Decisión nº Q-0709-11 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 29 de Junio de 2012

200° Y 152°

ASUNTO: Q-0709-11.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

   1. QUERELLANTE: J.F.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.855.087, con domicilio procesal en la Primera Transversal, Urbanización 5 de Julio, Los Millanes, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta.

   2. APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogado L.E.H.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.142.799, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los N° 112.447, de este domicilio.

   3. ÓRGANO QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, domiciliado entre las calles Bolívar y calle Colón, Edificio sede de la Alcaldía, J.G., Municipio Marcano del estado Nueva Esparta.

   4. SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL: Abogado J.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3. 626.518, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.145, con el mismo domicilio procesal de su representada.

2. TRABA DE LA LITIS:

   En fecha 02-06-2011, tiene lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento de recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano J.F.M.R. contra la Resolución N° 006 de fecha 17-12-2010, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano, mediante la cual fue removido del cargo de LIQUIDADOR DE PATENTE. En la referida audiencia se dio lectura a los términos en que quedó planteada la controversia en el presente caso, los cuales se describen a continuación:

   El querellante ejerce en fecha 21-03-2011 recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 006 de fecha 17-12-2010, por el cual se le remueve del cargo que de LIQUIDADOR DE PATENTE, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria de la referida Alcaldía.

   Invoca que ingresa a prestar servicios para dicha Alcaldía, en fecha 15-05-1997, desempeñándose en el cargo de SECRETARIO DE CATASTRO; consecutivamente es promovido al cargo fijo a tiempo completo de LIQUIDADOR DE PATENTE, a partir del 01-01-1998, hasta el día 22-12-2010, donde mediante la Resolución Número 006, de fecha 17-12-2010, se le informa de la remoción del cargo que venía ejerciendo, sin antes haberlo puesto en periodo de disponibilidad, poseyendo una antigüedad ininterrumpida de servicios de trece (13) años con diez (10) meses; que además para la fecha de su remoción no había recibido notificación alguna, por lo que nunca tuvo conocimiento de algún procedimiento en su contra y fue así como se le hizo firmar acuse de recibo de la citada Resolución, siendo afectada, de esa manera, su estabilidad, en cuanto que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, al establecer el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la estabilidad de los funcionarios y el artículo 78, eiusdem, los supuestos en que opera el retiro de los funcionarios; que, la Resolución en la que se le retira del cargo, establece que el cargo de LIQUIDADOR DE PATENTE es de libre nombramiento y remoción, sin embargo en la Alcaldía del Municipio Marcano no existe un manual descriptivo de cargos donde se especifiquen las funciones inherentes a dichos cargos y se pueda comprobar que, efectivamente, el cargo del cual fue retirado sea considerado como de libre nombramiento y remoción; que tampoco dicha Resolución, especifica las funciones del cargo de LIQUIDADOR DE PATENTE que permita establecer que es un cargo de confianza o de alto nivel.

   Aclara que, los cargos de libre nombramiento y remoción han sido determinados con la finalidad de que la Administración Pública o la empresa privada, cuenten con funcionarios o trabajadores en su caso, atendiendo las actividades propias de su despachos u oficinas, confiando que sean realizadas con la mayor discrecionalidad posible para la realización de la misma y es por eso que desde la antigüedad, se ha regulado este tipo de actividad por parte de los funcionarios o trabajadores adscritos a los despachos presidenciales, ministeriales y direccionales; que en tal sentido, considera que las funciones que ejercía como LIQUIDADOR DE PATENTE y que le fueran comunicadas verbalmente, no requieren de un alto grado de confidencialidad, ni dicho cargo es de alto nivel por estar en el último reglón de la estructura de la organización de la Alcaldía, tal como se desprende del organigrama que anexa al escrito libelar marcado con la letra “B”; que tampoco es un cargo de dirección, puesto que no tiene personal a su cargo ni mucho menos imparte órdenes o directrices sino, por el contrario, es un cargo subalterno llevado a cabo en una taquilla y tiene como funciones las de recibir de los contribuyentes comprobantes de depósitos bancarios y emitir un recibo por concepto de cancelación de licencia de comercio, propiedad inmobiliaria, propaganda comercial, permisos municipales, solvencias, licencia de licores y arrendamiento de locales, las cuales eran totalmente supervisadas por su Jefe inmediato G.P., como Director de Administración Tributaria de dicha Alcaldía.

