Decisión nº PJ0742014000055 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 5 de Mayo de 2014

Recibido el presente asunto en fecha 18 de marzo de 2014, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2014, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2012-000487. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el Juzgado a quo, en virtud, según su decir, desaplicó el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sin ninguna explicación de hecho y derecho cuando ordena el pago de los días adicionales al último salario, siendo que la norma establece literalmente que debe promediarse el salario devengado durante el año que lo causó, haciendo énfasis que la denominación de salario integral se esta colocando ahora, toda vez que la norma no lo contempla, solamente dice promediar el salario, y es por ese motivo que su representada promedia los 12 últimos salarios para el cálculo de los días adicionales que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época.

Por otro lado, ordenó a pagar, un subsidio alimentario, alegando que la parte demandada no demostró haberlo cancelado, sin embargo la recurrida señaló que la parte actora dio por reconocidos todos y cada uno de los recibo que su representada promovió tal como se observa del literal “N” (folios 155 y 157 del expediente) recibos de ticket de comida, razón por lo que no comprende porque condena dicho concepto, ya que quedó demostrado su pago.

Continuando con sus argumentos, manifestó que con respeto a la mora, disiente la manera como los tribunales han venido condenando su cálculo, toda vez que la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, señala que por la demora en el pago de las prestaciones sociales se debe cancelar el salario de los días transcurridos en que el patrono demoro en pagar la liquidación al trabajador, acotando que si se condenan el pago de la mora que contempla la Convención Colectiva, lo correcto es que al momento de calcular la mora legal que hubiera lugar, debería calcularse a partir de la fecha en que se liquido al trabajador, y no desde el día en que terminó la relación de trabajo, ya que se estaría sancionando dos veces al patrono por ese periodo de demora,

Por último alegó que los tribunales no están diferenciando el salario normal del salario promedio, ya que hay conceptos que están sometidos a situaciones fortuitas, señalando que la doctrina y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia han establecido que los conceptos aleatorios no forman parte del salario normal, motivo por el cual todo aquello que se ordene calcular a salario normal no debe contener los conceptos que son aleatorios, tal como es el caso del bono de asistencia, el cual pudo haberlo generado el trabajador durante casi toda la relación y por cualquier motivo ajeno a su voluntad puede perderlo, mientras que el salario promedio si lo contempla ya que es todo lo devengado.

Por todo lo antes mencionado, solicita que se revise la sentencia en cuanto a la forma de cálculo del salario normal, la forma de cálculo de la mora, de los días adicionales y que su representada si cumplido con la obligación de pagar el subsidio alimentario del periodo trabajado.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Oída la exposición del recurrente, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Ahora bien, esta Alzada, para verificar lo delatado por la parte demandada recurrente, pasa de seguidas a revisar minuciosamente las actas que guardan relación con lo denunciado:

DE LA SENTENCIA APELADA

Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios del 184 al 201 de la 1° pieza):

(…) Pruebas de la Parte Demandada

Promovió marcadas con las letras “C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, Ñ, O, P, Q y R”, documentos denominados; (C, D, E, F Y G) actas firmadas con los sindicatos que hacen vida en la empresa demandada; (H, I, J, K, L, M, N y Ñ) comprobantes de pago, emitidos por la demandada a favor de los accionantes, por los conceptos de, salario, utilidades 2009, 2010 y 2011, intereses 2010 y 2011, vacaciones vencidas 2008-2009 y 2009-2010; (O, P) tarjetas de tiempo, de los actores, emitida por la accionada; (Q y R) planilla de liquidación, de los ciudadanos J.D.L.C.D. y J.M.D., emitida por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, las citadas instrumentales rielan a los folios 147 al 198 del cuaderno Nº 1 de recaudos y 02 al 319 del cuaderno Nº 2 de recaudos, respectivamente del presente expediente. Este Tribunal las valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece. (…)

VI) MOTIVACIONES PARA DECIDIR

(…) el “Salario normal”, que no es mas que la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular. Incluye el Salario Básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otra beneficio salarial establecido en esta convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente…

(…)

Dicho esto se deja establecido que, el salario normal mensual se extraerá de los recibos de pagos que fueron consignados por ambas partes, no obstante en el entendido que los periodos que no conste recibos se tendrán como ciertos los alegados por los actores, ello en razón que la carga de probar el salario le corresponde a la parte demandada. Así se Establece.

