Decisión nº WP02-R-2015-000674 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 8 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 08 de octubre de 2015

205° y 156°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2015-003704

ASUNTO: WP02-R-2015-000674

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto en EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscal Octava del Ministerio Público Abogada YONESKI MUDARRA, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Estado Vargas, mediante la cual acordó “…Cuarto: Se acuerda la medida de protección y seguridad a favor de la victima prevista en el articulo 90 numeral (sic) 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., la cual establece prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida: prohibir que el presunto agresor, por si mismo o por tercera persona, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia. Quinto: En cuanto a la privación de libertad solicitada, el tribunal no acoge dicha solicitud. Sexto: se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, del ciudadano J.F.R.G.T. de la cédula de identidad N° V-21.192.856, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 ordinal (sic) 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el mismo deberá cumplir con presentaciones periódicas ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada Quince (15) días, asimismo deberá presentar dos (2) fiadores de reconocida solvencia que devengue un ingreso mensual igual o mayor a Cuarenta (40) Unidades Tributarias…”, a favor del ciudadano J.F.R.G., titular de la cédula de identidad N° V- 21.192.856, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien le imputó la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, concadenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

De los folios 15 al 21, se observa acta de audiencia de presentación de imputado, realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Estado Vargas, en fecha 28 de septiembre de 2015, donde decidió lo que sigue:

...PRIMERO: Declara SIN LUGAR la aprehensión en virtud que no cumple con los requisitos del articulo 44 ordinal (sic) 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, según Sentencia de Sala Constitucional del tribunal supremo (sic) de Justicia signada con el número 526 de fecha 09 de abril de 2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificada en la sentencia 521 del 12 de mayo de 2009 con ponencia del Dr. M.D. y la sentencia 457 del 11 de agoste de 2008 con ponencia de la Dra. D.N.B., en virtud de ello el tribunal no declara en flagrante la aprehensión del ciudadano acusado. Segundo: Se acuerda que la presente causa se ventile por procedimiento especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.. Tercero: Este tribunal admite provisionalmente la precalificación deL Ministerio Publico (sic) en los delitos (sic) de Abuso Sexual Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, concatenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente (sic). Cuarto: Se acuerda la medida de protección y seguridad a favor de la victima prevista en el articulo 90 numeral (sic) 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., la cual establece prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida: prohibir que el presunto agresor, por si mismo o por tercera persona, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia. Quinto: En cuanto a la privación de libertad solicitada, el tribunal no acoge dicha solicitud. Sexto: se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, del ciudadano J.F.R.G.T. de la cédula de identidad N° V-21.192.856, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 ordinal (sic) 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el mismo deberá cumplir con presentaciones periódicas ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada Quince (15) días, asimismo deberá presentar dos (2) fiadores de reconocida solvencia que devengue un ingreso mensual igual o mayor a Cuarenta (40) Unidades Tributarias…

DE LA APELACION DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Representante Fiscal Abogada YONESKI MUDARRA, en la audiencia para oír al imputado manifestó:

...Escuchada la decisión dictada por este tribunal, solicito se remitan las presentes actuaciones a la corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal con el objeto de que revise la decisión dictada en virtud de que estamos ante la comisión del delito que es considerado grave, que merece pena privativa de libertad, que excede de los 10 años hay elementos de convicción para presumir que este ciudadano esta incurso en el delito, ya que contamos con la declaración de una victima quien cuenta con tan solo 13 años de edad, por lo que es necesario garantizar las resultas de este proceso con la imposición de una medida de privación de libertad y así recabar los elementos faltantes por otra parte se encuentra acreditado el peligro de fuga y obstaculización por la magnitud del daño causado y por cuanto a que el imputado puede influir para que la victima no colabore con el proceso, ya que el imputado conoce a la victima y los lugares que la misma concurre, asimismo el imputado no tiene un trabajo fijo y esta clase de delito no admiten la imposición de beneficios procesales, en tal sentido, solicito que se suspenda la ejecución de la libertad hasta tanto la corte de apelaciones decida si el presente pronunciamiento estuvo ajustado a derecho, todo de conformidad con el articulo 430 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo...

DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA

La Defensora Pública NEVIDA VARGAS, alegó por su parte en la referida audiencia que:

...Ciudadanos Magistrados que ha (sic) de conocer el presente efecto suspensivo, esta defensa en aras de la presunción de inocencia en donde la libertad es la regla y la privativa la excepción, considera que la decisión tomada por el tribunal esta completamente ajustada a derecho ya que el Ministerio Publico (sic) se presento con un procedimiento violatorio de garantías y derechos constitucionales, ya que nuestra norma establece que las únicas formas en la que una persona pueda resultar detenida es en flagrancia o una orden del Juez natural, y en el presente caso no nos encontramos en ninguno de los dos supuesto, ya que el único elemento de convicción con el que cuenta el Ministerio Publico (sic) es el dicho de la victima, cuando indica que mi representado supuestamente abuso hace dos meses, y lo que llama la atención a esta defensa es que no comparecieron ante los organismos competentes a hacer la denuncia respectiva, lo que crea mucha mas (sic) dudasen relación a cual es la intención de la supuesta victima. Por todo lo antes expuesto la defensa solicita sea ratificada la decisión del Tribunal Segundo de Control en materia de Violencia del Estado Vargas, en relación a las Medidas Cautelares Sustitutivas dispuestas en el artículo 242 ordinales (sic) 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo....

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tenga efecto suspensivo (en relación a la libertad de los imputados declarada por el juez), si bien es cierto, la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., no establece expresamente el recurso de apelación con efecto suspensivo, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los supuestos para la procedencia del mismo aquellos delitos donde se encuentre comprometido la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, por lo que en tal sentido es admisible para esta Alzada la interposición de presente recurso. Igualmente este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…

(Cursivas de la Corte).

Asimismo tenemos que en el presente caso, el Ministerio Público imputo al ciudadano J.F.R.G., titular de la cédula de identidad N° V- 21.192.856, quien les imputó la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, concadenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido este Tribunal Colegiado en atención artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

(Negrilla y subrayado de esta Alzada)

En este mismo orden de ideas, el artículo 374 del texto adjetivo penal vigente, refiere entre otras cosas, que procede dicho recurso cuando se trate de delito de integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, siendo en el caso de marras el Ministerio Público en la audiencia de presentación le imputó al ciudadano J.F.R.G., quien les imputó la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, concadenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que este Órgano Colegiado es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto bajo la figura de efecto suspensivo.

Por otro lado, esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Ahora bien, tomando en consideración los delitos imputados por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso rielan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 26 de septiembre de 2015, levantada por funcionarios adscrito a la Dirección de Operaciones de la Policía del Estado Vargas, en la cual deja constancia de lo siguiente:

