Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Julio de 2008

Indica a el a quo concluye que el actor no era jefe de barra sino encargado de barra, sin embargo, como esto no incide en las resultas, “la aceptamos”.

La forma de terminación de la relación de trabajo: la a quo se vale de que el actor no se retiró justificadamente partiendo de unos alegatos efectuados por la parte actora en el libelo. El día 21 de mayo acude a la empresa y al ver que se encuentra trabajando J.F. decide por fundado temor, no reincorporarse a su sitio de trabajo. El día 24 de mayo de 2007 se vio agredido por esta persona y por ello incoa un juicio por calificación de despido, la ley le otorga un lapso para que cuando sienta que su vida corre peligro o cualquiera otra de las causales del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene 30 días de conformidad con el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo. Él fue a reincorporarse el 21 de mayo y en ese momento vio que el mencionado ciudadano estaba dentro de la empresa. La a quo al interrogar a J.F. quien vino a ratificar, la carta de renuncia del ciudadano J.F. y el anexo 57 sus Prestaciones Sociales, cuando no se presenta a ratificarlos la a quo concluye que hay una confesión de que esa persona le dio unos golpes al actor, esa no es la conclusión que se va a desprender de ese análisis, la conclusión lógica es que se encuentra trabajando en la empresa porque no ratificó, sin embargo, la a quo acepta las vías de hecho entre éste y su representado. En cuanto a que el actor no se presentó el 21 de mayo a la empresa, ese es el alegato de la demandada, en palabras del actor si se presentó pero no se reincorpora porque estaba J.F.. En su declaración de parte el Sr. A.J. se limitó a hablar sobre lo decidido el 24 de marzo no sobre la reincorporación del 21 de mayo. La parte actora si fue a reincorporarse, pero no acata el reenganche porque estaba J.F. y esto no obsta a que se retire justificadamente. El único alegato es el de la contestación relativo a que no se presentó. Cuando se analiza la declaración de J.F. nos encontramos que simplemente la persona no se presenta y la a quo saca conclusiones erróneas de su incomparecencia.

En cuanto a las pruebas “m” y “n” fueron admitidas y no evacuadas a pesar de que la testigo Y.V. asegura en su declaración que seguridad del centro comercial tomó videos, la relevancia de esa prueba es demostrar lo que pudo haberse sucedido al actor si se reincorporaba a trabajar; se debió pasar el video en plena audiencia para saber lo que había pasado. El video muestra que fue dentro del local, una parte dentro otra parte afuera, en los baños. La a quo desecha el video porque la demandada lo desconoce y además no tenía autoría. El video fue una prueba debidamente admitida para ser evacuada en juicio, debió pasar el video en el juicio. El actor tuvo suficientes causas para retirarse justificadamente. El video fue hecho por la empresa de vigilancia y lamentablemente no fue acompañado de un informe de la empresa de vigilancia, públicamente no tiene autoría a pesar de que proviene de la empresa de vigilancia, sin embargo, el mismo fue admitido por el Tribunal lo cual le da cabida a los hechos narrados. Admitió no haber promovido informes, sin embargo, el Cd muestra la razón del retiro justificado.

Versa en que la a quo acuerda experticia y que el perito sea fijado por ambas partes y en caso de que no se pongan de acuerdo el perito lo nombre el tribunal y éste perito será sufragado por ambas partes, pero la parte accionante no tiene por qué pagarle al perito que va a calcular sus Prestaciones Sociales; la experticia es complementaria y forma parte de la sentencia por lo que el actor no tiene por qué pagar los gastos del perito. Después sostiene que la empresa puede traer los libros para que la experticia sea realizada; la demandada tenía lapsos de pruebas y en ese momento es que podía presentar libros por lo que en este estado no puede violarse el debido proceso, porque el lapso de pruebas había pasado aunado a que el salario quedó demostrado en juicio que incluso fue objeto de aclaratoria. En cuanto al salario, la obligación de probarlo es de la demandada, cuando no lo hace es lógico que no puede darle el segundo chance para que lo haga a través de la experticia violando el derecho a la defensa de la parte actora.

La a quo consideró improcedente la retención de salario para pagar el seguro social y el paro forzoso. Fue retenido sin haber estado inscrita la empresa en el seguro social lo cual se demuestra con la prueba de informes; adicionalmente a pesar de que la empresa no está inscrita retiene el salario para el pago del seguro social y el paro forzoso, independientemente de las sentencias de la Sala de Casación Social que indican que cuando una persona está trabajando automáticamente está inscrita en el seguro social; la prueba demuestra que la empresa no está inscrita con lo cual el trabajador tampoco, sin embargo, le retuvo ilegalmente el salario.

La apoderada judicial de la parte demandada, quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, sostuvo en la oportunidad de formular sus observaciones:

…que en cuanto a que siempre fue jefe de barra no es cierto, porque en un tiempo fue mesonero y con una jornada diurna y desde el 12 10 2006 hasta terminar la relación de trabajo era jefe de barra desde 5:30 p.m. a 12:00m, por ello le toca en ese tiempo el bono nocturno. Cuando el trabajador se da por despedido por J.F., quien por demás es un trabajador igual que él se peleó y él dice que Jimmy lo botó, el trabajador igualmente renunció, se fue porque no quería problemas. Incluso el representante de la empresa adujo que quería que el actor estuviera en la empresa. En el libelo el actor dice que no se reincorpora porque tenía miedo de que lo volvieran a agredir; si no está trabajando es imposible retirarse justificadamente, él nunca se reincorporó. En cuanto a la experticia el actor la solicita en su libelo. En cuanto al seguro social: la empresa trajo unos formatos del seguro social donde tenían la inscripción hecha y si el organismo no fue competente para hacer la inscripción no tiene que ver con la demandada. En cuanto a la experticia en la contabilidad se indica que el experto buscará allí para obtener el monto para hacer la experticia, de todas maneras están los recibos de pago en autos. La prueba se consignó en la audiencia de juicio debido a que en ese momento fue que se consignó la prueba de informes. El gerente de la empresa dijo que si se había gestionado el seguro social.