   Arguye que, que el acto administrativo recurrido y suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano, Licenciada LIBIA GARCIA INDRIAGO, está afectado de nulidad por los siguientes vicios:

   1) Por violar lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse realizado notificación alguna del acto de administrativo en los términos allí contemplados; que la notificación omitida debía contener el texto íntegro del acto, al igual que se debía demostrar dentro del mismo, como se agotó la posibilidad de reubicarlo en otro organismo de la Administración Pública.

   2) Por no hacer mención expresa de las características del cargo afectado por la medida de remoción, por lo que no se motiva en lo más mínimo la decisión tomada, lo cual convierte a la Resolución impugnada en un instrumento que viola la estabilidad laboral y constituye una amenaza a la estabilidad de todos los funcionarios de la Alcaldía.

   3) Por no especificar razones precisas, porqué tenía que ser ese y no otro el cargo afectado, los criterios que privaron en la selección del personal a remover, ni mucho menos cuál es el beneficio que se obtiene con la eliminación del funcionario afectado.

   4) Por ser violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna al haber sido notificado de forma irregular dentro del procedimiento, creando de esta forma a su persona un alarmante grado de indefensión, de acuerdo a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia Nº 5 de fecha 24 -01-2001 (Caso Supermercado Fátima S.R.L).

   5) Por estar viciado de inmotivación, al no precisar dicho acto administrativo, en modo alguno, su texto, las razones de hecho y de derecho para la finalización del vínculo funcionarial y cada una de la funciones que realizaba el funcionario en el ejercicio cotidiano de sus respectivas labores, tal como lo exige lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la jurisprudencia del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en sentencia de fecha 2-03-2009, caso Contraloría del Municipio Agua B.d.E.P..

   Finalmente, el querellante solicita la nulidad del acto administrativo recurrido y su reincorporación inmediata en el cargo que venía ejerciendo en la Alcaldía del Municipio Marcano cuando fue removido, así como los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo que dejó de percibir desde su ilegal retiro, hasta su real y efectiva reincorporación.

   Por su parte, el órgano querellado no dio contestación al mencionado recurso. Sin embargo, se entienden contradichas en todas y cada una de sus partes el aludido escrito recursivo, cuyos términos ya fueron enunciados anteriormente, en virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, en la referida audiencia preliminar, el querellante asistido del abogado L.E.H.M., antes identificado, invoca un hecho nuevo que no estaba contemplado en su escrito recursivo, como fue la inamovilidad proveniente del fuero paternal que lo ampara, por cuanto el día 28-03-2011, nació en el Centro Médico El Valle, un niño que es su hijo, según certificado de nacimiento e informes médicos que presenta en original y copia, para que le fuero devuelto luego de ser constatado. En este sentido, el querellante informa al Tribunal que el niño aún no ha sido presentado y que por tal razón no tiene su partida de nacimiento, por lo que pide medida cautelar de reincorporación inmediata, siendo en su criterio procedente, en atención con el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-06-2010, que reconoce el fuero paternal desde el momento de la concepción del hijo hasta un año después de su nacimiento, salvaguardando los intereses consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los pactos internacionales y la Ley de Protección a la Familia, Maternidad, y Paternidad, por cuanto lo que se asegura es la protección del niño que acaba de nacer.

3. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

   Conjuntamente con el escrito recursorio el querellante produjo las siguientes copias simples documentales:

   1) Resolución N° 006 de fecha17-11-2010, marcada con la letra “A”, por el cual la DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS lo remueve del cargo de LIQUIDADOR DE PATENTE, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, la cual se aprecia y valora como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnada por la Alcaldía querellada, aún cuando su copia certificada no consta en el expediente administrativo consignado por el Síndico Procurador Municipal en fecha 27-4-2011. ASÍ SE ESTABLECE.

