Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Julio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, VEINTIDÓS (22) DE JULIO DE DOS MIL CATORCE (2014)

204º y 155º

ASUNTO Nº: AP21-R-2014-000889

PARTE ACTORA: J.F.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.217.691

APODERADOS DE LA ACTORA: C.A.O.Y. y E.P.B., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.448 y 1.933, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT PIZZERIA LUCKY LUCIANO’S, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de julio de 1998, bajo el 9, Tomo 229-A-Qto.

APODERADO DE LA DEMANDADA.: M.J.R.J. y A.P.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajos los Nros. 72.207 y 106.818, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra el sentencia de fecha dos (02) de junio de dos mil catorce (2014), dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha quince (15) de julio de dos mil catorce (2014), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora aduce en su escrito libelar, que su representado ingresó a prestar servicio para la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., en fecha 14 de octubre de 2000 hasta el 22 de diciembre de 2012, fecha en la cual renunció voluntariamente, cumpliendo con el correspondiente preaviso, señalando un tiempo de servicio de doce (12) años, dos (2) meses y dieciocho (18) días. Señala que en fecha 18 de febrero de 2012, el actor recibió un adelanto de prestaciones sociales. En tal sentido, señaló que al término de la relación laboral, el patrono canceló al actor, a su decir, parte de los de derechos laborales previstos en al Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, tales como: horas extraordinarias nocturnas, vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales, no obstante dichos conceptos fueron cancelados tomando para el cálculo como base el salario mínimo decretado por el Ejecutivo nacional y no el salario real devengado por el actor.

Alega que la jornada laborada por el actor durante el tiempo de servicio, fue: martes, miércoles, jueves y domingo de 3:00 p.m. a 11:00 p.m; los viernes de 3:00 p.m. a 12:00 p.m y sábado de 3:00 p.m a 11:30 p.m con los días lunes libres.

Expone que además del salario mínimo devengado percibía otros beneficios de forma regular y permanente como son: el porcentaje de las horas nocturnas trabajadas, domingos y feriados y el pago de comisión por servicio de mesa, indica que el mismo oscila entre el 6,5% a 7% y, las propinas, en tal sentido, señaló que le correspondía al actor, 4,5 puntos del porcentaje de las propinas percibidas diariamente, sin embargo dichos conceptos no fueron incluidos en el salario utilizado paro el cálculo de sus prestaciones, así como el pago de los domingos, feriados y las horas nocturnas, cuyas incidencia forman parte del salario para el cálculo de los prestaciones de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, feriados y domingos. Señala que el salario utilizado por la demandada, para el pago de los conceptos no incluye los días domingos y feriados, horas extraordinarias y propinas. En consecuencia demanda el pago de las incidencias de los días domingos, feriados, bono nocturno, horas extras, propina y porcentaje sobre el consumo para el pago de los siguientes conceptos:

1. Incidencia del salario que devengaba el trabajador sobre el pago de domingo y días feriados del año 2012.

2. Incidencia del salario que devengaba el trabajador sobre el pago de vacaciones y el bono vacacional del año 2012.

3. Incidencia del salario que devengaba el trabajador sobre el pago de utilidades del año 2012.

4. Incidencia del salario que devengaba el trabajador dejado de cancelar en el pago de prestación de antigüedad de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012.

5. Intereses sobre prestaciones sociales.

6. Indexación

7. Intereses de mora

   Por su parte la representación judicial de la Sociedad Mercantil demandada en su escrito de contestación, señala como hecho ciertos la prestación de servicio, la fecha de ingreso, fecha de egreso, el cargo desempeñado por el actor, así como la renuncia alegada; no obstante ello, niega, rechaza y contradice el salario alegado por la parte actora.

   En tal sentido, admite que el salario devengado por el actor, es un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra “variable”; no obstante ello, niega que la demandada no haya cancelado la parte fija a razón del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Asimismo durante la relación laboral. Niega que la empresa cobre a los clientes el porcentaje sobre el consumo y en cuanto a la propina, señala que ésta fue tasada de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva en Bs. 0,15 diarios. En cuanto a la jornada señala que el actor durante la vigencia de la relación laboral, laboró en una jornada de martes a domingo de 4 p.m. a 8 p.m. y de 9 p.m. a 11 p.m., por cuanto aduce que dicha jornada es mixta y sin horas extras, toda vez que el actor laboraba 8 horas con una hora de descanso. En relación a los domingos y feriados reclamados, señala que los mismos, fueron pagados con el recargo de ley cuando el actor los laboró. En consecuencia, niega, rechaza y contradice el pago reclamado por bono nocturno, horas extras y días domingos y feriados.

   LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

   Vista la forma en que fue contestada la demanda la presente controversia se circunscribe en determinar la efectiva composición salarial del accionante, así como el horario laborado en virtud del desempeño de sus funciones., las horas extras, y las diferencias por bono nocturno; lo cual de ser determinado o no corresponderá a este Juzgado establecer las incidencias de los mismos, sobre el pago de las vacaciones y bono vacacional, utilidades correspondiente del año 2012, así como el recálcalo sobre las prestaciones sociales desde el 14 de octubre de 2000 hasta el 22 de diciembre de 2012. Así se establece.-

   DE LAS PRUEBAS

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   Promovió marcada “D” que rielan insertas del folio 02 al 26 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, originales de hojas manuscritas numeradas con el nombre Lucky Luciano´s Café, contentivas de cantidades por concepto de porcentaje y propina, documentales que siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada no les concede valor probatorio. Así se establece.-

   Promovió marcada “E” que riela inserta a los folio 27 y 28 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, copia simple de planilla de pago de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la terminación de la relación laboral y copia simple de liquidación de utilidades del periodo correspondiente al 01/01/2012 al 31/12/2012, emanadas de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el cargo desempeñado por el actor como Capitán de Mesoneros, el tiempo total de servicio enunciado en 12 años, 2 meses y 8 días, el motivo de terminación de la relación de trabajo a causa de la renuncia del actor, el cumplimiento de pre-aviso legal, siendo la fecha de egreso el 22/12/2012, la tasación de los domingos (mensual) en la cantidad de Bs. 443,29, bono nocturno (mensual) en la cantidad de Bs. 614,26, valor propina (mensual) en Bs. 4,50, para la obtención de salario normal diario Bs. 103,65, y salario integral diario de Bs. 122,66, así mismo, se evidencia que el accionante recibió el pago de los siguientes conceptos: prestaciones sociales (art. 142 LOTTT literal c), por la cantidad de Bs. 44.155,81, intereses sobre la garantía de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 13.874,43; vacaciones fraccionadas, por la cantidad de Bs. 691,01; bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. 483,71, menos la deducción de Bs. 7.000,00, por concepto de anticipo de prestaciones sociales, recibiendo como monto neto la cantidad de Bs. 52.204,96, de igual forma se denota que por concepto de utilidades recibió el monto de Bs. 2.580,55, a razón de 38 días de salario. Así se establece.-

   Promovió marcada “A” que riela inserta del folio 29 al 36 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, copia simple de listado del Personal trabajo del Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., documentales que siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada no les concede valor probatorio. Así se establece.-

   Promovió marcada “B” que riela inserta al folio 37 del presente expediente, del Cuaderno de Recaudos Nro. 1,copia simple de carta de renuncia dirigida a Restaurant y Pizze.L.L., suscrita por el ciudadano J.F.L.S. en fecha 22/112012, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, la notificación del accionante de renunciar al trabajo que desempeñaba como Capitán de Mesoneros en los turnos mixtos, el cual desempeño desde el 14/10/2000 y que para dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, su renuncia se haría efectiva a partir del 22/12/2012; así mismo solicito la emisión de la constancia de trabajo de conformidad con lo establecido en el articulo 84 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. Así se establece.-

