., dejándose constancia de la incomparecencia de los ciudadanos J.D.A. y J.R.; en relación a la testimonial del ciudadano Á.M.R., de su declaración se extrae lo siguiente: Que trabajó en la empresa demandada desde el año 2009 hasta el 2011 en el cargo de cocinero, que él renunció a la empresa, que no tuvo problemas con el patrono, que estuvo de acuerdo con el pago que le hicieron, que conoce al actor desde el 2009 ya que su cargo era Chef de cocina, que trabajaba hasta las 4:00 a.m., que tenía hora de entrada pero no había hora de salida, que él obtenía beneficio de la propina, que era repartida diariamente, que tenía 5 puntos, que se repartía del pote que se recogía diariamente a los beneficiarios que estaban dentro de una lista que elaboraba el cajero, él entregaba el pago y lo repartía, que el actor trabajaba todos los domingos, que era el único chef de cocina y que trabajaba hasta las 12:00 a.m. cuando se atendía al último cliente estaba la cocina abierta, que los días de fiesta trabajaba hasta las 4:00 a.m. o alguna reunión, que trabajaba los días de reposo porque no había chef de cocina que cocinara, que la propina repartida era parte del salario junto con el 10% y ero lo que le cancelaba la empresa, que él también trabajaba los días domingo y se los pagaban normal, que las planillas emitidas por la empresa para repartir la propina eran firmadas por el cajero y la Secretaria y mientras ellos no lo firmaban no les repartían el beneficio y éste era repartido entre todos; ante las repreguntas de la parte demandada el testigo respondió que le constaba que desde el año 2009 el demandante siempre trabajó los días domingos, que no había hora de salida, que salían a la 1:00 a.m., 2:00 a.m., 3:00 a.m., 4:00 a.m., que había música todos los días, de lunes a viernes; respondió al Juez de juicio que la Secretaria repartía la propina entre todo el personal, que el promedio de la propina era alrededor de Bs. 8000 mensuales, que la Secretaria le daba los reales al cajero, que ella sumaba todo y en base a los puntos repartía los reales, que cerraban después de las 12:00 a.m., que siempre veía al actor trabajar después de las 12:00 a.m., que estando de reposo mandaban a llamar al actor para que trabajara, que se lo decía el actor, que él (el testigo) tenía los día lunes libres y que el actor no tenía día libre fijo.

En cuanto al testigo J.R.G., pudo extraerse de su declaración lo siguiente: Que trabajó para la empresa demandada desde el 27 de julio de 2007 hasta el 18 de noviembre del 2010 porque se retiró, no tuvo problemas con la empresa, que devengaba sueldo mínimo más puntos más porcentajes, que los puntos y porcentajes lo cobraban diariamente y quincenalmente el sueldo por la casa, que su cargo era de mesonero y luego trabajó como cajero, que el demandante trabajó como chef de cocina en la demandada, que al actor le correspondía participar del beneficio de la propina, que el demandante siempre trabajó los días domingos porque trabajaba con él hasta las 10:00 p.m. y los días normales a veces hasta las 3:00 o 4:00 a.m., hasta que el último cliente se fuera, que trabajaba corrido, tenía hora de entrada pero no de salida, que la propina era calculada por la administradora y luego lo bajaba al cajero de turno, se sacaba el cálculo del porcentaje con la propina y se sacaba el monto de la cantidad de puntos que le correspondía a cada trabajador, que las listas las hacían los cajeros, que el que recibía más puntos en ese momento era el Chef de cocina que recibía 5 puntos, luego los capitanes, cajeros y mesoneros con 4 puntos y los ayudantes con 2 ó 3 puntos; ante las repreguntas de la parte demandada respondió el testigo que tenía los días lunes libre, que le consta desde que comenzó que el actor trabajaba los días domingo, que el actor trabajaba desde la mañana hasta el cierre, que a veces salía descansaba 1 ó 2 horas y luego volvía, que todos los días trabajaba hasta el cierre, dependiendo de la hora en que se fueran los clientes, que siempre trabajaban corrido, que siempre había trabajo, que se turnaba cada 15 días con el otro cajero que trabajaba de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. o de 7:00 p.m. a 4:00 a.m. dependiendo de la semana; respondió el testigo al Juez de juicio que la secretaria era la misma administradora, quien administraba el negocio como tal.