   "…siendo aproximadamente las 06:40 horas de la noche de fecha 26-09-15, en momentos que nos encontrábamos en desplazamiento en el recorrido a la altura del terminal del pasajero paseo la marina (sic) ubicado en la zorra (sic) parroquia C.l.m. (sic) avistamos a una ciudadana en compañía de un ciudadano y una adolescente la cual nos hacía seña para que nos detuviéramos yo en ese momento le indique al conductor, que detuviera la unida radio patrullera, por lo cual descendí de la misma para atender al llamado de la ciudadana la cual se identifico como FIGUERAS GRICELIDIS de 48 años de edad...y el ciudadano: G.N., de 47 años de edad…y la adolescente: G.C., de 13 años de edad…manifestándome los mismos que al parecer un ciudadano había metido (sic) actos inmorales (una violación a la fuerza) hace aproximadamente dos (02) meses, con su hija de 13 años de edad, y una vez narrada la versión de los hechos presuntamente ocurridos, motivo por el cual procedimos abordar a los ciudadanos y adolescente en la patrulla, para dirigirnos donde se encontraba el presunto ciudadano violador y en cuestión que estábamos en el terminal bajó una minuciosa búsqueda nos señaló a un ciudadano que se encontraba en una parada de autobús e identificándolo como el presunto agresor del acto sexual de su hija de 13 años de edad, me acerqué hasta dónde se encontraba esté ciudadano con las siguientes características; de tez negra, estatura media, contextura delgada, quien vestía para el momento con una franela a.m. y blue jean de color azul oscuro. Acto seguido y por tal razón procedimos a retener a este ciudadano antes descrito identificándonos como funcionarios policiales del Estado Vargas, indicándole el motivo de nuestra presencia en el lugar…seguidamente le solicitamos a este ciudadano que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, manifestando el mismo no ocultar nada, por lo que le indique que seria objeto de una inspección corporal, comisionando al OFICIAL AGREGADO (PEV) 5-100 ROJAS PEDRO, para que realizara la inspección, en presencia de los ciudadanos denunciantes…procediendo el funcionario policial con las precauciones del caso iniciando (sic) así mismo quedando identificado este ciudadano según datos aportado por el mismo como RONDON G.J.F.d. 24 años de edad portador de la C.I.V: 21.192.856. En vista de todo lo narrado, los señalamientos en contra de este ciudadano, se hace presumir que el mismo se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…posteriormente me comunique va (sic) radiofónica con la sala situacional de la policía del estado vargas (sic), informando todo lo ocurrido en el procedimiento, solicitando la colaboración para que nos sirviera de enlace con el sistema, de información policial (S.I.I.P.0.L.) para la verificación del ciudadano aprehendido, comunicándome con el operador de guardia OFICIAL JEFE (PEV) MAIKER MONJE quien indico minutos después que el ciudadano aprehendido no presenta registros policiales, procediendo a trasladar todo hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas de la policía del estado vargas (sic), ubicada en macuto (sic)…”Cursante al folio 05 y vto, de la causa original.

2. - ACTA ENTREVISTA de fecha 26 de septiembre de 2015, rendida la adolescente G.G., en compañía de su representante legal la ciudadana FIGUERA GRICELIDIS ante la Dirección de Operaciones de la Policía del Estado Vargas, en la cual expuso lo siguiente:

   …cuando me encontraba en el terminal de C.L.M. en compañía de mi hermano mayor de nombre JHONMAR DELFIN, de mi mama de nombre GRICELIDIS, visualizando mi hermano mayor a un sujeto que se encontraba a bordo de una unidad colectiva el cual corresponde al nombre de JOSE, y quien fue identificado por mi persona, mi mamá al observar a éste ciudadano mencionado fue para agredirlo dándole una cachetada, procediendo de inmediato a llamar a la policía, una vez en presencia de la comisión policial se les indicó a los mismos que el referido sujeto había abusado sexualmente de mí hace aproximadamente dos (02) meses, el cual me sometió bajo amenaza de muerte y me introdujo en un Jeep en el sector de la Tunitas Parroquia C.L.M. ya que el mismo trabaja como (peluche) de la referida ruta y por tal motivo, fue la agresión física en contra del mismo, indicándole el sujeto en cuestión a mi hermano mayor que le realizaran una prueba que él mismo la cancelaba para constar que él no había abusado de mí, de igual manera les indique que no había realizado denuncia de la situación por temor a represalia ya que dicho sujeto me había amenazado de muerte. Después nos trajeron hasta aquí a rendir declaraciones de los hechos ocurridos. Es todo…