Ahora bien, dichos salarios están reconocidos por las partes y el objeto de controversia se mantiene es respecto a la alícuota del Bono Vacacional…

(…) este Juzgado indica que el salario normal será calculado a razón de los beneficios que establece la Convención como percepciones que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto que resulte de sumar cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días, y el salario integral diario está conformado: alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional + salario normal diario.

(…)

Con relación al ciudadano J.D.L.C.D..

1) Reclama el actor la cancelación del concepto de Antigüedad por la cantidad de Bs. 170.784,00, a razón de 300 días por el último salario integral percibido. Las cláusulas 45 y 46 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-009 y 2010-2012, respectivamente, indican que el trabajador es beneficiario de 05 días de salario por cada mes de servicio (Cláusula 45 Convención Colectiva 2007-2009) y 06 días de salario por cada mes de servicio (Cláusula 46 Convención Colectiva 2010-2012), por lo que este Juzgado pasa a realizar el cálculo de lo que corresponde por prestaciones sociales al actor:

(…)

PERIODO SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO DÍAS TOTAL

Ago-08 109,05 26,65 18,47 154,17 5 770,88

Sep-08 109,10 26,66 18,48 154,24 5 771,23

Oct-08 106,29 25,91 18,01 150,21 5 751,05

Nov-08 105,83 25,85 17,93 149,61 5 748,05

Dic-08 122,56 29,95 20,76 173,27 5 866,38

Ene-09 169,19 42,29 29,60 241,08 5 1.205,44

Feb-09 158,07 39,51 27,66 225,24 5 1.126,21

Mar-09 152,10 38,02 26,61 216,73 5 1.083,68

Abr-09 144,74 36,18 25,32 206,24 5 1.031,24

May-09 187,99 46,99 32,89 267,87 5 1.339,39

Jun-09 204,78 51,19 35,83 291,80 5 1.459,03

Jul-09 144,97 36,24 25,36 206,57 5 1.032,89

Ago-09 143,50 35,87 25,11 204,48 5 1.022,41

Sep-09 291,86 72,97 51,07 415,90 5 2.079,52

Oct-09 73,19 18,30 12,80 104,29 5 521,49

Nov-09 135,43 33,86 23,70 192,99 5 964,95

Dic-09 123,14 30,79 21,54 175,47 5 877,39

Ene-10 109,62 28,92 19,79 158,33 5 791,66

Feb-10 157,07 41,44 28,35 226,86 5 1.134,34

Mar-10 157,26 41,49 28,37 227,13 5 1.135,34

Abr-10 184,30 48,63 33,27 266,20 5 1.331,03

May-10 237,86 62,76 42,94 343,56 6 2.061,40

Jun-10 271,24 71,57 48,97 391,78 6 2.350,68

Jul-10 273,06 72,05 49,03 394,41 6 2.366,47

Ago-10 95,62 25,23 17,26 138.11 6 828,66

Sep-10 223,73 59,03 40,39 323,15 6 1.938,90

Oct-10 155,86 41,12 28,14 225,12 6 1.350,72

Nov-10 275,01 72,57 49,65 397,23 6 2.383,38

Dic-10 252,79 66,70 45,64 365,13 6 2.190,78

Ene-11 243,86 67,73 50,80 362,39 6 2.174,36

Feb-11 254,86 70,79 53,09 378,74 6 2.272,44

Mar-11 257,04 71,40 53,55 381,63 6 2.289,78

Abr-11 309,74 86,03 64,52 460,29 6 2.761,74

May-11 280,83 78,00 58,50 417,33 6 2.503,98

Jun-11 345,72 95,83 72,02 513,57 6 3.081,42

Jul-11 273,47 75,96 56,97 406,40 6 2.483,40

Ago-11 277,02 76,95 57,71 411,68 6 2.470,08

Sep-11 262,83 73,00 54,75 390,58 6 2.343,48

Oct-11 288,86 80,23 60,17 429,26 6 2.575,56

Nov-11 288,86 80,23 60,17 429,26 6 2.575,56

Dic-11 253,95 70,54 52,90 377,39 6 2.264,34

Ene-12 165,59 45,99 36,79 248,37 6 1.490,22

Feb-12 362,20 100,61 80,48 543,29 6 3.259,74

Mar-12 313,25 87,01 69,61 469,87 6 2.819.22

Abr-12 235,17 65,33 52,26 352,76 6 2.116,56