   2) Organigrama de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio G.M., sellado por esa Oficina pero sin firma de autoridad administrativa que lo autentique para demostrar su certeza como documento público administrativo, por lo que este juzgado lo desecha en virtud de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   En fecha 22-6-2011, el querellante asistido de la abogada BEGLYS V.J., titular de la cédula de identidad N° V- 9.998.344, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.414, consigna el original y la copia de la partida de nacimiento, para su devolución una vez certificada en el expediente, que le fuera expedida el día 6-6-2011, con la finalidad de solicitar medida cautelar de reincorporación inmediata basada en la invocación del fuero paternal, el cual debido a su naturaleza de documento público que fue anunciado anticipadamente al lapso de pruebas, en la audiencia preliminar, podía presentarse antes de la audiencia definitiva.

   La partida de nacimiento indica que en fecha 28-3-2011, nació en el Centro Médico de El Valle, ubicado en El Valle del E.S., Municipio García del estado Nueva Esparta, a las doce horas cinco minutos de la noche (12:05 p.m.), un niño de sexo masculino de nombre “MARÍN GÓMEZ ABRAHAM JESÚS”, hijo de RENA DEL VALLE G.R. y J.F.M.R., según certificado N° 4072945, expedido en fecha 28-3-2011 por el mencionado Centro Médico. La referida acta se encuentra inscrita en el Libro de Registro Civil de Nacimientos cursante en los Archivos de la Oficina de Registro Civil del Municipio Gómez del estado Nueva Esparta, bajo el N° 65, folio 65, el día 6-6-2011.

   En este sentido, el nacimiento del niño “MARÍN GÓMEZ ABRAHAM JESÚS” constituye un hecho nuevo alegado por el querellante en la audiencia preliminar para invocar el fuero paternal que lo amparaba para el momento en que fue removido, en el cual está interesado el orden público constitucional, ya que la inamovilidad que le asiste se inicia desde el momento de la concepción, que se apareja al supuesto de la inamovilidad por fuero maternal y que han sido concebidas en protección del feto durante el periodo de gestación y luego que haya nacido vivo, hasta por un año después de su nacimiento. De manera que, habiéndose probado tal situación jurídica con la referida copia certificada de la partida de nacimiento, se impone para este Juzgado Superior aprecia y valora el acta de nacimiento como documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 y 86 de la Ley Orgánica de Registro Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   Por su parte, la representación judicial del órgano querellado no promovió ninguna prueba, aún cuando consignó el expediente administrativo en fecha 27-4-2011.

4. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   En el presente caso ha sido recurrida la Resolución N° 006 de fecha 17-12-2010, suscrita por la Licenciada LIBIA GARCÍA INDRIAGO, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, presuntamente actuando por delegación de atribuciones emanada del Alcalde del referido Municipio, sin que conste en el expediente administrativo, la Resolución que contiene tal delegación.

   A través del referido acto administrativo de efectos particulares fue removido el querellante del cargo de LIQUIDADOR DE PATENTE, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria, bajo el fundamento de constituir el mismo un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, de la revisión efectuada al expediente administrativo no se aprecia la existencia de un manual descriptivo de cargos donde se contemple el cargo que desempeñó el querellante y las funciones correspondientes al mismo, de donde pudiera determinarse si el cargo ostentado por el recurrente es o no de confianza. De allí que sea necesario acoger la previsión del artículo 21, eiusdem, ante la ausencia del aludido manual, el cual dispone lo siguiente:

   Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   . (Resaltado del Tribunal).

   Aplicando la disposición legal transcrita al caso que nos ocupa se advierte, que el cargo de LIQUIDADOR DE PATENTE, de acuerdo a la descripción que de sus funciones hizo el propio querellante en su escrito recursivo, es un cargo de confianza porque comprende principalmente la recepción de los depósitos bancarios alusivos al pago de rentas y tributos para el Municipio, con la emisión de los respectivos recibos que acrediten el pago, que aún cuando son supervisados por su Jefe o Superior Jerárquico, constituye una actividad de confianza prevista en la mencionada norma. Siendo, por tanto, el cargo de LIQUIDADOR DE PATENTE un cargo de confianza en atención a lo indicado en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano J.F.M.R. podía ser removido libremente por la Administración Municipal, sin que se observara el procedimiento de gestión reubicatoria porque el querellante no probó en el presente procedimiento que el cargo de SECRETARIO DE CATASTRO que desempeñó antes del cargo de libre nombramiento y remoción, fuera un cargo de carrera toda vez que el acto de nombramiento del aludido cargo no consta en el expediente administrativo y en los Antecedentes de Servicios que cursan al folio 4 del mismo, no se indica ni el código, ni el grado del referido cargo para que el Tribunal lo pudiera calificar por analogía. En consecuencia, la sola afirmación que hace el querellante en su escrito de haber ejercido un cargo de carrera antes del nombramiento del cargo, no acredita por sí misma la condición de funcionario de carrera.