Se evidencia que el a quo desechó las anteriores testimoniales por no merecerles fe suficiente, señalando que la mayoría de las respuestas fueron inducidas por la representación judicial de la parte actora, que no existía coherencia en los dichos siendo contradictorios; este Juzgado Superior aprecia las deposiciones conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ahondará en su análisis al momento de pronunciar sus consideraciones para decidir. Así se establece.

Se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada que el Juzgador de primera instancia efectuó la declaración de parte al accionante, ciudadano J.G.C.U. en atención a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien señaló que no tenía horario ya que entraba a las 7:00 a.m. y salía a las 3:00 a.m, que era el único chef en la empresa, que sus vacaciones le eran canceladas pero las laboraba, igual que los días en que estuvo de reposo, que libraba los días lunes, que en el mes de julio de 2009 le empezaron a pagar los días domingos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante en la primera pieza del expediente, fueron promovidas las siguientes pruebas:

De los folios 217 al 241, ambos inclusive, de la primera pieza, se evidencian las siguientes instrumentales: Liquidación de utilidades, liquidación de prestaciones sociales años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 liquidación de utilidades años 2005, 2006, 2007, 2008, 2010 y 2011 pago de vacaciones periodo 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, como quiera que se observa que al momento de su evacuación tales documentales no fueron objetadas por la parte actora y que además se encuentran suscritas por el trabajador, se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursante de los folios 242 al 380, ambos inclusive, de la primera pieza, se desprenden recibos de pago emitidos por la empresa demandada a favor del demandante donde se evidencia el pago de los conceptos correspondientes a: Sueldo quincenal y las deducciones de ley correspondientes desde los años 2006 al 2012, dándose por reproducida la valoración expuesta a los mismos al momento de analizar las documentales de la parte accionante.

De los folios 381 al 385, ambos inclusive, de la primera pieza, recibos de pago a beneficio de la parte actora por concepto de intereses sobre prestaciones sociales 2008,2007, 2009 y 2010, todos ellos, debidamente firmados por el demandante, se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido objetados al momento de su evacuación.