   Cursante al folio 06 de la causa original. Aunada a la declaración rendida por la adolescente G.G., en la audiencia de presentación para oír al imputado de fecha 28 de setiembre del 2015, en la cual expuso lo siguiente: “…Yo iba hacía el liceo, yo estaba agarrando el autobús y entonces el (sic) me llama y me pregunta te tengo un regalo y yo le digo que regalo y no me digo (sic) nada, nos montamos en un jeep hacia su casa, entonces el (sic) me lleva hacía su casa, a lo que llegamos allá el (sic) me rompió el botón del pantalón, y me violo, yo tratando de escaparme, abrí la ventana del cuarto de el (sic) y el (sic) se sentó y me metió cachetadas, me mordió y me piso los dedos de las manos, yo lo empuje y me Sali (sic) por la ventana, arriba el me dice que iba a buscar una moto y a lo que el se dio la vuelta yo corrí, arriba le pregunte a un chico donde quedaba la parada del bus y me fui hacia mi casa, cuando llegue a mí casa no le conté a mis padres por miedo, el (sic) me amenazo con dejarme encerrada allá y con mentirle a mis padres de que me habían matado o secuestrado, muchas cosas, el día sábado estaban hablando mi hermano y mi mama y llegue el en el carro donde trabaja y mi hermano me dice ese es el tipo, y mi mama (sic) pregunta que tipo y mi hermano dice el que la violo, mi mama (sic) fue y le dio una cacheta, el se monto en el autobús y luego llamamos a la policía y lo agarraron y se lo llevaron. Es todo." Seguidamente se le cede la palabra a la representante del Ministerio Publico (sic) para realizarle preguntas a la Adolescente: "¿Puedes indicarnos la fecha? antes (sic) de culminar las clases, hace (sic) como dos meses. ¿Cuándo te refieres a que un sujeto te violo puedes indicarnos quien es esa o persona? Al que tienen detenido. ¿Sabes quien es? Si. José, yo lo conozco porque el trabaja en los buses de la tunitas (sic) y me llamaba pero yo me montaba en otro antes de que el (sic) me agarrara. ¿Lo hablas visto con anterioridad al abuso sexual? Sí. ¿Cuántas veces? Como 5 veces antes del abuso, después de abuso no lo vi. Mas (sic). ¿Cómo se llaman las persona que tenían conocimiento de este abuso? Jhormar González es mi hermano y mi mama Gricelidis trinas (sic). ¿Cuándo el (sic) te dice que te va a dar un regalo estaba solo o acompañado? Solo. ¿El manejaba el autobús? No. estaba de pasajero. ¿El (sic) donde estaba? Yo me monte en el autobús y el se monto conmigo. ¿Se sentó a tu lado? Si. ¿Ahí fue que te ofreció el regalo? El (sic) me lo dijo y después nos montamos. ¿Posteriormente en que parada se bajaron del autobús? En la Esperanza. ¿Cómo era la casa donde te llevo? Una casa de tablas, tenía mesas: sillas, habitación. ¿Por qué fuiste a la casa9 Porque el me llevo a la casa. ¿Ósea entraste voluntariamente? Si. No pensé que fuera a pasar eso. ¿Una vez que entraron hacia que parte de la casa fueron? Hacia su habitación. ¿Estaba sola esa vivienda? Si. ¿Los golpes que el mismo te propino fueron antes o después del abuso sexual? Después. ¿Conoces el sector donde queda esta vivienda Si. ¿Podrías dar la dirección? Por ahí vive mi hermana, le dice paradas la dos del sector la esperanza. ¿Te quedo alguna marca en el cuerpo de las lesiones que sufriste? No. ¿El abuso sexual fue vía vaginal anal u oral? Vaginal. ¿El llego a eyacular? Si. ¿Cunado llegaste a tu casa te sentiste húmeda? Si, ¿La ropa que la hiciste? La lave. Es todo." Seguidamente se le cede la palabra a la representante de la Defensa Publica para realizarle preguntas a la Adolescente: "¿En que fecha aproximadamente sucedieron los hechos? No se me muy bien la fecha. ¿Tu le dijiste a la fiscal que se hablan encontrado en el autobús y que el subió contigo, se sentó al lado tuyo porque te iba a dar un regalo pero dijiste que el te habla llamado? El no tiene mí numero yo tengo el de el cuando el me lo dio yo lo voto. ¿Cómo te dijo9 En un papelito? Cómo tienes el numero de el? Un día iba a mi casa y el me llama hacia el puesto de adelante y el me da el numero (sic) y cuando llegue a mi casa no se si lo boto o lo guarde, yo creo que lo bote. ¿Antes que el te diera el numero cuantas veces lo habías visto antes? Esa sola vez. ¿Qué te dice el para llegar al sitio en que supuestamente sucedieron los hechos? Que me iba a dar un regalo. ¿Cuál es tu dirección? En las tunitas. ¿Y no te dio miedo trasladarte de donde te encontrabas hacia ese sitio sin saber que te podía pasar "algo? Un .poquito. ¿Exactamente a que sitio llegaron? Hacia su casa, nos bajamos en un lugar y agarramos otro bus para llegar a la casa de el. ¿Cuándo llegas a la casa de el exactamente que te dice el ciudadano J.R.? legamos a la habitación y lo que hizo fue desabrocharme el pantalón y me empujo hacia la cama, no me dijo nada, lo único que me dijo fue quieres ver películas. ¿No gritaste como pidiendo auxilio? No. ¿Por qué dices que te violo, puedes explicar eso al tribunal? Porque así fue. ¿Puedes ser más específica? El me empujo hacia la cama, me presiono duro, me apretó los senos, le dije que me soltara dos o tres veces y el continuaba, yo estaba llorando. ¿Si le sentiste tan asustada porque ese mismo día no pusiste la denuncia? Por miedo, porque el me amenazo con dejarme encerrada y decirle a mi familia que me habían matado o secuestrado. ¿Te quedo marca en el cuerpo? No. ¿Tuviste golpes después del abuso? Me dio una cacheta y me mordió. ¿Otra persona que se haya percatado de eso? Un muchacho que me vio. ¿Puedes decir el nombre9 No. ¿No fue por consentimiento que tu quisiste desplazarte hasta esa vivienda? Porque el me dijo a mi te tengo un regalo en mi casa, entonces yo me monte en el bus y fuimos a su vivienda. Es todo." Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez para realizarle preguntas a la Adolescente: ¿Antes de todos estos hechos habías tenido algún contacto con el? No. ¿Habías hablado con el en que momento te dio su numero? Cuando lo conocí. ¿Entonces si tuviste contacto con el? Si. ¿Antes de esos hechos habías ido a otro lado con el? No. -¿Tu dijiste que cuando el escapaste por la ventana te encontraste a un muchacho al que le preguntaste como salir de ahí por que no le dijiste lo que te estaba pasando? Por miedo y era un desconocido solo quería llegar a mi casa. ¿Queda lejos tu vivienda a la vivienda donde vive el? Si.…” folios 15 al 21 de la causa original.