   Pero es el caso que, para el momento en que se dicta la Resolución que remueve al querellante de su cargo, ya él había concebido a su hijo“MARÍN GÓMEZ ABRAHAM JESÚS”, encontrándose para esa oportunidad revestido de fuero paternal y, en consecuencia, gozaba de la inamovilidad que fue omitida o inobservada por la Administración Municipal.

   Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

   Artículo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

   . (Resaltado del Tribunal).

   Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que le aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquellos o aquellas no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría

   . (Resaltado del Tribunal).

   De las normas transcritas se desprende que el objeto de tutela constitucional es la familia, como asociación natural y fundamental de la sociedad, garantizando con ello el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de sus vidas siendo apenas un feto. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.

   Así las cosas, el “fuero paternal” constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad como beneficio que permite la permanencia del padre o de la madre del concebido en su sitio de trabajo o en su empleo público, garantiza su manutención desde el origen de su vida hasta después de un (1) año de su nacimiento. De allí que la relación de empleo público que vincula al funcionario con la Administración Pública, en atención a tales circunstancias especiales, debe mantenerse desde el mismo momento de la concepción de su hijo, siendo procedente su amparo respecto a cualquier medida de remoción, destitución y retiro del ente u órgano respectivo, de acuerdo a las citadas normas constitucionales.

   Así lo ha interpretado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10-06-2010, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en ocasión del recurso de revisión constitucional ejercido por INGEMAR L.A.R., contra el fallo N° 00741 emitido por la Sala Político Administrativa de fecha 28-05-2009, que fuera citado por el apoderado judicial de la parte querellante, en la audiencia definitiva:

   Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

   Lo que fue expuesto por el actor en el juicio que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, lejos de que sea un supuesto extraordinario, pudiera convertirse en una viciada práctica común; esto es, que el patrón en la relación laboral, apenas se entere que el trabajador será padre, prescinda de sus servicios del hijo para evitar -o burlar- la aplicación de la norma que instituyó la inamovilidad para el trabajador con fuero paternal.

   Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y a la maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.

   En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que esta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero paternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

   Asimismo, la Sala determina que para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de la ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil…

   . (Resaltado del Tribunal).

   En consecuencia, dicha inamovilidad o permanencia en el trabajo durante el tiempo que dure la protección constitucional por gozar el trabajador o el funcionario público de fuero paternal, sólo podría desvirtuarse o por la aplicación del procedimiento de desafuero o calificación previa de una falta grave por la Administración del Trabajo (Inspectoría del Trabajo) que ameritara el despido del trabajador o, en el caso del funcionario público, si mediara la aplicación de una sanción de destitución, como resultado de un procedimiento administrativo disciplinario instaurado previamente, en atención a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes de resolver su retiro de la Administración Pública, aún cuando no se trate de un funcionario de carrera. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 742 de fecha 5-4-2006:

   En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 74 y 75 la garantía a la protección integral de la maternidad y la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, la cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen

   . Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorgara a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria. Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como el interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se público en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que “(…) tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante la mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria” (Vid artículo 1º ejusdem).

   Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso que nos ocupa, se observa que con el acta de nacimiento, se ha demostrado fehacientemente el nacimiento en fecha 28-3-2011, del niño de sexo masculino de nombre “MARÍN GÓMEZ ABRAHAM JESÚS”, en el Centro Médico de El Valle, ubicado en El Valle del E.S., Municipio García del estado Nueva Esparta, a las doce horas cinco minutos de la noche (12:05 p.m.), hijo de RENA DEL VALLE G.R. y del querellante J.F.M.R. según certificado N° 4072945, expedido en fecha 28-3-2011 por el mencionado Centro Médico, de manera que, antes de tal nacimiento, es decir, para el día de la remoción del querellante 17-12-2010, ya el precitado niño había sido concebido por sus padres. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, de la revisión efectuada al expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado y que no se encuentra debidamente certificado por la Directora de Recursos Humanos, no consta documento alguno que acredite que la Administración Municipal, o por lo menos la Dirección de Recursos Humanos tuviera conocimiento del embarazo de la ciudadana RENA DEL VALLE G.R., madre del niño “MARÍN GÓMEZ ABRAHAM JESÚS”, hijo del querellante. Sin embargo, la ignorancia del asunto no justifica el incumplimiento o la inobservancia de las normas legales y constitucionales que regulan tales circunstancias especiales, ni desvirtúa “per se” el carácter de orden público que reviste a la concepción y al nacimiento del niño, ambos momentos protegidos por la Carta Magna.

   Al respecto, el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad dispone expresamente que:

   El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

   La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

   En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

   . (Resaltado del Tribunal)

   En consecuencia, se concluye que la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta incurrió en violación del derecho a la inamovilidad por “fuero paternal”, que asistía al ciudadano J.F.M.R. para el momento en que fue removido (17-12-2010), vulnerando así el debido procedimiento administrativo, al no observar los artículos 75 y 76, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la calificación previa de falta, tal como lo dispone el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que, en el caso que nos ocupa, se equipara al procedimiento de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber cometido una falta de las establecidas en el artículo 86, eiusdem, no obstante que se trate de un funcionario que no es de carrera administrativa, toda vez que, desde la concepción de su hijo “MARÍN GÓMEZ ABRAHAM JESÚS” , hasta un (1) año después de su nacimiento, ocurrido el día 28-3-2010, siendo que el querellante gozaba de fuero paternal y se encontraba bajo la situación especial de inamovilidad y permanencia en su cargo de LIQUIDADOR DE PATENTE, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

   En este sentido, el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

   Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirvan de excusa órdenes superiores

   . (Resaltado del Tribunal).

   Por consiguiente, al haber operado en el presente caso una violación de los derechos constitucionales antes comentados, se impone para este Tribunal por imperativo del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 006 de fecha 17-12-2011, emanada de la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como fórmula restitutoria de los derechos constitucionales violados, se ordena reincorporar al funcionario J.F.M.R. en el cargo que desempeñaba para el momento de su remoción del cargo de LIQUIDADOR DE PATENTE en la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, o en uno de igual o similar jerarquía, hasta que se cumpla el año después del nacimiento de su hijo, es decir, 28-3-2012, así como se acuerda el pago de los sueldos y beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción 17-12-2010, hasta la oportunidad en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, firme como haya quedado, para cuya determinación se acuerda la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso. ASÍ SE DECIDE.

5. DISPOSITIVA:

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.F.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.855.087, domiciliado en la Primera Transversal, Urbanización 5 de julio, Los Millanes, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, interpuesto contra el acto que lo remueve del cargo de Liquidador de Patente, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria, contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 17-12-2010, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta. SEGUNDO: En razón de la violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a favor del hijo del querellante y nacido vivo A.J.M.G., desde su concepción hasta un año después de su nacimiento, en atención a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y para restablecer la situación jurídica infringida se ampara al ciudadano J.F.M.R. y, por tanto, SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta a REINCORPORAR al mencionado querellante en el cargo que desempeñaba para el momento de su remoción de Liquidador de Patente en la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, o en uno de igual o similar jerarquía, durante el lapso de un año, y a que le sean cancelados los sueldos y beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción 17-12-2010, hasta la oportunidad en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, firme como haya quedado, para cuya determinación se acuerda la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso. TERCERO: No hay condenatoria en costas para la Alcaldía del Municipio Marcano de este Estado.

   Regístrese, publíquese y déjese copia.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZ PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G..

   EL …

   … SECRETARIO TEMPORAL,

   Abg. A.M.R.F..

   En esta misma fecha, se publicó la sentencia que antecede a las tres horas treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.). Conste.

   EL SECRETARIO TEMPORAL,

   Abg. A.M.R.F..

   Exp. N° Q-0709-11.

   VTVG/JMSB/Mariana.