   Promovió marcada “C” que riela inserta del folio 38 al 97 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, legajo de originales de recibos de pago emanados de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., correspondientes al periodo 2009 al 2012, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el pago de los conceptos sueldo quincenal, días domingos, bono nocturno, convenio de propina por contrato colectivo. En tal sentido, se desprende el sueldo quincenal de Bs.483.75, correspondiente al periodo desde el 31/01 al 28/02/2010; el sueldo quincenal por la cantidad de Bs. 532,75 correspondiente al periodo 15/03 al 30/04/2010; y el sueldo quincenal por la cantidad de Bs. 611,95 correspondiente al periodo 15/06 al 15/12/2010; Sueldo quincenal la cantidad de Bs.703.74 correspondiente al periodo 31/01/2011 y desde 15/06/2011 hasta 31/08/2011. Sueldo quincenal la cantidad de Bs. 774 correspondiente al periodo 15/09/2011, hasta 31/12/2011. Sueldo quincenal la cantidad de Bs. 483,75, correspondiente al periodo 15/09/09 hasta 15/10/2009. Sueldo quincenal la cantidad de Bs.890.22 correspondiente al periodo 15/06/2012, hasta 31/08/2012. Sueldo quincenal la cantidad de Bs. 1.023,76 correspondiente al periodo 01/09/2012 hasta 15/12/2012. Lo cual evidencia que el salario básico devengado por el trabajador se correspondía con el salario mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional. Así se establece.-

   DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN

   Promovió la Exhibición del Registro de Horas Extraordinarias, en virtud de los dispuesto en el articulo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, evidenciándose que la parte demandada en la audiencia de juicio, señaló que no exhibe el libro de horas extras, por cuanto la empresa demandada no labora horas extras, al respecto, si bien es cierto que no fue exhibido por la parte demandada la prueba solicitada, se desprende, que del escrito de promoción de pruebas no se detallan las horas extras demandadas, razón por la cual no es aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   DE LA PRUEBA DE INFORME

   Promovió prueba de informes dirigida a la Inspectoría de Trabajo del Este, a los fines de evidenciar las horas extraordinarias autorizadas por dicho ente en el periodo del año 2012. No encontrándose resultas de las mismas en el expediente, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

   DE LAS TESTIMONIALES

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos: C.A.B.; R.G.; R.J.R.; L.B.N.; Edikson A.R.; M.d.S., dejándose constancia de la incomparecencia a la audiencia de juicio de los ciudadanos; R.G.; R.J.R.; Edikson A.R. y M.d.S., razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse, al no haberse evacuado la prueba. Así se establece.-

   Asimismo, se dejo constancia de la comparecencia a la audiencia de juicio de los ciudadanos C.A.B. y L.B.N., desprendiéndose de sus deposiciones lo siguiente:

   En cuanto al ciudadano C.A.B.: “Que trabajo para la demandada desde el año 2002 hasta el año 2004, desempeñando el cargo de mesonero, señaló que en el Restaurant se acostumbraba a percibir propina de los clientes, la cual iba a un pote común; la cual se juntaba con el porcentaje que daba la administración, Señaló que se imaginaba que era el patrono quien daba la orden y distribuía la propina y el porcentaje distribuido en un presunto puntaje que suponía que tenía el actor. Señaló que el actor como era más antiguo devengaba 4.5, lo cual le consta porque se reunían todos los mesoneros”.

   Al respecto, esta Alzada considera que la deposición proferida por el testigo no fue conteste, ni fue testigo presencial, razón por la cual no se le concede valor probatorio. Así se decide.-

   En cuanto al ciudadano L.B.N., señaló: “Que ingresó en el año 2003 al 2005, con el cargo de mesonero, indicó que la propina iba a un pote común, conjuntamente con el porcentaje, indicó que la Sra. M.D., le entregaba un papelito que se lo daba al cajero o al capitán y éste sacaba el porcentaje de la propina de acuerdo al puntaje de cada quien, señaló que el actor devengaba 4.5, Señaló que le capitán ganaba 5 o 6 puntos.”

   Al respecto, esta Alzada considera que la deposición proferida por el testigo no fue conteste, ni fue testigo presencial, razón por la cual no se le concede valor probatorio. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Promovió marcada “LPS” que riela inserta al folio 02 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de planilla de pago de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la terminación de la relación laboral, emanada de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que fue impugnada por la parte actora, no obstante, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido la misma consignada como parte de su acervo probatorio, desprendiéndose de la misma, el cargo desempeñado por el actor como Capitán de Mesoneros, el tiempo total de servicio enunciado en 12 años, 2 meses y 8 días, el motivo de terminación de la relación de trabajo a causa de la renuncia del actor, el cumplimiento de pre-aviso legal, siendo la fecha de egreso el 22/12/2012, la tasación de los domingos (mensual) en la cantidad de Bs. 443,29, bono nocturno /mensual) en la cantidad de Bs. 614,26, valor propina (mensual) en Bs. 4,50, para la obtención de salario normal diario Bs. 103,65, y salario integral diario de Bs. 122,66, así mismo, se evidencia que el accionante recibió el pago de los siguientes conceptos: prestaciones sociales (art. 142 LOTTT literal c), por la cantidad de Bs. 44.155,81, intereses sobre la garantía de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 13.874,43; vacaciones fraccionadas, por la cantidad de Bs. 691,01; bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. 483,71, menos la deducción de Bs. 7.000,00, por concepto de anticipo de prestaciones sociales, recibiendo como monto neto la cantidad de Bs. 52.204,96, de igual forma se denota que por concepto de utilidades recibió el monto de Bs. 2.580,55, a razón de 38 días de salario. Así se establece.-

   Promovió que riela del folio 03 al 06 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de cuadro de calculo de garantía de prestaciones sociales acreditadas, emanada de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, la garantía de prestación de antigüedad en base 837 días de salario, mas 15 días derivados del 49° trimestre, equivalente a la cantidad de Bs. 37.108,56, evidenciándose que para la obtención del calculo respectivo se consideraron las incidencias del salario básico mensual, bono nocturno, valor propina y recargo domingos (desde el 14/06/2006), para la obtención del salario normal diario, adicionando a ello la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades para la obtención del salario diario integral. Así se establece.-

   Promovió marcada “CH1” que riela inserta al folio 07 del Cuaderno de Recaudos Nro.2, copia simple de cheque de Gerencia Nro. 00507615 del Banco de Venezuela, cargado a la cuenta cliente N°: 01020278710000022021, girado por la demandada, a nombre de J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el monto girado a favor del accionante por la cantidad de Bs. 52.204,96. Así se establece.-

   Promovió marcada “RP1 a RP75” que riela inserta del folio 08 al 82 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, legajo de originales de recibos de pago emanados de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., correspondientes desde el periodo comprendido del 2009 al 2012, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el pago de los conceptos sueldo quincenal, días domingos, bono nocturno, convenio de propina por contrato colectivo. En tal sentido, se desprende el sueldo quincenal de Bs.483.75, correspondiente al periodo desde el 31/01 al 28/02/2010; el sueldo quincenal por la cantidad de Bs. 532,75 correspondiente al periodo 15/03 al 30/04/2010; y el sueldo quincenal por la cantidad de Bs. 611,95 correspondiente al periodo 15/06 al 15/12/2010; Sueldo quincenal la cantidad de Bs.703.74 correspondiente al periodo 31/01/2011 y desde 15/06/2011 hasta 31/08/2011. Sueldo quincenal la cantidad de Bs. 774 correspondiente al periodo 15/09/2011, hasta 31/12/2011. Sueldo quincenal la cantidad de Bs. 483,75, correspondiente al periodo 15/09/09 hasta 15/10/2009. Sueldo quincenal la cantidad de Bs.890.22 correspondiente al periodo 15/06/2012, hasta 31/08/2012. Sueldo quincenal la cantidad de Bs. 1.023,76 correspondiente al periodo 01/09/2012 hasta 15/12/2012. Lo cual evidencia que el salario básico devengado por el trabajador se correspondía con el salario mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional. Así se establece.-