Consta certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la parte actora correspondiente al año 2011, la cual fue reconocida por el actor, en tal sentido se aprecia conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como quiera que los testigos llamados a rendir declaración, ciudadanos N.B., A.R.M., Antonio Dionizio Pita y Víctor Manuel Ponte, no hicieron acto de presencia al momento de celebrarse la audiencia de juicio, nada debe analizarse.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la parte actora por cobro de prestaciones sociales, estableciendo que del análisis de los alegatos y defensas expuestos por las partes se concluía que ambas partes fueron contestes que la parte actora comenzó a prestar servicios para la empresa T.R., en el cargo Chef de Cocina desde el 23 de agosto de 2005 hasta el 16 de mayo de 2012, fecha en la cual renunció a su puesto de trabajo quedando en consecuencia circunscrito como puntos controvertidos el salario y la composición salarial devengado por la parte actora durante la prestación de su servicio, la jornada de trabajo laborada por el trabajador en la empresa, la procedencia o no en derecho de los domingos laborados cada mes, desde el mes de mayo de 2006 hasta el mes de junio de 2009 y finalmente la procedencia o no en derecho de los conceptos laborales reclamados en el escrito libelar; señaló que en relación al salario y la composición salarial, de la revisión del acervo probatorio traído por cada una de las partes, se desprendía constancia de trabajo cursante al folio 50 del expediente, donde se evidencia que el salario mensual del trabajador era por la suma de Bs. 6.580,00 no obstante a ello, en los recibos de pagos cursante de los folios 190 al 214 y 242 al 380 del expediente, debidamente reconocidos por la parte demandada y actora, se refleja un último salario para el año 2012 de Bs. 982 quincenal, lo cual denotaba el pago de un salario mínimo, salario éste, totalmente contradictorio a lo señalado por la parte actora en su escrito libelar, en tal sentido dado que existía una incongruencia total en relación al salario devengado por el trabajador, tomó como cierto el salario reseñado en la constancia de trabajo de Bs. 6.580 mensual, cuya suma comprende el salario mínimo devengado por la parte actora, señalados en los recibos de pago y cualquier otro remuneración por concepto llamase propinas y puntos generados por el trabajador durante la prestación de servicio, en consecuencia estableció que el salario devengado por la parte actora era por la suma de Bs. 6.580 mensual; respecto a la jornada de trabajo indicó que se desprendía que la parte demandada negó en forma pura el horario de trabajo y no se evidenciaba que la parte actora hubiese solicitado la exhibición de los horarios de trabajo de la empresa, que asimismo entró en contradicción en la declaración de parte al señalar que laboraba casi todos los días hasta las 4:00 a.m., y muchas veces amanecía, y en su libelo indicó que su horario de trabajo era desde 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 1:00 p.m., concluyó que se tenía por cierto que el trabajador prestó su servicio en horas diurnas y no nocturnas; declaró improcedente el pago por concepto de bonos vacacionales, la reclamación por concepto de domingos no cancelados desde el periodo mayo 2006 hasta junio de 2009 y bono nocturno no cancelados entre el 23 de agosto de 2005 hasta el 15 de mayo de 2012; condenó el pago de los conceptos concernientes a vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, prestaciones sociales e indemnizaciones no pagadas (Art. 142 LOTT), intereses sobre prestaciones sociales, ordenando la realización de una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, sobre la base de los siguientes parámetros: Tomará como base el salario señalado en los recibos de pagos y la constancia de trabajo cursante al folio 50 de Bs. 6.580,00, así como las disposiciones previstas en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en sus literales “a, “c” y “d”, así como lo establecido en los artículos 131 y 132, ejusdem, para el pago de utilidades, y los artículos 121, 196, 190 y 192 ejusdem para las vacaciones y bono vacacional, indicando además que del monto total resultante se le debería descontar toda aquellas cantidades de dinero, susceptibles de deducción que se desprendieran de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, préstamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la parte actora durante la prestación de sus servicios, tal como constaba en autos.

Ahora bien, a los fines de decidir este Juzgado Superior la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, tal como se expuso fueron planteados varios puntos o vicios objeto de impugnación en la sentencia recurrida, los cuales de seguidas se resuelven de la siguiente manera:

Se observa una vez a.e.c.d. escrito libelar, de la contestación de la demanda, de las pruebas aportadas al proceso y el control y contradicción de las mismas al momento de su evacuación en la audiencia de juicio y la valoración que hizo el Juez a quo, que efectivamente en cierta medida hubo una errónea valoración de las documentales que fueron desechadas, sin embargo las apreciaciones que hizo el Juez en cuanto al salario son coherentes, pero con respecto a la jornada nocturna estima esta Superioridad que el Juez sí erró porque de la revisión del contenido de la contestación de la demanda, la accionada argumentó un hecho nuevo señalando una jornada distinta a la invocada en el escrito libelar la cual no demostró con lo cual el Juez simplemente tenía que establecer que la jornada que laboró el actor era una jornada nocturna, incluso que se evidencia de las facturas que habían jornadas nocturnas donde la propia representación judicial de la accionada reconoció que existían y que el demandante era el único chef que prestaba servicios en el momento en que se dio la relación laboral entre las partes, aún cuando luego planteó un hecho nuevo ante esta alzada que fue que se turnaban, hecho éste que no fue plasmado en la contestación de la demanda, pero eso sin embargo no va a cambiar la argumentación del Juez en cuanto a desechar la procedencia del reclamo por concepto de bono nocturno que era lo pretendido por la parte actora apelante porque igualmente hay una deficiencia en la carga alegatoria y confunde y se equivoca al efectuar los cálculos del bono nocturno, primero porque no discrimina ni establece cuáles son las semanas que laboró de manera nocturna y las confunde con las horas nocturnas porque bajo la vigencia de la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en donde se mantuvo la relación entre las partes, su artículo 156 regula las jornadas nocturnas, en donde el recargo del 30% de bono nocturno se deberá aplicar a la jornada y no a las horas nocturnas, igualmente se evidencia que no se determinó con exactitud cuáles eran esas semanas que el trabajador laboró en jornada nocturna y cuáles no laboró, se evidencia inclusive de autos que el trabajador no está reclamando vacaciones entendiéndose que sí le fueron canceladas y que su alegato de que las laboró no obstante le fueron pagadas no fue debidamente demostrado, también se evidencia que hubo periodos de reposo en el tiempo que laboró y que por máximas de experiencia se sabe que ningún trabajador va a laborar todos los días de todos los años que dure la prestación del servicio porque siempre habrá alguna situación que así se lo impida, por lo que quien aquí decide establece que el a quo actuó correctamente al declarar improcedente el reclamo del bono nocturno aún cuando con otra premisa considerando que no había jornada nocturna pues se evidencia que efectivamente sí la había, por lo que aún cuando con esa imprecisión o esa valoración errada, ello en modo alguno va a cambiar el fondo de lo debatido. Así se establece.