May-12 379,52 105,42 84,33 569,27 6 3.415,62

Totales Bs. 75.774,51

Del cálculo previo indicado se evidencia, que le corresponde al ciudadano J.D.L.C.D., la cantidad de Bs. 75.774,51, adicionalmente le corresponden por este concepto Dos (02) días adicionales después del primer año de servicio al salario percibido en ese año, 2010 – 02 días 2011 04 días 2012 06 días, teniendo entonces 02 x Bs. 394,41, 04 x Bs. 406,40 y 06 x Bs. 569,27 = Bs. 5.830,04, monto este correspondiente al actor por días adicionales de antigüedad. Ahora bien se desprende de los autos que la demanda le cancelo al ciudadano J.D.L.C.D., la cantidad de Bs. 79.556,48, monto este que debe de ser restado a la sumatoria total de los cálculos anteriormente realizados, a saber Bs. 79.556,48 – Bs. 82.604,55 (Bs. 75.774,51 + Bs. 5.830,04) = Bs. 2.048,07, monto este que debe cancelar la demandada al actor por concepto de diferencia de antigüedad acumulada. Sí se Establece.

(…)

4) Reclama la cantidad de Bs. 891,00, por concepto de Ticket de Alimentación, correspondiente al mes de Mayo de 2012.

No fue un hecho controvertido que la relación laboral culmino en fecha 30 de Mayo de 2012, y no se evidencia de las actas que forman el expediente que la demandada haya honrado el pago del bono de alimentación por lo que este Juzgado fundamentado en lo dispuesto en el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo acuerda su pago. Así se Establece.

(…)

6) Reclama la cantidad de Bs. 4.933,76, por concepto de Indemnización por pago de antigüedad de conformidad con a la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos.

Estipula la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012:

Cláusula 47: OPORTUNIDAD DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES

El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que él haya designado…

De la copia de planilla de liquidación final promovida por las partes (folios 314, 315 y 316 de la cuaderno de recaudos N° 2 del expediente), se constata que la empresa realizó el pago de las prestaciones sociales al accionante en fecha 07 de Junio de 2012, transcurriendo 13 días de la culminación laboral, lo cual indica la norma transcrita que debe de ser penalizada en razón del pago, pero a razón de su salario diario normal, teniendo entonces 13 días x Bs. 116,39 = Bs. 1.513,07, cantidad esta que debe cancelar la demandada al actor J.D.L.C.D.. Así se Establece.

Pasa este Juzgado de seguidas a verificar lo peticionado por el actor J.M.D.;

1) Reclama la cantidad de Bs. 128.380,38, por concepto de Antigüedad, de conformidad a la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, más días adicionales por antigüedad de conformidad a la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos y el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997 vigente para la época), a razón de 222 días por el último salario integral percibido.

Las cláusulas 45 y 46 de las Convenciones Colectivas 2007-009 y 2010-2012, respectivamente, indican que el trabajador es beneficiario de 05 días de salario por cada mes de servicio (Cláusula 45 Convención Colectiva 2007-2009) y 06 días de salario por cada mes de servicio (Cláusula 46 Convención Colectiva 2010-2012), por lo que este Juzgado pasa a realizar el calculo de lo que corresponde por prestaciones sociales al actor:

(…)