   Promovió marcada “RP76 a RP81” que riela inserta del folio 83 al 88 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, legajo de originales de recibos de pago emanados de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., correspondientes desde el periodo comprendido del 28/02/2007 al 01/07/2007, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el pago de los conceptos sueldo quincenal, por la cantidad de Bs. 325.000,00, (denominación anterior), domingo, día feriado y bono nocturno, menos las deducciones legales correspondientes. Así se establece.-

   Promovió marcada “RP82 a RP87” que riela inserta del folio 89 al 94 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, legajo de originales de recibos de pago emanados de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., correspondientes a enero, febrero y abril del año 2005, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el pago de los conceptos sueldo quincenal, por la cantidad de Bs. 160.617,60, (denominación anterior), día feriado y bono nocturno, menos las deducciones legales correspondientes. Así se establece.-

   Promovió marcada “RP88 a RP100” que riela inserta del folio 95 al 107 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, legajo de originales de recibos de pago emanados de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., correspondientes a marzo a mayo de 2004 y desde julio a octubre del año 2004, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el pago de los conceptos sueldo quincenal, por la cantidad de Bs. 123.552,00, (denominación anterior) desde marzo a mayo 2004, y de Bs. 148.262,40, (denominación anterior) desde mayo hasta octubre de 2004, día feriado y bono nocturno, menos las deducciones legales correspondientes. Así se establece.-

   Promovió marcada “RP101 a RP107” que riela inserta del folio 108 al 114 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, legajo de originales de recibos de pago emanados de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., correspondientes de enero a junio del año 2003, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el pago de los conceptos sueldo mensual, por la cantidad de Bs. 190.080,00, (denominación anterior), día feriado y porcentaje de mesoneros, menos las deducciones legales correspondientes. Así se establece.-

   Promovió marcada “RP108 a RP116” que riela inserta del folio 115 al 123 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, legajo de originales de recibos de pago emanados de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., correspondientes al mes de enero y de marzo a octubre del año 2002, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el pago de los conceptos sueldo mensual por la cantidad de Bs. 158.400,00, (denominación anterior) en los meses de enero, marzo y abril de 2002, y de Bs. 190.080,00 (denominación anterior) desde mayo hasta octubre de 2002, día feriado y porcentaje de mesoneros, menos las deducciones legales correspondientes. Así se establece.-

   Promovió marcada “RP117 a RP122” que riela inserta del folio 124 al 129 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, legajo de originales de recibos de pago emanados de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., correspondientes desde julio a diciembre del año 2001, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el pago de los conceptos sueldo mensual por la cantidad de Bs. 144.000,00, (denominación anterior) en el mes de julio; y de Bs. 158.400,00, (denominación anterior) desde agosto a diciembre de 2001, día feriado y porcentaje de mesoneros, menos las deducciones legales correspondientes. Así se establece.-

   Promovió marcada “V1 y CH2” que rielan insertas a los folios 130 y 131 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de vacaciones periodo 2010-2011 y copia simple de cheque del Banco de Venezuela, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 51,61, el pago por concepto de vacaciones a razón de 28 días, el pago de bono por año a razón de 10 días, pago de bono vacacional equivalente a 18 días de salario y pago de 3 días inhábiles, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 2.975,66. Así se establece.-

   Promovió marcada “V2 y CH3” que rielan insertas a los folios 132 y 133 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de vacaciones periodo 2009-2010 y copia simple de cheque del Banco de Venezuela, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 40,80, el pago por concepto de vacaciones a razón de 28 días, el pago de bono por año a razón de 9 días, pago de bono vacacional equivalente a 17 días de salario y pago de 3 días inhábiles, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 2.272,83. Así se establece.-

   Promovió marcada “V3 y CH4” que rielan insertas a los folios 134 y 135 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de vacaciones periodo 2008-2009 y copia simple de cheque del Banco de Venezuela, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 32,25, el pago por concepto de vacaciones a razón de 28 días, el pago de bono por año a razón de 8 días, pago de bono vacacional equivalente a 16 días de salario y pago de 5 días inhábiles, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 1.798,36. Así se establece.-

   Promovió marcada “V4 y CH5” que rielan insertas a los folios 136 y 137 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de vacaciones periodo 2007-2008 y copia simple de cheque del Banco de Venezuela, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 26,63, el pago por concepto de vacaciones a razón de 29 días, el pago de bono por año a razón de 6 días y pago de 4 días inhábiles, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 1.038,70. Así se establece.-

   Promovió marcada “V5 y CH6” que rielan insertas a los folios 138 y 139 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de vacaciones periodo 2006-2007 y copia simple de cheque del Banco de Venezuela, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 21.666,67, (denominación anterior), el pago por concepto de vacaciones a razón de 29 días y pago de 5 días inhábiles, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 736.666,67, (denominación anterior). Así se establece.-

   Promovió marcada “V6” que riela inserta al folio 140 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de vacaciones periodo 2005-2006, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 17.077,50, (denominación anterior), el pago por concepto de vacaciones a razón de 29 días y pago de 3 días inhábiles, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 546.480,00, (denominación anterior). Así se establece.-

   Promovió marcada “V7” que riela inserta al folio 141 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de vacaciones periodo 2004-2005, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 13.500,00, (denominación anterior), el pago por concepto de vacaciones a razón de 29 días y pago de 4 días inhábiles, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 445.500,00, (denominación anterior). Así se establece.-

   Promovió marcada “V8” que riela inserta al folio 142 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de vacaciones periodo 2003-2004, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 10.707,84, (denominación anterior), el pago por concepto de vacaciones a razón de 22 días, pago de bono vacacional equivalente a 7 días de salario y pago de 4 días inhábiles, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 353.358,72, (denominación anterior). Así se establece.-

   Promovió marcada “V9” que riela inserta al folio 143 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de vacaciones periodo 2002-2003, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 6.969,60, (denominación anterior), el pago por concepto de vacaciones a razón de 29 días y pago de 4 días inhábiles, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 229.996,80, (denominación anterior). Así se establece.-

   Promovió marcada “V10” que riela inserta al folio 144 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de vacaciones periodo 2000-2001, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 5.280,00, (denominación anterior), el pago por concepto de vacaciones a razón de 29 días y pago de 4 días inhábiles, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 174.240,00, (denominación anterior). Así se establece.-

   Promovió marcada “UT1 y CH7” que rielan insertas a los folios 145 y 146 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de utilidades año 2011 y copia simple de cheque del Banco de Venezuela, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 51,61, el pago por concepto de utilidades a razón de 38 días, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 1.951,26. Así se establece.-

   Promovió marcada “UT2 y CH8” que rielan insertas a los folios 147 y 148 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de utilidades año 2010 y copia simple de cheque del Banco de Venezuela, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 40,80, el pago por concepto de utilidades a razón de 38 días, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 1.542,51. Así se establece.-