En cuanto a la valoración de los testigos, que a criterio del actor recurrente fue errada por parte de la recurrida, adminiculado con lo percibido por esta Superioridad, también se entiende que independientemente de lo declarado por estos en relación al horario, no tenía mayor sentido indagar con ellos sobre esta situación ni pretender su demostración por este medio puesto que ya había quedado asumido que la jornada del actor era nocturna, al no haberla desvirtuado la demandada quien tenia la carga de probar la alegada en su contestación, sin embargo a través de las deposiciones sí se pudo extraer (fueron contestes en ello) que efectivamente se trabajaban los días domingos y que se evidencia que a partir del año 2009 se le pagó este concepto al actor lo que quiere decir que sí habían domingos laborados; ahora bien se evidencia de lo pretendido en el libelo que se demanda el concepto durante el periodo comprendido entre el 2005 y el 2008 verificándose una vez más una falta alegatoria por parte del actor porque no se precisan cuáles eran esos domingos laborados y que debieron ser cancelados durante el referido lapso limitándose simplemente a arrojar un cálculo de manera general y se evidencia que el trabajador estuvo de reposo, debió haber disfrutado de sus vacaciones y por máximas de experiencia no pudo haber laborado todos los domingos de todo el periodo que reclama, no se discriminó la cantidad de domingos, siendo carga alegatoria del actor y por lo tanto se confirma la improcedencia del concepto en base a los argumentos expuestos y que era el fundamento bajo el cual el actor quería que se apreciaran las declaraciones rendidas por los testigos evacuados en la audiencia de juicio, lo cual no era determinante para el dispositivo del fallo. Así se establece.