3. - ACTA ENTREVISTA de fecha 26 de septiembre de 2015, rendida la ciudadana FIGUERA GRICELIDIS ante la Dirección de Operaciones de la Policía del Estado Vargas, en la cual expuso lo siguiente:

   …En el día de hoy siendo las 04:00 horas de la tarde, cuando me encontraba en el terminal de la Zorra de C.L.M., en compañía de mis dos hijos, la menor de nombre C., y el mayor de nombre JHONMAR, encontrándonos en la cola de pasajeros para aborda un vehículo con dirección a nuestra vivienda, mi hijo mayor visualizó e identifico a un sujeto que se encontraba a bordo de un vehículo tipo camioneta el cual trabaja de (peluche) en la ruta de las Tunitas, como el mismo que abuso sexualmente de mi menor hija ya mencionada, por lo cual me le acerque a este sujeto y le di varias cachetadas éste a su vez se dirigió a mi persona indicándome que si yo estaba loca del porque le pegaba, indicando mi persona al ciudadano en cuestión que mi menor hija lo había identificado como el mismo que había abusado sexualmente de ella, procediendo mi hijo mayor a buscar a la cornisón policial, una vez se apersonó la autoridad policial le explicamos lo que había acontecido y que el mismo había sometido a mi menor hija bajo amenaza de muerte hace aproximadamente dos (02) meses abusando de ella y la misma no denunció por temor a represalia, por lo cual procedieron a detener al sujeto en cuestión. Después nos trajeron hasta aquí a rendir declaración de los hechos ocurridos…

   Cursante al folio 06 de la causa original.

4. -EXAMEN MEDICO LEGAL de fecha 27-09-2015, suscrita R.G. medico forense de la Medicatura del Estado Vargas, practicado a la ciudadana G.G., en la cual dejan constancia lo siguiente:

   …fecha para…sexual: a los 12 años 2014…fecha del hecho que nos comportan julio del 2015. Fecha ultima regla julio 2015. Fecha ultima…sexual septiembre 2015…examen fisco: Extragenitales, sin lesiones. Vaginal: Himen vaginal borde liso…Conclusión: Desfloración antigua…

   Cursante al folio 22 de la causa original.