   Promovió marcada “UT3 y CH9” que rielan insertas a los folios 149 y 150 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de utilidades año 2009 y copia simple de cheque del Banco de Venezuela, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 32,25, el pago por concepto de utilidades a razón de 30 días, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 962,66. Así se establece.-

   Promovió marcada “UT4 y CH10” que rielan insertas a los folios 151 y 152 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de utilidades año 2008 y copia simple de cheque del Banco de Venezuela, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 26,63, el pago por concepto de utilidades a razón de 30 días, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 795,01. Así se establece.-

   Promovió marcada “UT5” que riela inserta al folio 153 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de utilidades año 2007, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 21.666,67, (denominación anterior), el pago por concepto de utilidades a razón de 30 días, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 646.750,00, (denominación anterior). Así se establece.-

   Promovió marcada “UT6” que riela inserta al folio 154 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de utilidades año 2006, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 21.666,67, (denominación anterior), el pago por concepto de utilidades a razón de 30 días, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 646.750,00, (denominación anterior). Así se establece.-

   Promovió marcada “UT7” que riela inserta al folio 155 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de liquidación de utilidades año 2004, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el salario diario percibido por el accionante tasado en la cantidad de Bs. 10.707,84, (denominación anterior), el pago por concepto de utilidades a razón de 30 días, recibiendo el accionante la cantidad de Bs. 319.629,02, (denominación anterior). Así se establece.-

   Promovió marcada “APS” que riela inserta al folio 156 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, original de recibo de adelanto de prestaciones sociales, emanado de la entidad de trabajo Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A., a favor del ciudadano J.F.L.S., en fecha 26/12/2008, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, el pago realizado a favor del accionante por la cantidad de Bs. 7.000,00, por concepto de anticipo de prestaciones sociales. Así se establece.-

   DE LA PRUEBA DE INFORMES

   Promovió prueba de informes dirigidas a la entidad financiera Banco de Venezuela, C.A., a los fines de que informara si su representada es el titular de la cuenta N° 0102-0278-78-0002112608, que verificara si su representada giro a favor del accionante cheques por las cantidades de Bs. 2975, 66, correspondiente al periodo 18/11/2011; Bs. 2.272,83 correspondiente al periodo 03/11/2010; Bs. 1.038,70, correspondiente al 29/10/2008; Bs. 736.666,00, (denominación anterior) correspondiente al 21/11/2007; Bs. 1.951,26, correspondiente al 22/12/2011; Bs. 1.542,51, correspondiente al 15/12/2010; Bs. 962,66, correspondiente al 15/12/2009; Bs. 795,00, correspondientes al 16/12/2008 y Bs. 7.000,00, correspondiente al 17/12/2008 y si las cantidades dispuestas fueron efectivamente debitadas, al respecto se evidencia que la representación judicial de la parte demandada, desistió de la prueba de informes, por cuanto el accionante reconoció haber recibido las cantidades descritas. Así se establece.-

   DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ante las preguntas formuladas por el Tribunal de juicio, la parte actora señaló lo siguiente: “Que a las 10 a.m. ingresaba a trabajar hasta las 3:00 p.m. y luego se iba a su casa y regresaba al trabajo a las 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m. Igualmente señaló que recibía semanalmente el salario de manos del patrono, especificó que el pago de la propina y el 10% era recibido diariamente; señaló que el capitán de mesonero, una vez cerrado el local, éste le decía cuanto era la ganancia del día y luego decían cuanto era la propina correspondiente al día, sin embargo, tanto la propina como el porcentaje eran pagados al día siguiente. Ahora bien, la declaración de parte tiene valor probatorio siempre que implique una confesión, es decir, un hecho controvertido que le perjudique o cuando la fiabilidad de la declaración pueda ser verificada con las llamadas corroboraciones periféricas, es decir, datos que indirectamente acrediten la veracidad de la declaración (ver J.N.. La valoración de la Prueba), en el caso de autos, de la declaración de la parte actora, no se desprende elemento alguno que permita acreditar la admisión de algun hecho diferente de los narrados en su escrito libelar, por tanto, esta Alzada no concede valor probatorio a los dichos del declarante Así se establece.-

   DE LA AUDIENCIA ORAL

   La representación judicial de la parte actora apelante, durante la audiencia oral ante esta Alzada, manifestó sus alegatos de la siguiente manera: “en cuanto a la sentencia del tribunal recurrido consideramos que es contraria a derecho en cuanto a lo que toca la decisión en cuanto a la valoración de la propina, que es un elemento determinante para la cancelación de los conceptos ordenados a pagar según el dispositivo segundo del fallo, estimamos que el juzgador en sus sentencia obvio principios tales como el principio del a realidad de los hechos y de la equidad, el principio de justicia social, el principio de la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias, consideramos que en la valoración de las pruebas fue perjudicado el trabajador, estimamos que el juzgador no fue acucioso en la investigación de la verdad y que fueron vulnerados principios, beneficios y derechos del trabajador, igualmente estimamos que el principio de la sana critica a quedado en entredicho en el presente caso. La motivación de la sentencia dice que la propina fue tasada según desprende de los recibos de pagos emitidos entre el años 2008 y 2012 y que esa propina fue pagada, ciertamente nuestro trabajador firmo recibo de pago en los cuales al final de los recibos de pagos entre varios item aparece una leyenda que dice que ambas partes de común acuerdo han tasado la propina en Bs. 0,15 diarios, estimamos que la parte demandada declara en su contestación de la demanda, lo cual es avalado por la sentencia, que para la tasación de la propina se tomo como marco de referencia la convención colectiva de CANARES, pero no indica que cosa es CANARES y quien es la otra parte de la convención colectiva, tampoco en la oportunidad probatoria trajeron a los autos esa convención colectiva que según ellos hay una del año 1998 y otra del año 2003, por lo cual no se puede saber cuales elementos fueron considerados para dicha tasación, solamente trajearon los recibos de pago que en su parte final dice que fue tasada la propina, creemos que ante este hecho la juez debió haber aplicado la parte final del articulo 108, porque el pacto de tasación no fue demostrado tal como lo establece el primer aparte del articulo 108, y en consecuencia debió haberse aplicado el ultimo aparte del articulo 108 para la tasación de la propina. Como podemos calificar el hecho de tasar en 15 céntimos diarios el valor que para el trabajador tiene el derecho a la propina, siendo este un elemento crucial por el factor salarial que tiene para el trabajador; no podemos mas que calificarlo de una forzada renuncia a beneficios y derechos que protegen al salario digno, nuestra Constitución y Ley Orgánica del Trabajo establece que los derechos laborales son irrenunciables y que es nulo cualquier acuerdo o pacto en contra de estos derechos, hay una reciente sentencia de abril del presente año de la Sala de Casación Social, que afirma que las normas laborales son de orden publico y no puede en su aplicación ser relajadas por acuerdo entre los particulares; hay otro elemento, como podemos nosotros estimar que se fije en 15 céntimos de bolívar el valor que para el trabajador tiene el derecho a la propina, no podemos mas que estimarlo como un atropello al derecho del trabajador, para esto primero estimamos que la sentencia desconoce la trascendencia del valor que tiene la propina como salario y su incidencia, basta para esto ver que no es objetivo el razonamiento, por cuanto desde el año 2003 cuando se había fijado la propina en Bs. 150,00, hasta el 2008 que paso a BsF. 0,15, y hasta el año 2012 que fue cuando renuncio nuestro trabajador, la inflación acumulada es de 231% y sin embargo los 15 céntimos han permanecido invariables durante ese lapso, lo cual es una posición leonina del empresario en contra de la posición del trabajador, lo cual crea inequidad por cuanto un trabajador después de 8 horas de trabajo, solo se ganaría unas simples monedas de 5 y 10 céntimos, lo cual nos lleva a pensar que la Juez no aplico la figura de la Sana Critica, algo que es de suma importancia es que nuestra Constitución y la Ley Laboral nos establece el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, el cual fue dejado de lado. La sentencia citada anteriormente del 8 de abril, establece que es un error del juzgador tratar de juzgar los hechos por la forma en que se presentan, por instrumentación que se presenta, que hay que a.e.p.e. hecho que da lugar a esa relación que no puede quedarse afuera, en nuestro caso el recibo de pago es lo único que existe; ya para concluir debemos advertir que el juzgador tiene el principio de irrenunciabilidad, tiene el principio de favor, el principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, todos ellos establecidos para evitar que el trabajador pueda ser atropellado ante la necesidad que tiene de trabajar, por todo esto ciudadano magistrado esta representación apela de forma parcial a la sentencia emanada de la Juez A-quo, en cuanto concierne a la apreciación y valoración documental de la propina que según ellos fue tasada del periodo comprendido desde el año 2008 al 2012, y siendo que al estar en un estado social de derecho y de justicia, lo único que pide nuestro representado es justicia, es todo.”