En cuanto al otro pedimento realizado por la parte actora recurrente ante esta alzada, aún cuando no lo expuso de manera clara en su fundamentación de la apelación de que se tomara en cuenta que el salario estaba conformado por un salario base y unas percepciones adicionales como lo era la propina y en su libelo establece que su salario normal era de Bs. 12.580, donde su salario básico era de Bs. 6.580, como se verifica de la constancia de trabajo marcada “A” y que fue la que el a quo tomó para considerar el salario, en ese sentido el actor solicitó se incluyera como parte del salario el concepto de propina de conformidad con lo que prevé el artículo 134 de la anterior Ley Orgánica del Trabajo y el actual artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores y al respecto evidencia quien aquí suscribe que la parte actora incurre en un error de interpretación cuando realiza sus cálculos y hace su petición en el libelo porque la propina no es salario, sino que conforme a la doctrina y a la jurisprudencia se ha establecido que es un valor que represente el derecho a obtener esa propina y que ese valor debe ser pactado de mutuo acuerdo por las partes a través de los contratos individuales, los contratos colectivos o de manera voluntaria entre trabajador y patrono y que de no establecerlo será el Juez el que fijará ese valor propina, en este sentido la parte actora lo que pretende es que el monto que recibía por concepto de propina de ese pote, que incluso de los testigos evacuados y tomando como indicio esas documentales que el actor solicitó sí fueran valoradas y que a criterio de quien aquí decide sí deben valorarse como indicios pues las facturas del SENIAT dan la presunción de que por tratarse de documentos que todo comerciante o empresario lleva y está obligado por dicho organismo a emitir, se presume que se trata de las facturas que emite la máquina de la empresa por requerimiento obligatorio del SENIAT, por lo tanto de ellas se desprende que la empresa cobraba el 10% del servicio y que aparte de la propina se repartía entre todos los trabajadores como se desprende de las documentales cursantes al los folios que son indicios que se concatenan con los dichos de los testigos porque además la persona que emite esas pequeñas facturas es la misma persona que firmó como recibido la correspondencia emitida por el trabajador al momento de su renuncia y cuando efectuó por escrito el reclamo ante la no cancelación de los días domingos, lo que nos lleva a establecer que efectivamente el accionante estaba incluido dentro del listado de las personas beneficiarias del reparto del pote que contenía la propina y el 10% de servicio, que recibía 5 puntos por concepto de propina y 10%, y que el actor recibía esa propina en sumas incluso de Bs. 8000 y en otras Bs. 6000, pero eso no es lo que representa la incidencia salarial a la que se refiere el artículo 134 de la actual Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores sino un valor, el cual debió ser determinado y como efectivamente no se evidencia claridad de cuál fue ese valor que se pacto y se pagaba adicional al salario básico determinado en los recibos de pago de salario que quedaron con eficacia probatoria cursante a los folios es por lo que considera esta Superioridad que aún cuando el Juez no lo estableció claramente él entendió que ese valor estaba incluido en este salario que se menciona en la constancia de trabajo de Bs. 6.580 cuando indica que era la remuneración mensual que percibía el trabajador porque se observa que los recibos de pago de salario básico no fueron desconocidos por la parte actora y quedaron contestes entonces los salarios básicos que allí se reflejan como los que devengo el actor, por ejemplo como el último salario que fue de Bs. 982 quincenales que totalizan Bs. 1.964 mensuales, entonces al descontar ese salario a Bs. 6.580, esto arroja un monto de Bs. 4.616 que se debe considerar el devengado como incidencia en aplicación de lo previsto en el articulo 134 ejusdem y que se dividía entre valor propina y el 10% y así sucesivamente debe considerarse con respecto al resto de los períodos ya que no hay otra manera de establecer ese valor propina y ese otro porcentaje que también se evidencia que estaba incluido por lo cual en todos los periodos el salario siempre será la cantidad de Bs. 6.580 como devengo promedio mensual pues allí siempre estará incluido el salario básico mas el valor propina y 10% que devengo el actor en todo el periodo laborado; en consideración a ello considera esta Superioridad que la apelación de la parte actora debe ser declarada sin lugar por las razones antes expuestas, porque el Juez a quo aún con los errores en la interpretación de las pruebas, simplemente extrajo lo fundamental de esta causa en ese sentido que era declarar la improcedencia de condenar el bono nocturno, los domingos laborados y la consideración del salario en los términos peticionados. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la apelación puntual esgrimida por la representación judicial de la accionada, se evidencia que lo peticionado tiene que ver directamente con el tema del salario y su composición, pues se denunció que el Juez incurrió en el vicio de incongruencia al establecer los parámetros de la condena porque si bien primer estableció que debía tomarse en cuenta el salario referido en la constancia de trabajo (marcada “A”-cursante al folio 50), luego cuando establece los parámetros de la sentencia al condenar el concepto y los cálculos de las prestaciones sociales establece lo siguiente: “Tomará como base el salario señalado en los recibos de pagos y la constancia de trabajo cursante al folio 50 de Bs. 6.580,00, así como las disposiciones previstas en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en sus literales “a, “c” y “d”, así como lo establecido en los artículos 131 y 132, ejusdem, para el pago de utilidades, y los artículos 121, 196, 190 y 192 ejusdem para las vacaciones y bono vacacional”, existiendo efectivamente una incongruencia porque lo que debe establecerse es que no prosperaría revisar los recibos de pago porque como antes se indicó en esos Bs. 6.580 ya se encuentran contenidas las percepciones de propina y porcentaje y el salario básico de cada periodo laborado, pues al hacerse una operación matemática, fue este el único salario que pudo extraerse de las documentales presentadas y como no hubo un método adecuado para establecer el valor propina peticionado por la parte actora pues es errado incluir para ello la totalidad de ese valor propina y para establecer precisamente una equidad en el caso, considera quien aquí decide que efectivamente debe tomarse en cuenta ese salario de Bs. 6.580 para el cálculo de todo el periodo laborado por el actor en cuanto a los conceptos que corresponda, con las modificaciones respectivas en base a las incidencias. Así se establece.