PERIODO SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO DÍAS TOTAL

Dic-09 134,63 30,79 23,56 188,98 5 944,90

Ene-10 141,16 28,92 25,48 195,56 5 977,83

Feb-10 142,79 41,44 25,78 210,01 5 1.050,05

Mar-10 145,29 41,49 26,23 213,29 5 1.066,45

Abr-10 184,97 48,63 33,39 266,99 5 1.334,95

May-10 241,55 62,76 43,61 347,92 6 2.087,52

Jun-10 270,51 71,57 48,84 390,92 6 2.345,52

Jul-10 349,13 72,05 63,03 484,21 6 2.905,26

Ago-10 297,21 25,23 53,66 376,10 6 2.256,60

Sep-10 294,11 59,03 53,10 406,24 6 2.437,44

Oct-10 298,41 41,12 53,80 393,33 6 2.359,98

Nov-10 292,27 72,57 52,77 417,61 6 2.505,66

Dic-10 274,50 66,70 49,56 390,76 6 2.344,57

Ene-11 243,86 67,73 50,80 362,39 6 2.174,36

Feb-11 255,61 70,79 53,25 379,65 6 2.277,90

Mar-11 293,43 71,40 61,13 425,96 6 2.555,76

Abr-11 310,70 86,03 64,72 461,45 6 2.768,70

May-11 286,55 78,00 59,69 424,24 6 2.545,44

Jun-11 347,82 95,83 72,46 516,11 6 3.096,66

Jul-11 270,30 75,96 56,31 402,57 6 2.415,42

Ago-11 282,43 76,95 58,83 418,21 6 2.509,31

Sep-11 262,83 73,00 54,75 390,58 6 2.343,48

Oct-11 288,86 80,23 60,17 429,26 6 2.575,61

Nov-11 288,86 80,23 60,17 429,26 6 2.575,61

Dic-11 253,95 70,54 52,90 377,39 6 2.264,37

Ene-12 165,59 45,99 36,79 248,37 6 1.490,26

Feb-12 362,20 100,61 80,48 543,29 6 3.259,79

Mar-12 313,25 87,01 69,61 469,87 6 2.819,22

Abr-12 235,17 65,33 52,26 352,76 6 2.116,56

May-12 385,53 107,91 85,67 579,11 6 3.415,62

Totales Bs. 66.771,75

Del calculo previo indicado se evidencia que le corresponde al ciudadano J.M.D., la cantidad de Bs. 66.771,75, adicionalmente le corresponden por este concepto Dos (02) días adicionales después del primer año de servicio al salario percibido en ese año, 2011 – 02 días, teniendo entonces 02 x Bs. 417,61 = Bs. 835,22, monto este correspondiente al actor por días adicionales de antigüedad. Ahora bien se desprende de los autos que la demanda le cancelo al ciudadano J.M.D., la cantidad de Bs. 60.357,87, monto este que debe de ser restado a la sumatoria total de los cálculos anteriormente realizados, a saber Bs. 60.357,87 – Bs. 67.606,97 (Bs. 66.771,75 + Bs. 835,22) = Bs. 7.249,10, monto este que debe cancelar la demandada al actor por concepto de diferencia de antigüedad acumulada. Sí se Establece.

(…)

4) Reclama la cantidad de Bs. 891,00, por concepto de Ticket de Alimentación, correspondiente al mes de Mayo de 2012.

No fue un hecho controvertido que la relación laboral culminó en fecha Primero (01) de Mayo de 2012 y no se evidencia de las actas que forman el expediente que la demandada haya honrado el pago del bono de alimentación del mes de Abril 2012, siendo así este Juzgado fundamentado en lo preceptuado en el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo acuerda su pago. Así se Establece.

(…)

De igual forma este Tribunal, ordena el pago de intereses de mora, los cuales se calcularan a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b, de la Ley Orgánica del Trabajo…”serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo…”

Ahora bien, en cuanto a lo delatado por la accionada en relación a los días adicionales según su decir, la recurrida desaplicó el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto ordenó su pago en base al último salario, siendo que la norma establece literalmente que debe promediarse el salario devengado durante el año que lo causó, para la cálculo los días adicionales que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época.

Visto lo antes enunciados esta Alzada, precisa traer a colación lo que dispone la norma sustantiva laboral y su reglamento:

El Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época dispone:

(…) Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…

Por su parte el artículo 71 del Reglamento de la Ley del Trabajo contempla en su último aparte lo siguiente:

(…) La prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador o trabajadora en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente…

Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 10-950 De fecha 14/03/2013, ratificó el criterio en cuanto a la base del cálculo de la antigüedad y días adicionales:

(…) Por prestación de antigüedad, según artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 5 días por mes, a partir del cuarto mes de labores (inclusive), más 2 días adicionales por cada año de servicios después del primer año, con base al salario integral devengado para cada periodo señalado por el actor en su escrito libelar. Así se decide.

Tomando en consideración lo anterior, a continuación se pasan a efectuar los cálculos de los montos que corresponden al trabajador por dicho concepto:

Periodo Salario Diario Alícuota Bono Vacacional Alícuota Utilidades Salario Integral diario Total Días Total

oct-05 666,66 38,89 111,11 816,66 0 0

nov-05 666,66 38,89 111,11 816,66 0 0

dic-05 666,66 38,89 111,11 816,66 0 0

ene-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

feb-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

mar-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

abr-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

may-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

jun-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

jul-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

ago-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

sep-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

oct-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

nov-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

dic-06 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

ene-07 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

feb-07 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

mar-07 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

abr-07 666,66 38,89 111,11 816,66 5 4083,3

may-07 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

jun-07 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

jul-07 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

ago-07 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

sep-07 933,33 54,44 155,56 1143,33 7 8003,31

oct-07 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

nov-07 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

dic-07 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

ene-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

feb-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

mar-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

abr-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

may-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

jun-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

jul-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

ago-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

sep-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

oct-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 9 10289,97

nov-08 933,33 54,44 155,56 1143,33 5 5716,65

Total 180.809,13

Le corresponde entonces al trabajador, por concepto de prestación de antigüedad Bs. 180.809,13. Así se decide…

(Negrillas y subrayados de esta Alzada).