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada apelante en la audiencia oral por ante ésta Alzada expuso lo siguiente: “El caso globalmente hablando versa simplemente sobre un asunto probatorio, es simplemente si cada quien probo o no sus afirmaciones, en este sentido el tribunal A-quo valoro absolutamente todas las pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandada, en el caso de la parte actora fue desechado un instrumento que consta del folio 29 al 36 del cuaderno de recaudos respectivo a la parte actora, en virtud de que no se encuentra suscrito por mi representada y no es oponible, de ello nosotros acreditamos en el proceso las afirmaciones en cuanto a la composición salarial del extrabajador, no obstante a ello el tribunal como primer punto condena el concepto de horas extraordinarias, no obstante que no solamente se evidencia de la liquidación de prestaciones sociales, que el actor a pesar de haber declarado que en virtud de haberse desempeñado en un cargo de capitán de mesoneros, lo cual cabe decir no esta controvertido, acepta que desempeño como un trabajador de confianza, el despliegue probatorio y la apreciación de la prueba a nuestro modo de ver por parte del A-quo fue arbitrario, porque se valora o no se valora el documento, es decir, no se puede apreciar parcialmente, entonces la ciudadana juez simplemente dijo en su sentencia que el recibo de pago no era idóneo para probar la jornada, entonces como no era idóneo no se aprecia el recibo de pago para demostrar la jornada, lo cual es contradictorio por cuanto nosotros a pesar de que negamos el horario de trabajo y la carga probatoria correspondía a la parte actora, a pesar de ello nosotros indicamos que ese no era el horario y que el horario era el comprendido de 4:00 p.m. a 8:00 p.m. y de 9:00 p.m. a 11:00 p.m., lo cual coincide con los recibos de pago y no obstante a ello, el mismo actor en el recibo de liquidación de prestaciones sociales acepta no haber laborado hora extraordinaria alguna y que su jornada siempre fue dentro de los limites establecidos en el articulo 195 de la Ley Orgánica derogada y aplicable por razones de tiempo y también las limitaciones del articulo 90 de la Constitución, entonces ratifico en cuanto al punto de las horas extraordinarias la Juez del Tribunal A-quo hizo una apreciación arbitraria de los elementos probatorios, valorados en su totalidad por ella, en consecuencia apelamos del concepto condenado de horas extraordinarias, de las cuales condeno 100 horas extraordinarias, de lo cual no siquiera opera eso, primero porque el extrabajador en un trabajador de confianza y según la ley anterior podía trabajar hasta 66 semanales, eso no fue tomado en consideración por el tribunal A-quo y no obstante a ello el trabajador acepta no haber laborado hora extraordinaria alguna y afirmamos el horario desempeñado por el actor y lo probamos, por lo cual evidentemente solicitamos que sean declarada improcedente las horas extraordinarias condenadas y también la incidencia que condena la sentencia para otros conceptos laborales, ejemplo de ello es la condena o el recalculo de los domingos y feriados, es bien conocido por el tribunal que hubo unos cambios de doctrina, que antes se decía que no procedía el recargo de los días domingos y feriados en materia de restaurantes y demás actividades excepcionadas para interrumpir las labores, sin embargo la afirmación de nosotros es que a partir del día 28/04/2006 los domingos y feriados que trabajo fueron debidamente pagados, según se evidencia de los recibos; así lo estableció la Sala Social en sentencia N° 86 del 04/02/2011, tan es así que esa fue la composición salarial mediante la cual se le hizo el calculo al extrabajador y que consta en la relación que como anexo a la liquidación consta en el expediente, entonces si fueron debidamente pagados los domingos, consta el pago en los recibos de pago, consta que la única composición salarial del trabajador fueron los domingos, a partir de abril de 2004, no obstante que de manera indebida en periodos anteriores se hizo un pago por ese concepto, el cual pido al tribunal que no sea tomado en la base de calculo salarial, habida cuenta que antes de esa fecha no procedía el pago en materia de restaurantes, por lo cual apelamos también del recalculo ordenado por la recurrida y se declare improcedente cualquier recalculo de los domingos o feriados, otro punto que quizás mas no llama la atención es que el tribunal condeno sin haber si quiera haber sido demandado el salario mínimo nacional desde el año 2000 al 2006, primero que no fue reclamado y en segundo lugar el tribunal motiva su decisión, en virtud de que no constaban los recibos de pagos, pero hay que ver como se trabo la litis, hay que ver eso, porque el actor afirma que devengo siempre salario mínimo y nosotros aceptamos que si y el actor tampoco lo demanda, así que nos preguntamos que si no es un hecho controvertido eso no faculta al tribunal a condenar, primero un concepto que no fue demandado y en segundo lugar que no es un hecho controvertido que la composición salarial estuvo compuesta por el salario mínimo y si vamos mas allá, en un aspecto estrictamente probatorio, operan las presunciones hominis, si se le fueron pagadas todas las vacaciones, todas las utilidades, todos los salarios correspondientes desde el año 2006 en adelante, puede presumirse que el actor siempre devengo el salario mínimo, no obstante que no es un hecho controvertido según la trabazón de la litis, entonces nosotros consideramos que ese concepto debe ser revocado por improcedente. Por otra parte y atendiendo exclusivamente al único punto apelado por la parte actora, este tribunal en anteriores decisiones hemos discutido el tema y se ha llegado a la conclusión que en definitiva no puede tomarse como salario lo que los clientes o comensales le otorgan como una liberalidad graciosa al trabajador por propina, lo que forma parte de la composición salarial es el derecho a percibir propina, por lo cual al alegar el trabajador que es una actuación leonina del patrono, en todo caso debe ser considero leonino el trabajador que suscribió los recibos con esa tasación y no así mi representada, por lo cual fue estimada correctamente el derecho a percibir propina, sin embargo nos sorprende que el tribunal en su sentencia condena o acepta solamente la valoración de Bs. 0,15, diarios solo a partir del año 2008; y resulta que después dice que del 2000 al 2007 no esta acreditado, lo cual consideramos que es improcedente por cuanto es ilógico pensar que al final de la relación de trabajo devengo un salario mayor de 2000 al 2007, por lo tanto allí invocamos de conformidad con lo establecido en el articulo 118 de la Ley Adjetiva Laboral las presunciones Hominis, nosotros consideramos que y casi es una máxima de experiencia que la trayectoria salarial es lineal, no puede ser que a la final de la relación de trabajo, se tenga una propina distinta que al principio, por lo tanto consideramos que esas estimación que hizo el tribunal en cuanto a que debe trasladarse un experto a la empresa a verificar el tema de la propina es improcedente, no obstante que repito en el anexo de la liquidación debidamente suscrita por el actor, el la cual declara que esa fue su única composición salarial, no conforme la sentencia estaría sometida a condición, lo cual atenta contra el derecho a la seguridad jurídica de las partes, al mandar a un experto a la empresa a que investigue y si no consigue nada es cierto lo que dice el actor. Otro punto es, que sin haber sido demandado el tribunal condena vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuando los únicos montos demandados son cinco (05), domingos y feriados correspondientes al ultimo año de servicio, fueron demandados vacaciones y bono vacacional del ultimo año de servicio 2012, fueron demandados utilidades 2012, prestación de antigüedad e intereses, solo esos cinco (05) conceptos, porque el tribunal condena vacaciones, bono vacacional y utilidades, esta vedado también porque no es un hecho discutido, no se despliega el parágrafo único del articulo 6 de la Ley Adjetiva Laboral porque no ha sido discutido, lo cual atenta contra el derecho a la defensa de mi representada; por ultimo estimo al tribunal que la composición salarial del accionante esta constituida por salario mínimo, la estimación a percibir propina en Bs. 0,15, y que tal como lo señalamos en la contestación de la demanda si muy bien es cierto que se le pago bono nocturno, su jornada era mixta y no nocturna por lo cual es un pago de lo indebido y debe ser excluido de la base de calculo salarial, no obstante que mi representada lo tomo en consideración a los efectos del pago de prestaciones sociales y los domingos a partir del 28/04/2006, a todo evento solicito al tribunal que el actor cobro sus prestaciones sociales al finalizar la relación de trabajo, por cuanto observamos en la sentencia que condenan intereses de mora e indexación sin considerar que hubo incorporación efectiva al patrimonio del trabajador de la cantidad señalada en la liquidación, por lo tanto, a todo evento y a pesar de que es improcedente el único punto apelado por la parte actora en cuanto a la propina se refiere, solicito que se tomo en consideración esa circunstancia en el supuesto negado que el tribunal considere que opera algún tipo de indexación o intereses de mora, en conclusión mi representada pago de manera debida y oportuna las prestaciones sociales que correspondían al extrabajador con ocasión a la terminación de la relación de trabajo y por lo tanto solicito se declara sin lugar el recurso de apelación por la parte actora, con lugar el recurso de apelación por la parte demandada y sin lugar la demanda, es todo.”