   Asimismo, en el acta de audiencia para Oír al Imputado celebrada en fecha 28/09/2015 ante el Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Estado Vargas, se observa que el imputado J.F.R.G. impuesto de sus derechos y asistido por su defensa manifestó:

   …Siempre he trabajado de peluche (sic) y ella se monte en el autobús con una risa y una broma le pedí el numero (sic) y si fuimos a la esperanza (sic) a donde yo vi (sic), ella sí subió pero me dijo yo no quiero tener relaciones y yo le dije esta bien, si nos besamos y ella se fue. eso fue como en marzo, eso no fue como ella dice que en dos meses, ella llego diciendo que estaba preñada, y después le dijo a la policía no no estoy preñada, yo le dije a la mama (sic) porque llego dándome cachetadas en el terminal si fuera tenido una pistola me mata sin saber lo que estaba pasando, yo le dije yo te obligue a ti a algo, y la mama dijo ella no tiene que hablar y la mando a callar, tu vas preso, pero déjala que hable le decían los policías, el te ha hecho algo a ti, te pego, te maltrato, yo en ningún momento le he hecho nada a esa muchacha, si quieren le hacen una prueba, ella se empato con un peluche y se queda viendo para donde yo trabajo con una risa y broma, pero que yo la obligue nada de eso el policía me dijo porque no saliste corriendo, yo le dije porque yo no le he hecho nada. Yo no le puedo decir a la mama (sic) que esta con otro chamo, si la he visto pero no me consta que haya tenido relaciones ni nada, ella si anda con otro chamo y se me queda viendo y se ríe como dándome celos pues. Nadie va hacer un delito y voy a seguir trabajando así normal, y que yo la acosaba, eso es mentira. Es todo." Seguidamente se le cede la palabra a la representante del Ministerio Publico (sic) quien formula las siguientes preguntas: "¿Cuántas veces se vieron ustedes antes delia fecha que fueron a tu casa? Dos veces nada más, cuando le pedí el número y me dio el de la amiga porque su mama (sic) le quito el teléfono y como en dos semanas fue que subió para la casa. Pero desde que ella fue pa (sic) la casa ni nos tratamos mas (sic) ni nada. ¿Cuánto tiempo permanecieron dentro de tu casa? No duramos ni media hora, como llego ella se fue y yo le dije bueno esta bien, no la obligue a nada. Tenían ustedes algún tipo de relación sentimental? Novio novio (sic) no, ella me dijo yo tengo mi novio pero vamos a ser cuadres. ¿Cuándo llegaron ustedes a ese acuerdo? Como en marzo cuando la conocí a ella. ¿En que fecha estuvieron juntos en tu casa? En si no recuerdo pero fue como en marzo. Después que ella subió no nos tratamos más nunca, hasta ahorita que se monto en el autobús y a un muchacho que es colector le dije que si el quería criarle el muchacho, y el muchacho le dijo tu estas loca. ¿La vivienda estaba sola cuando Ingresaron (sic)? Si yo vivo allí. ¿Ustedes mantuvieron relaciones sexuales? No. ¿El día que tuvieron en tu casa tú le pediste mantener relaciones sexuales? No. solo nos estamos besando y ella me "dijo que no quería tener relaciones porque no quería perder la virginidad y yo le dije bueno esta bien, no la obligue a nada de eso, y así como llego se vistió y dijo me tengo que ir a clases y yo le dijo bueno anda vete y agarro su bolso y se fue. ¿Ustedes llegaron a estar desnudos? No. Solo se quito la camisa y yo estaba vestido normal, pero después ella se vistió otra vez, se puso su camisa pues, yo no voy hacer nada porque yo no quiero perder mi virginidad y se fue, no duramos ni media hora. ¿Tu le tocaste alguna parte de su cuerpo? No, solo la cara así besándonos normal." Seguidamente se le cede la palabra a la representante de la Defensa Publica quien formula las siguientes preguntas: "¿Explica al tribunal como se van ustedes dos para tu casa? Yo estaba en la cachapera, en las tunitas (sic) pues, en la parada de los autobuses, yo estaba ahi (sic) esperando el chofer que traba conmigo y ella venia bajando las escaleras y yo le digo vámonos para la casa y ella me dice para que y le digo vamos un rato, y ella me dice bueno esta bien, como a esa hora los carros de la esperanza suben vacíos yo ¡o pare ahí mismo, agarramos un autobús y nos fuimos, y después que llegamos a la casa ella se fue, cuando yo salí ella se fue primero y de ahí mas nunca le dije nada, si yo le hubiera hecho algo a esa muchacha no estuviera por ahí así. Una violación no es juego. ¿Después que están en tu casa que estuvieron allí y dices que se besaron, después de eso tuviste algún otro contacto con ella? Si la veía pero ella tenia otro novio y ella se reía y el chofer me decía esa es una chamitayyo (sic) ni pendiente con esa chama y después hace poco un chofer me dice que paso con la catirita, así preguntándome como si yo tengo algo con ella pa (sic) el empatarse con ella y yo le dije no yo no soy nada de ella, hace tiempo que era novio de ella pero ya no somos nada y me dijo ah no no (sic) por nada. ¿La llegaste a ver tu varias veces montada en otros autobuses? Si. Es todo." Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez quien formula las siguientes preguntas: "¿Qué tiempo tienes conociéndola a ella? El día ese que la vi que le pedí el numero. ¿Qué le dijiste a ella para que fuera a tu casa? Le dije pa subir como le explique ahorita que no llegamos al terminal sino que nos fuimos-directamente de la cachapera. ¿Le ofreciste algún regalo9 No. ¿Cuándo se fueron alguna persona vio cuando se fueron juntos? Allí estaban los de la base de misiones que esta al lado de la casa. ¿Cuando ella se fue de tu casa en que se fue? Cuando yo Salí ya ella se había ido pero ahí lo que hay son autobuses. ¿Cuándo estaban dentro de tu casa que hicieron? Llegamos ella me pidió agua, prendí el televisor, estábamos sentados ahí, estábamos besándonos después me dijo tengo calor y se quito la camisa, y me dijimos no voy hacer nada de lo que tu sabes porque yo no quiero perder mi virginidad, yo /e dije no tranquila, y ella me dijo me tengo que ir porque tengo ciases y subió sola, subió sola me imagino que asustada porque pensaba que yo le iba hacer algo, pero yo ni pendiente de hacerle nada a ella-ni nada. ¿Posterior a ese hecho cuantas veces la viste? La vi en el terminal pero nunca nos llegamos a tratar ni Nadal ella me quito el trato, mas bien ella estaba con otro muchacho y se quedaba viendo para donde yo estaba. ¿Le conoces a otro novio a ella? Si a uno de ellos pero no se como se llama, es un morenito. Es todo…