De sentencia parcialmente transcrita, se colige que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia calcula los días adicionales de antigüedad en base al salario integral devengado para cada periodo en el cual corresponda.

Por otro lado, de la sentencia recurrida supra mencionada se observa en relación al cálculo de los días adicionales de antigüedad la recurrida lo hizo de la manera siguiente:

En cuanto al actor J.d.l.C.D.: 02 días multiplicado por el salario integral devengado en julio del 2010, 06 días multiplicado por el salario integral devengado en julio del 2011, y 06 días multiplicado por el último salario integral devengado.

Para el actor J.M.D., 02 días multiplicado por el salario integral devengado en el 2011.

Evidenciándose que la recurrida se acogió al criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual esta Alzada comparte, en consecuencia se declara improcedente lo alegado por el recurrente. Así se decide.

En cuanto a lo delatado por la recurrente referida al pago del subsidio alimentario, se observa al folio 157 del Cuaderno de Recaudos N° 2 comprobantes de pago de cesta ticket del periodo comprendido 20/04/2012 al 20/05/2012 y del 18/05/2012 al 11/06/2012 del accionante J.d.l.C.D., y al folio 155 del Cuaderno de Recaudos N° 2 comprobantes de pago de cesta ticket del periodo comprendido 23/03/2012 al 19/04/2012 y del 20/04/2012 al 20/05/2012 del accionante J.M.D., los cuales tienen pleno valoro probatorio por cuanto no fueron impugnados por la parte actora constatándose que ciertamente la demandada honró el pago del referido concepto a los accionantes de autos en la oportunidad correspondiente, en razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes lo peticionado por los accionantes por concepto de tickets de alimentación. Así se decide.

Así las cosas, con respeto a lo delatado por la mora legal, se observa que la recurrida ordenó que se calculara a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b, de la Ley Orgánica del Trabajo a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, mientras que por otro lado condenó el pago de la mora contemplado en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, desde la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo de las acreencias laborales al accionante en fecha 07 de Junio de 2012, es decir 13 días después de concluida la prestación del servicio.

No obstante la forma correcta en que se debe realizar el cálculo de los interese de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la siguiente: 1) el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contados desde la fecha en que la demandada hizo efectivo la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales para el actor J.d.l.C.D. (07/06/2012) y contados desde la terminación laboral en el caso del accionante J.M.D. (01/05/2012), hasta la oportunidad del pago efectivo de lo condenado; cuyos cálculos se efectuarán de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre el resto de las acreencias laborales acordadas, calculadas desde la fecha en que la demandada hizo efectivo la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales para el accionante J.d.l.C.D. (07/06/2012) y contados desde la terminación laboral en el caso del accionante J.M.D. (01/05/2012), hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado por el tribunal a quo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. En consecuencia se declara parcialmente la procedencia de la presente denuncia, por cuanto la forma correcta es la previamente establecida por esta Alzada. Así se decide.

Por último, en cuanto a lo delatado en relación a la no diferenciación entre el salario normal y el salario promedio, por parte de los Tribunales Laborales de esta Jurisdicción, se observa que:

1. - La Convención Colectiva de la Industria de la Construcción en su Cláusula Nº 01 señala que debe entenderse por “Salario”, indicando a su vez cuales percepciones se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es mas que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral, mientras que por “Salario normal”, señala que será la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular. Incluye el Salario Básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otra beneficio salarial establecido en esta convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente.

2. - De los finiquitos de liquidación de J.d.l.C.D. (folio 70 de la 1° pieza y 314 del cuaderno de recaudo N° 2) y J.M.D. (folio 73 de la 1° pieza, y folio 309 del cuaderno de recaudo N° 2), los cuales tienen pleno valor probatorio por cuanto fueron promovidos por ambas partes, que la demandada de autos cancela las vacaciones y el bono vacacional en base al salario básico, las utilidades a salario promedio, y la antigüedad, así como, las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, a razón del salario integral, el cual está conformado por el salario promedio, más las alícuotas tanto de las utilidades como del bono vacacional.