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   La presente apelación surge en virtud de la sentencia dictada en fecha dos (02) de junio de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano J.F.L.S. contra Restaurant Pizze.L. Luciano´s, C.A.

   Vistos los puntos de apelación expuestos tanto por la parte actora, como por la parte demandada en la audiencia oral ante este Juzgado, pasa esta Alzada a decidir de la siguiente manera:

   Instaura la parte actora como único punto controvertido, lo referido al derecho a percibir propina por parte de su representado, debido a que la juez A-quo obvio lo dispuesto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, por cuanto dio pleno valor probatorio a los recibos de pago consignados por la parte demandada, en la cual se establecía que las partes de común acuerdo han fijado el valor de derecho a percibir propina en la cantidad de Bs. 0,15, diarios, violando así los principios y derechos inherentes al trabajador. Así mismo, la parte demandada hizo referencia al concepto de derecho a percibir propina, considerando que fue estimada correctamente por su representada, pero que sin embargo alega que yerra el tribunal A-quo en su sentencia al aceptar solamente la valoración de Bs. 0,15, diarios, solo a partir del año 2008; por considerar que desde el año 2000 al 2007 no fue acreditado en autos el pago del referido concepto.

   Para decidir se observa de los recibos de pagos consignados por ambas partes como piezas integrantes de su acervo probatorio, la declaración de la parte actora respecto de la tasación del derecho a percibir propina, lo cual en principio haría presumir la voluntad del trabajador de suscribir dicho acuerdo, sin embargo, no se evidencia de autos los elementos característicos que deben ser atribuidos a un pacto o convenio, en los términos de los artículos 1.133:y 1.141 del Código Civil, especialmente el Consentimiento de las partes (ver sentencia de la Sala de Casación Social Nº 406, de fecha 05 de mayo del año 2005), por cuanto los recibos de pago no evidencian la suscripción por parte del patrono y trabajador y mucho menos demuestran los parámetros utilizados por las partes para fijar el derecho a percibir propina, por lo tanto, al no evidenciarse en autos, el pacto para la tasación del derecho a percibir propina, corresponde a esta alzada su determinación. Así se establece.-

   No obstante, lo anterior, y para mayor ahondamiento considera esta Alzada establecer lo siguiente:

   Dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario el valor que para él (se refiere al trabajador) representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. Como se sabe la convención colectiva representa una de las más importantes fuentes de derecho en el ámbito del Derecho del Trabajo, funciona como una alternativa frente a la ley, tal como lo sostiene Bayón Chacón no es una fuente opuesta a la ley sino complementaria, con la ventaja que deja a las partes de la relación laboral la regulación directa de las relaciones individuales de trabajo ofreciendo mayor espacio a la libre disposición en la determinación del contenido del contrato de trabajo; sin embargo, la relación con la ley no deja de ser cercana convirtiéndose esta última en una fuente residual y supletoria para los casos de ausencia de regulación o fuente de aplicación necesaria para los casos donde las partes no tienen la posibilidad de negociación, entiéndase aquellos supuestos de orden público necesario. Con frecuencia la actuación de la ley se limita al establecimiento de procedimientos y requisitos mínimos para la manifestación de la expresión normativa de las partes, que normalmente se concentra en la regulación de las condiciones de trabajo y la fijación de derechos y obligaciones en el ámbito del contrato de trabajo. El papel de la ley consiste en la determinación de las condiciones de validez de las normas convencionales. La pluralidad de fuentes en el ámbito del Derecho del Trabajo hace ineludible que el análisis de las normas convencionales se haga desde la óptica de la Constitución y la Ley, es decir, desde una visión plena e integral del ordenamiento jurídico. La función normativa del convenio colectivo o de los pactos individuales está fuera de toda discusión, en la actualidad tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido para que caso de los convenios colectivos del trabajo que los mismos pertenecen al mundo del derecho, es una norma de contenido general y abstracto. En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Social en sentencia Nº 535 de 2003 estableció respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, que “si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio”.

   En lo que respecta a la regulación del contenido individual del contrato de trabajo no queda al margen del principio de autonomía de la voluntad de las partes, que como se sabe es uno de los principios generales que rigen los contratos. Este principio reviste gran relevancia para el Derecho en general, y en materia de contratos en el Derecho del Trabajo tiene su particularidad, ya que una de las consecuencias más importantes de este principio consiste en la posibilidad de que los particulares constituyan situaciones jurídicas, pero con las limitaciones en aquellos supuestos en los que el legislador tutela de una manera absoluta, y en este sentido reviste mayor relevancia. El principio de autonomía de la voluntad o libertad contractual, consiste en el poder que la ley reconoce a los particulares para regular por sí mismos el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen contractualmente. Fracesco Messineo, se refiere a varias acepciones del principio de autonomía de la voluntad o libertad contractual, de acuerdo a las cuales dicho principio implica entre otros casos que: a) ninguna de las partes del contrato puede imponer unilateralmente a la otra el contenido de las obligaciones que lo conforman, pues el contrato debe ser fruto de un acuerdo previo entre las partes; b) las partes tienen la facultad de autodisciplinarse, aunque sin lesionar normas jurídicas imperativas.