Así las cosas, resueltos todos los puntos objeto de los recursos ejercidos por las partes, este Juzgado Superior declarará sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante y con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, modificándose la sentencia recurrida y aclarando los términos de la condena de la misma, corrigiendo de manera oficiosa los parámetros de la sentencia armonizándolo con lo peticionado y reconocido por la parte actora en la audiencia de juicio cuando acepto que en cuanto al concepto de bono vacacional del periodo 23/8/2005 al 16/6/2012 reclamaba solo días adicionales ( 21 días como se refleja en su libelo) que no le fueron pagados y de vacaciones se refleja del petitorio que fue vacaciones fraccionadas del periodo 23/8/2011 al 16/5/2012 fecha en que termino la prestación de servicio, corrigiendo igualmente y aclarando los demás parámetros de la sentencia que fueron imprecisos, por lo que esta Superioridad, establece los parámetros y la condenatoria de la manera que a continuación se expresa haciendo un llamado de atención al a quo para que en próximas oportunidades establezca los parámetros de manera clara y en congruencia con lo debatido y probado en el juicio y no deje en manos de los expertos la interpretación de los mismos lo que crea muchas veces sentencias que pudieren considerarse nulas y/o inejecutables por imprecisiones que no puede corregir el experto, como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 155 de fecha 1º/6/2005 en consecuencia quien decide pasa de seguidas a establecerlos de la siguiente manera:

Se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos:

En cuanto al concepto de ANTIGÜEDAD se debe precisar que si bien el a quo establece que se ordena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 142 conforme a lo establecido en los literales a, c y d, se evidencia que no aclaro el criterio que se debe sustraer de esta norma en los casos de trabajadores que han concretado la mayor parte de su antigüedad bajo la vigencia de la anterior ley derogada en virtud de lo previsto en el artículo 108 en el sentido que si bien al momento de la ruptura de la relación laboral la norma que se encontraba vigente es la contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicada en fecha 7 de mayo de 2012 no es menos cierto que esta misma norma establece en su literal “d” que “ el trabajador o trabajadora recibirá el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales “a” y “b” y el calculo de la relación laboral de acuerdo al literal c, y siendo que el actor en cuanto a la garantía de su antigüedad a la que se refiere el literal a ya estaba concretizada hasta el 23 de abril de 2012 bajo los postulados de la ley derogada de 1997 y en base a lo previsto en el artículo 108 ejusdem, y asiendo un calculo aproximado tomando en consideración los criterios antes expuestos se evidencia que lo garantizado de sus prestaciones sociales en base a lo previsto en la Ley derogada es lo que mas le beneficia, pues el salario a aplicar en todo el periodo laborado como se indico en la parte motiva de la decisión es de Bs. 6.580 mensual que equivale a Bs. 219,33 diarios mas las incidencias de utilidad y bono vacacional de cada periodo laborado en base a 7 días mas uno adicional por cada año aplicando la normativa vigente para ese periodo ( articulo 223 de la LOT )en cuanto a la incidencia del bono vacacional y de 30 días para la incidencia de utilidades por cuanto fue lo alegado en el libelo y no objetado por la demandada que pagaba la empresa por este concepto, y en base a los días que por año de antigüedad corresponde según los criterios establecidos en dicha normativa que suman 435 días ( 45+62+64+66+68+70+60) por 6 años, 8 meses y 23 días por el periodo del 23 de agosto de 2005 hasta el 16 de mayo de 2012 fecha que termino la relación laboral, pues se evidencia que el monto será superior a multiplicar 30 días por cada año por el último salario integral en los 6 años, 8 meses y 23 días que duro la prestación de servicio, por lo cual es procedente considerar que se debe pagar al actor la antigüedad por su tiempo efectivo de trabajo en base a lo previsto en el artículo 108 de la derogada ley Orgánica del Trabajo por cuanto se evidencia que fue la garantía de prestaciones sociales que causo hasta el 23 de abril de 2012 y por ser el calculo que mas lo beneficia, antigüedad a la que se ordena descontar los montos que fueron pagados en cada periodo como adelantos de prestaciones sociales que se reflejan a los folios 184 ( documental marcada “D” ) que es la misma que se encuentra al folio 218 por lo cual el monto será descontado una sola vez; así como el monto que se evidencia de la documental cursante al folio 221; el que se refleja de la documental cursante al folio 224 que se repite en la documental cursante al folio 225, por lo cual se debe descontar una sola vez; descontando igualmente el monto que se refleja de la documental cursante a los folios 227 al 230; el monto que consta en la documental cursante al folio 234; el que consta en la documental cursante al folio 236 y el que se refleja de la documental cursante al folio 239, descontando igualmente en cuanto a los intereses de antigüedad de los cuales igualmente se ordena su calculo de conformidad con el literal “c” del artículo 108 antes referido los montos que se reflejan de las documentales cursantes a los folios 185 y 186 todos cursantes en la primera pieza del expediente, adelantos y montos los cuales como antes se indico deberán ser descontados en cada periodo que fueron pagados para que los intereses de la antigüedad no se impacten indebidamente según el monto que este acumulado a la fecha del calculo de los mismos. Así se establece.