3. - La demandada empleó para calcular el último salario promedio de los demandantes, las siguientes semanas, que son las que se corresponden a las congeladas por acta:

En relación al accionante J.d.l.C.D. se desprende que la demandada tomo como base del salario promedio, la semana 21 periodo del 01/06/2011 al 07/06/2011 (comprobante de pago folio 72 del cuaderno de recaudo N° 2) del cual se observa que esta incluido el concepto de Bono de Asistencia Perfecta dicho comprobante asciende a la cantidad total de Bs. 2.311,34; semana 22 periodo del 08/06/2011 al 14/06/2011 que asciende a la cantidad total de Bs. 3.009,68 (comprobante de pago folio 73 del cuaderno de recaudo N° 2); semana 23 periodo 16/06/2011 al 22/06/2011 que asciende a la cantidad total de Bs. 1.752,68 (comprobante de pago folio 73 del cuaderno de recaudo N° 2); y la semana 24 periodo del 23/06/2011 al 29/06/2011 que asciende a la cantidad total de Bs. 3.552,91 (comprobante de pago folio 74 del cuaderno de recaudo N° 2); los supra mencionados comprobantes tienen pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnados por la parte actora, y la sumatoria total de las cuatro semanas asciende a la cantidad de Bs. 10.626,61 que dividido entre 28 días arroja la cantidad de Bs. 379,52, que es el que tomó la demandada para condenar las utilidades y para los efectos de calcular la base para conformar el salario integral para la antigüedad y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo.

En cuanto al accionante J.M.D. se desprende que la demandada tomo como base del salario promedio la semana 21 periodo del 01/06/2011 al 07/06/2011 (comprobante de pago folios 74 de la 1° pieza y 131 del cuaderno de recaudo N° 2) del cual se observa que esta incluido el concepto de Bono de Asistencia Perfecta dicho comprobante asciende a la cantidad total de Bs. 2.336,74; semana 22 periodo del 08/06/2011 al 14/06/2011 que asciende a la cantidad total de Bs. 3.043,22 (comprobante de pago folios 74 de la 1° pieza y 131 del cuaderno de recaudo N° 22); semana 23 periodo 16/06/2011 al 22/06/2011 que asciende a la cantidad total de Bs. 1.803,48 (comprobante de pago reverso del folio 74 de la 1° pieza y folio 132 del cuaderno de recaudo N° 2); y la semana 24 periodo del 23/06/2011 al 29/06/2011 que asciende a la cantidad total de Bs. 3.611,45 (comprobante de pago reverso del folio 74 de la 1° pieza y folio 132 del cuaderno de recaudo N° 2), los referidos comprobantes de pago tienen pleno valor probatorio ya que fueron promovidos por ambas partes, y la sumatoria total de las cuatro semana ascienda a la cantidad de Bs. 10.794,89 que dividido entre 28 días arroja la cantidad de Bs. 385,53, que es el que tomó la demandada para condenar las utilidades y para los efectos de calcular la base para conformar el salario integral para la antigüedad y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo.

De todo lo anterior se evidencia que ciertamente el salario normal según la convención colectiva aplicable al caso de marras no incluye el bono de asistencia, cosa que si hace el salario promedio, tal como fue señalado precedentemente, siendo este último, el que debe ser empleado para calcular el salario integral, lo cual es aplicado por la demandada, por lo que si bien es cierto el a quo yerra al establecer que emplea como base para determinar el salario integral, es el salario normal diario, no es menos cierto que lo que hay es una errónea utilización del término, ya que lo que se ha denominado en la recurrida como salario normal diario a los fines de establecer la prestación de antigüedad, no es más que el salario promedio diario, que se corresponde a todo lo devengado durante 04 semanas y divido entre 28, tal y como hizo la sentenciadora del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio, en consecuencia, debe declararse la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

En aras del principio de exhaustividad del fallo y visto que el resto de los conceptos no fueron objeto de apelación esta Alzada los deja incólumes.

DISPOSITIVO

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2012-000487. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 2, 5, 11, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cláusula 47, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 05 días del mes de mayo de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO

LA SECRETARIA DE SALA,

En la misma fecha siendo las once y seis minutos de la mañana (11:06 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA DE SALA,