   En el Derecho del Trabajo actúan contractualmente, lo mismo que en el Derecho Civil, tres clases de fuentes, a saber: las imperativas, las dispositivas y la autonomía de la voluntad, con frecuencia la ley y el convenio colectivo actúan como fuentes imperativas, ya que deben observarse necesariamente, aunque sus mínimos puedan mejorarse y su violación acarrea la nulidad del acuerdo que no las respeten, dentro de este grupo tenemos las de derecho necesario relativo y las de derecho necesario absoluto, éstas últimas cierran cualquier posibilidad de negociación, mientras que las relativas pueden establecer un mínimo innegociable para la protección de los trabajadores; las dispositivas admiten que las partes prescindan de su regulación y la sustituyan por otras y finalmente la autonomía de la voluntad es la libertad de que gozan las partes del contrato de trabajo para fijar las condiciones de la prestación de servicio.

   Ahora bien, en este caso nos interesa destacar el límite de la voluntad de las partes para la estimación del valor del derecho a percibir propina, efectivamente, la norma impone a la voluntad de las partes, bien sea expresada a través de un convenio colectivo o por acuerdo entre trabajador y patrono, que la determinación de quantum del derecho a percibir propina debe atender necesariamente los parámetros o criterios cualitativos que la ley señala, a saber; la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso; criterios estos que serán analizados en la segunda parte de este trabajo. La Ley trata de proteger el derecho consagrado, máxime al tratarse de un concepto de naturaleza salarial,, deja la determinación de su quantum a las partes, pero no libremente, impone la consideración de un grupo de variables que sirven de base para la estimación definitiva del valor del derecho a percibir propina, se trata de unos mínimos que a nuestro juicio son de carácter absoluto, su cumplimiento no puede ser objeto de renuncia, se constituye en un derecho irrenunciable, y no podía ser de otra manera al tratarse del salario. Un acuerdo entre patrono y trabajador que estipule el quantum del derecho a percibir propina ignorando los parámetros señalados por la ley, sería ilegal, y en consecuencia sometido a un control correctivo por parte de los Tribunales del Trabajo, no puede ser otra la conclusión si partimos que el Derecho del Trabajo como ordenamiento tuitivo de la clase trabajadora consideró como un mínimo indisponible, es decir, de orden público necesario, la utilización de los criterios indicados por la norma que se comenta.

   En virtud de lo decido up supra, esta Alzada procede a cuantificar el derecho a percibir propinas del cual es acreedor el accionante, en tal sentido la norma sustantiva laboral establece el carácter salarial del referido concepto, en los siguientes términos:

   Artículo 108.- En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

   El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   De la norma reproducida ut supra, se evidencia los parámetros que permiten cuantificar el derecho a percibir propinas, a favor del accionante, razón por la cual esta Alzada procede a establecer el quamtum del referido concepto, tomando en consideración lo establecido en el ultimo aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, por lo que estructurando el análisis de los parámetros para dicha tasación, se observa que la demandada se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, en la Avenida principal de La Carlota, cruce con “C” y calle “D”, edificio La C.d.M.S.d.E.M., por lo que se denota que la accionada esta ubicada en un buen punto residencial y comercial para la atracción de comensales, asimismo, debe considerarse la buena calidad de los alimentos que ofrece la demandada, y que los precios del tipo de comida y bebidas que sirven en la zona de ubicación, por máxima de experiencia son consideradas costosas, aunado a ello el accionante ostento como ultimo cargo el de Capitán de Mesoneros, desempeñándose sus funciones para la demandada durante 12 años, 2 meses y 8 días, lo cual determina en cuanto al nivel profesional y la productividad un buen grado de eficiencia por mantenerse durante un prolongado lapso de tiempo como parte integrante de la empresa demandada. En virtud de lo señalado esta Alzada procede a tasar la propina en aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras y en aplicación de los usos y las costumbres, para la consecución de la justicia y equidad, se considera que el derecho a percibir propina a favor del accionante debe ser considerado el monto equivalente al 40% del salario mínimo percibido para periodo de causación correspondiente. Así se establece.-

   Del Porcentaje sobre el consumo: En cuanto al porcentaje sobre el consumo, le corresponde la carga probatoria a la parte actora demostrar que la entidad de trabajo cobra el porcentaje del consumo, para que le mismo este incluido en el componente salarial. En tal sentido, de acuerdo al acervo probatorio presentado por la parte actora, no se evidencia que la entidad de trabajo cobraba el porcentaje sobre el consumo, en consecuencia se declara dicho componente improcedente. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto a los puntos objeto de apelación determinados por la representación judicial de la parte demandada, plantea como primer punto controvertido, el referente a la condenatoria de horas extras a favor del accionante. Al respecto observa esta alzada que la parte demandada negó el trabajo en horas extraordinarias, por tanto, correspondía a la parte actora la prueba, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Social, y en especial vale citar la sentencia N° 754 de fecha 11 de junio de 2014, por la similitud del caso de autos, respecto al argumento del a-quo sobre el horario de trabajo. En tal sentido, y por cuanto la parte accionante no logro acreditar a los autos elementos que permitieran demostrar el desarrollo de actividad alguna en hora extraordinaria de trabajo, es forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia del pago de horas extras. Así se decide.-

   Como segundo punto de apelación, plantea la representación judicial de la parte accionada la condenatoria establecida por la sentencia recurrida en cuanto al recalculo de los días domingos y feriados, esta alzada observa que habiéndose establecido la procedencia al derecho a percibir propina en un monto diferente al establecido por la entidad de trabajo demandada, debe necesariamente ordenarse el recalculo de los días domingos y feriados laborados por el accionante durante el año 2012. Así se decide.-

   En cuanto al tercer punto objeto de apelación por parte de la demandada, respecto de la condenatoria de los salarios mínimos, observa esta Alzada de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, tal como lo afirmo la parte demandada, no se desprende del escrito libelar consignado por la parte actora, el reclamo de salarios mínimos desde el periodo correspondiente del año 2000 al 2006, por lo tanto, resulta forzoso para esta Alzada declarar la procedencia del punto recurrido en cuanto al calculo de salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el año 2000 al 2006 por no haber sido en ningún momento parte de la litis planteada. Así se decide.-

   Como ultimo punto apelado, plantea la parte demandada la ilógica condenatoria de la Juez A-quo por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades. Al respecto, observa esta Alzada que no existe tal condenatoria como lo establece la parte demandada. En efecto, la recurrida condena solamente estos conceptos para el año 2012, tal como lo demando la parte actora. Así se decide.-

   Ahora bien, determinado lo anterior, pasa esta Alzada a establecer los conceptos y montos condenados a favor del accionante, refiriéndose de manera exclusiva a los pedimentos solicitados y a los alegatos opuestos, los cuales determinaron los límites de la controversia:

   En cuanto al Salario: visto que el salario alegado por el accionante comprende un salario normal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras conformado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la incidencia de bono nocturno la cual fue cancelada por la demandada durante la relación laboral, la incidencia de los días domingos y feriados laborados y el derecho a percibir propina equivalente al 40% del salario mínimo legal, así mismo para la obtención del salario integral se tomara en consideración el salario normal devengado por el accionante mas la alícuota de bono vacacional equivalente a 20 días (articulo 192 LOTTT) y la alícuota de utilidades a razón de 38 días, tal como se desprende de los recibos de pago consignados al folio 145 del cuaderno de recaudos Nro. 2, por tal motivo esta Alzada cuantifica el último salario normal y el último salario integral devengados por el accionante al momento de culminación de la relación de trabajo de la siguiente manera:

   Establecido los salarios percibidos por el accionante, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre los pedimentos realizados por la representación de la parte actora en su escrito libelar:

1. - Incidencia del salario devengado sobre Domingos y Feriados Trabajados: al respecto, siendo condenado por este Juzgado el derecho a percibir propina, en base al 40% del salario mínimo vigente decretado por el ejecutivo nacional para el momento de culminación del vinculo entre las partes, y siendo admitido por la parte demandada que el accionante laboraba los días domingos y su día de descanso era los días lunes, esta Alzada cuantifica este concepto en base a 47 días de salario por domingos laborados y 7 días de salario por días feriados laborados, (ver folios 08 al 30 del cuaderno de recaudos Nro. 2), con el respectivo recargo del 50% estipulado en el articulo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, resultando lo siguiente:

   Por lo tanto corresponden por concepto de incidencia de domingos y días feriados a razón de 54 días, multiplicados por Bs. 134,35, a favor del actor la cantidad de Bs. 7.254,90, de los cuales deberán ser descontada la cantidad de Bs. 4.308,64, cancelada por la demanda por estos conceptos (ver folios 08 al 30 del cuaderno de recaudos Nro. 2), por lo tanto deben ser cancelados a favor del ciudadano J.F.L.S. la cantidad de Bs. 2.946,26. Así se establece.-

2. - Incidencia del salario devengado sobre el pago de Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2011-2012: vista la procedencia del concepto del derecho a percibir propina y el salario normal percibido por el accionante y no evidenciándose de autos el pago liberatorio de estos conceptos para el periodo 2011-2012, esta Alzada declara procedente este concepto, en base a 29 días de salario por concepto de vacaciones y 19 días de salario por bono vacacional, tomando en consideración lo dispuesto en el articulo 190 y 192 LOTTT, aunado a los recibos de pago de vacaciones que rielan al folio 130 de la pieza Nro. 2 del expediente, de lo cual se desprende lo siguiente:

   .- Vacaciones 2011-2012: 29 días x salario normal (Bs. 161,22) = Bs. 4.675,38.

   .-Bono Vacacional 2011-2012: 19 días x salario normal (Bs. 161,22,)= 3.063,18.

   Por lo tanto deben ser cancelados por la demandada a favor del ciudadano J.F.L.S., la cantidad de Bs. 7.738,56. Así se decide.-

3. - Incidencia del salario devengado sobre el pago de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionadas año 2012: al respecto, dada la existencia de un salario normal percibido distinto al cual la demandada cumplió con la acreencia del accionante, relativas a vacaciones o bono vacacional fraccionado, debe ser declarado procedente dicho concepto en base a la fracción de 30 días por concepto de vacaciones a razón de dos (02) meses de servicio después de la fecha de causación del mencionado derecho, equivalente a 5 días de salario, así mismo, para el calculo del bono vacacional deberán ser considerados la fracción de 20 días a razón de dos (02) meses de servicio después de la fecha de causación del mencionado derecho, equivalente a 3,33 días de salario, todo en virtud de lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras.

   .- Vacaciones Fraccionadas 2012: 5 días x salario normal (Bs. 161,22) = Bs. 806,10.

   .- Bono Vacacional Fraccionado 2012: 3,33 días x salario normal (Bs. 161,22,)= 536,86.

   Por lo tanto corresponden al accionante la cantidad de Bs. 1.342,96, de los cuales deben ser descontados la cantidad de Bs. 1.174,72, cancelados por la demandada al momento de culminación de la relación laboral (ver folio 02 de la pieza Nro. 2 del expediente), por lo tanto deben ser pagados a favor del ciudadano J.F.L.S., la cantidad de Bs. 168,24. Así se decide.-

4. - Incidencia del salario devengado sobre el pago de Utilidades año 2012: visto el salario normal establecido en el presente fallo, corresponde al accionante el pago de utilidades a razón 38 días anuales, tal como se desprende de la documental que riela inserta al folio 145 del cuaderno de recaudos Nro. 2, por la tanto visto que no fue laborado en su totalidad el año 2012 por parte del accionante, en virtud, como quedo establecido que la relación de trabajo culmino en fecha 22/12/2012, corresponde al laborante la fracción de once (11) meses, equivalente a 34,83 días de salario normal (Bs. 161,22), por lo tanto, corresponde al demandante la cantidad de Bs. 5.615,29, de los cuales deberá ser descontada la cantidad de Bs. 2.580,55, por haber sido cancelada a favor del actor por parte de la demandada (ver escrito libelar, folio 11 del expediente), siendo así deben ser cancelados a favor del ciudadano J.F.L.S., la cantidad de Bs. 3.034,74 Así se decide.-

5. - Incidencia del salario devengado sobre la Prestación de Antigüedad: en cuanto a lo peticionado por este concepto, en virtud de la existencia de la incidencia del derecho a percibir propina, esta Alzada pasa a cuantificar de conformidad con el articulo 142, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo el calculo de la prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año laborado, a razón del ultimo salario integral devengado por el trabajador; y siendo que la relación tuvo una duración de doce (12) años, dos (02) meses y ocho (08) días, corresponden al accionante el equivalente a 360 días multiplicados por el ultimo salario integral (Bs. 187,20) lo cual arroja la cantidad de Bs. 67.392,00, de la cual deberá ser descontada la cantidad de Bs. 59.204,96, (ver folio 02 del cuaderno de recaudos Nro. 2), razón por la cual debe ser cancelado por la demandada a favor del ciudadano J.F.L.S., la cantidad de Bs. 8.187,04. Así se decide.-

6. - Intereses sobre prestaciones sociales: se condena a la parte demandada al pago de este concepto a favor del accionante, al monto que se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la el artículo 108 de la derogada LOT, desde la fecha de inicio de la relación hasta su termino, y con base a las salarios integrales devengados mensualmente, (el salario integral incluye, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la incidencia de bono nocturno la cual fue cancelada por la demandada durante la relación laboral, la incidencia de los días domingos y feriados laborados y el derecho a percibir propina equivalente al 40% del salario mínimo legal percibido en cada periodo de causación), y la tasa promedio entre la pasiva y la activa, determinada por el Banco Central de Venezuela; 3º) El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses, tomando en cuenta periodos en que duro la relación laboral. El experto deberá descontar lo pagado por la demandada por este concepto, Bs. 13.874, 43, ver libelo pagina 11. Así se decide.

   Por ultimo, pasa esta Alzada, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (22/12/2012) hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de interés activa publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

   Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (22/12/2012), hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en cuenta el índice de precio al consumidor, establecido por la autoridad competente, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

   En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo (22/12/2012) hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03-03-2011. Así se establece.-

   La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, esto es, 18 de septiembre de 2013 hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en cuenta el índice de precio al consumidor, establecido por la autoridad competente, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

   Los Honorarios generados por el experto contable designado deberán ser cancelados por la parte demandada. Así se establece.-

   DISPOSITIVO

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra sentencia de fecha 02 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el sentencia de fecha 02 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales interpuesta por el ciudadano J.F.L.S. contra la sociedad mercantil Restaurant Pizze.L. Luciano’s, C.A., se condena a la demandada al pago de los conceptos y montos establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   EL JUEZ

   MARCIAL MUNDARAY SILVA

   LA SECRETARIA,

   Abg. V.P.

   NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,

   Abg. V.P.