En cuanto al concepto de BONO VACACIONAL del periodo del 23 de agosto de 2005 al 16 de mayo de 2012 fecha en que culmino la relación laboral como antes se indico fue reconocido en la audiencia de juicio que se demandan días adicionales que se dicen no se pagaron y es lo que se debe entender considero el juez a quo en su sentencia cuando expresa que deben ser pagados de conformidad con lo previsto en los artículos 121, 196, 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras y como quiera que la demandada nada objeto ni demostró el pago de los 21 días demandados en el libelo de demanda se ordena su pago en base al último salario diario normal establecido con anterioridad que es de Bs. 219,33 por lo cual corresponde al actor por este concepto la cantidad de Bs. 4.605,93. Así se decide.

En cuanto a las VACACIONES FRACCIONADAS demandadas por el periodo del 23 de agosto de 2011 al 16 de mayo de 2012 corresponden 14 días (21 días por 8 meses entre 12 meses dan 14 días de fracción por este periodo de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y196 de la LOTTT) que multiplicados por el salario diario normal de Bs. 219,33 suman la cantidad de Bs. 3.070, 62 que debe pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

En cuanto a las utilidades fraccionadas peticionadas del periodo del 1 de enero de 2012 hasta el 16 de mayo de 2012 corresponden 4 meses completos de fracción por 30 días en virtud que fueron los días alegados por el actor y no controvertidos por la parte demandada que además coinciden con lo previsto en el artículo 131 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras que multiplicados por el último salario diario normal de Bs. 219,33 suman la cantidad de Bs. 2.193,30, que debe ser pagado por la demandada por este concepto. Así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, en los términos establecidos por el a quo en su decisión, es decir, se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de las prestaciones sociales y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación corrigiéndose el error material percibido en el parámetro del calculo, por lo cual se ordena la misma con respecto al concepto de la prestación de antigüedad condenada a pagar, que deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

Tanto la antigüedad y sus intereses como los intereses moratorios y la indexación deberán ser calculados por experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, y el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad y los demás conceptos derivados de la relación laboral condenados con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, quedando establecido que sus honorarios profesionales o emolumentos deberán ser sufragados por la demandada. Así se establece.

En consideración a los razonamientos antes expuestos se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, modificándose la sentencia apelada, no habiendo costas del fondo del asunto, condenándose en costas al actor del presente recurso. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 06 de mayo de 2013 por el abogado P.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 02 de mayo de 2013 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 09 de mayo de 2013 por el abogado C.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 02 de mayo de 2013 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.G.C.U. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES TONY ROMA´S Mr. RIBS. QUINTO: Se ordenará a la demandada a cancelar al accionante los conceptos y cantidades que de manera detallada se expresaron en la parte motiva de la presente decisión. SEXTO: Se condena en costas del recurso a la parte actora conforme lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no habiendo costas para la parte demandada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 22 de julio de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2013-000631

JG/OR/ksr.