   Del análisis efectuado a los argumentos esgrimido por el Ministerio Público, se evidencia que su pretensión está referida a considerar que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener una medida privativa de libertad en contra del ciudadano J.F.R.G., en tal sentido tenemos que del contenido de cada uno de los elementos de convicción antes transcritos, se desprende que el origen del presente proceso tuvo lugar el día Jueves 26 de Septiembre de 2015, aproximadamente a las 6:40 horas de la tarde, cuando funcionarios de la policía del estado Vargas, se encontraban haciendo recorrido a la altura del terminal de pasajeros Paseo, ubicado en la Zorra parroquia C.L.M., visualizaron a una ciudadana en compañía de un ciudadano y una adolescente, quienes les hacían señas para que se detuvieran, por lo que estacionaron la unidad policial, descendiendo de la patrulla siendo que la ciudadana FIGUERAS GRICELIDIS, les informó que un ciudadano bajo amenaza de muerte había violado a su hija de 13 años, aproximadamente dos (02) meses atrás y el mismo se encontraba en ese preciso momento en el interior de una unidad colectiva, por lo que los funcionarios subieron a los ciudadanos a la patrulla en vista de lo manifestado, dirigiéndose hasta donde se encontraba el presunto sujeto, realizando una búsqueda en el terminal, donde visualizaron al mismo, con las siguientes características: tez negra, estatura media, contextura delgada, quien vestía una franela a.m. y blue jean de color azul oscuro, quien fue señalado por la adolescente como el presunto agresor, procediendo los funcionarios a retener al ciudadano en cuestión, solicitándole que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, manifestando el mismo no ocultar nada, por lo que le realizaron una inspección corporal, no incautándole nada de interés criminalisco, quedando identificado como RONDON G.J.F., procediendo con la aprehensión del sujeto en cuestión, el cual fue puesto a disposición del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Estado Vargas en fecha 26-09-2015, día en el que se le impusieron MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, ya que el referido imputado al momentos de celebrarse la audiencia de presentación, impuesto de sus derechos y asistido de su defensa manifestó que efectivamente que él en el mes de marzo había llevado a la hoy víctima a una casa y en la misma la había besado, pero que no mantuvo relaciones sexuales con ésta, porque así se lo pidió la víctima; quedando de esta manera satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, esto es, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, concadenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como fundados elementos de convicción para estimar en este momento procesal la autoría o participación del ciudadano RONDON G.J.F. en el referido hecho ilícito.

   Ahora bien, tomando en consideración que los hechos antes mencionados están relacionados con la presunta comisión de un delito de Abuso Sexual a Adolescente, por lo que en base a los hechos aquí explanados resulta oportuno traer a colación el criterio que al respecto sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN de fecha 15-02-2007. Sentencia N° 272, expediente N° 06-0873, donde se dejo sentado: “...para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala, en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable. En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena, violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda, eficacia…"

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo es ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, concadenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece una pena de DOS (2) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, ya que en su límite máximo en delito precalificado prevé una pena superior a tres (3) años en su límite máximo; ; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en tal sentido con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte del imputado, se debe tomar en cuenta que no consta en actas que el mencionado imputado presente mala conducta; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual: “…Cuarto: Se acuerda la medida de protección y seguridad a favor de la victima prevista en el articulo 90 numeral (sic) 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., la cual establece prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida: prohibir que el presunto agresor, por si mismo o por tercera persona, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia. Quinto: En cuanto a la privación de libertad solicitada, el tribunal no acoge dicha solicitud. Sexto: se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, del ciudadano J.F.R.G.T. de la cédula de identidad N° V-21.192.856, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 ordinal (sic) 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el mismo deberá cumplir con presentaciones periódicas ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada Quince (15) días, asimismo deberá presentar dos (2) fiadores de reconocida solvencia que devengue un ingreso mensual igual o mayor a Cuarenta (40) Unidades Tributarias…” Y ASÍ SEDECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Estado Vargas, mediante la cual acordó “…Cuarto: Se acuerda la medida de protección y seguridad a favor de la victima prevista en el articulo 90 numeral (sic) 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., la cual establece prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida: prohibir que el presunto agresor, por si mismo o por tercera persona, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia. Quinto: En cuanto a la privación de libertad solicitada, el tribunal no acoge dicha solicitud. Sexto: se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, del ciudadano J.F.R.G.T. de la cédula de identidad N° V-21.192.856, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 ordinal (sic) 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el mismo deberá cumplir con presentaciones periódicas ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada Quince (15) días, asimismo deberá presentar dos (2) fiadores de reconocida solvencia que devengue un ingreso mensual igual o mayor a Cuarenta (40) Unidades Tributarias…”, a favor del ciudadano J.F.R.G., titular de la cédula de identidad N° V- 21.192.856, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien les imputó la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, concadenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado A quo a los fines de la ejecución del presente fallo.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   J.D.J.V.M.

   LA JUEZ PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE

   A.N.V.R.M.G.

   EL SECRETARIO

   GUILLERMO CEDEÑO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

   EL SECRETARIO

   GUILLERMO CEDEÑO

   RECURSO: WP01-R-2015-0000674