Al momento de efectuar observaciones la representación judicial de la parte actora indicó haberse opuesto a la incorporación de la documental del folio 211 por cuanto la misma debió ser promovida en la oportunidad legal correspondiente. Adujo que la audiencia de juicio se suspendió debido a que se ratificó la prueba de informes al seguro social para justificar la retención indebida del salario y de la prueba se evidencia que la empresa no se encuentra inscrita en el seguro social. En la planilla se ve la fecha de emisión y la fecha que indica el seguro social en la prueba de informes. En cuanto al cargo sólo era un punto de honor y la parte demandada aceptó que era jefe de barra.

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano J.L.B., quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

(…)comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 24 de agosto de 2004, que ingresó a la empresa desempeñando el cargo de Jefe de Barra, que sus funciones consistían en gestionar el departamento de Bar, coordinar el personal, coordinar los pedidos con el Gerente, que laboró en el siguiente horario: de agosto de 2004 a diciembre de 2004 de lunes a sábados de 5:30p.m a 2:00a.m con los domingos libres, de enero de 2005 a septiembre de 2005 de martes a domingo con la siguiente jornada de martes a sábados de 5:30p.m a 2:00a.m los domingos de 11:00a.m hasta las 8:00p.m con los lunes libres; de octubre de 2005 a junio de 2006 de martes a domingo con la siguiente jornada martes a sábados de 10:00a.m a 5:30p.m, los domingos de 11:00a.m hasta las 8:00p.m con los días lunes libres; y de julio de 2006 a marzo de 2007 de lunes a sábados de 10:00a.m a 5:30p.m con los domingos libres.

Que de acuerdo con la ocupación del restaurante, cumplía con un horario corrido, con lo que se puede observar que trabajó horas extras diurnas, nocturnas, jornada nocturna y feriados durante la relación laboral, los cuales nunca le fueron cancelados. Alega que desde agosto de 2004 a abril de 2005, devengó un salario mensual promedio la cantidad de Bs. F 972,24; que a partir de mayo de 2005 a diciembre de 2006 devengó un salario promedio mensual de Bs. F 1.141,31; que a partir de enero de 2007 a febrero de 2007 devengó como un salario promedio mensual de Bs.F 1.533,31 y que a partir de marzo de 2007 devengó como salario promedio mensual la cantidad de Bs.F 1.372,56.

Que en fecha 24 de marzo de 2007 su representado fue agredido físicamente por el ciudadano J.F. en su condición de Gerente General de las empresas accionadas, por la cual fue a solicitar una calificación de despido por ante los Tribunales laborales, la cual fue admitida por el expediente AP21-S-2007-1362, que en el momento de la audiencia preliminar de fecha 18 de Mayo de 2007 las empresas demandadas ofrecieron cancelar los salarios caídos y solicitar el reenganche del trabajador para el día 21 de mayo de 2007, en virtud de que el mencionado Gerente no prestaba servicios en la sede de la empresa, y su mandante decide no acatar el reenganche en virtud de que el ciudadano J.F. continuaba ejerciendo su cargo y tuvo el temor comprensible de que éste volviese a agredirlo. En consecuencia de todo lo antes expuesto procede a demandar por los siguientes montos y conceptos:

1. Por concepto de días de descansos y feriados trabajados, la cantidad de Bs.F 5.869,49.

2. Por concepto de días de descanso y feriados incidencia de variable, la cantidad de Bs.F 8.553,64.

3. Por concepto de bono nocturno, la cantidad de Bs.F 4.289,52.

4. Por concepto de horas extras, la cantidad de Bs.F 8.579,04.

5. Por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. F 2.047,62.

6. Por concepto de bono vacacional, la cantidad de Bs.F 1.002,60.

7. Por concepto de utilidades, la cantidad de Bs.F 3.610,97.

8. Por concepto de indemnización por antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 9.605,45.

9. Por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 1.235,74

10. Por concepto de diferencia de parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 2.141.14.

11. Por concepto de indemnización de antigüedad establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 4.432,23.

12. Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 6.648,35.

Estima la presente demanda en la cantidad de Bs.F 58.014,96, de igual forma solicita que se acuerde el pago de los intereses moratorios y que las cantidades antes demandadas sean indexadas mediante una experticia complementaria del fallo. (…)

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 14 de noviembre de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado M.V. quien consignó escrito contentivo de 35 folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

(…)Por su parte, la representación judicial de la parte demandada admitió los siguientes hechos:

1. Que el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 24 de agosto de 2004.

2. Los salarios básicos alegados por la parte actora en su escrito libelar, devengados durante la relación de trabajo, 2 puntos sobre el 10% del consumo y propina: Que desde agosto de 2004 a abril de 2005, devengó un salario básico mensual de Bs.F. 350,00 (Bs.350.000,00), 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Que desde mayo de 2005 a Diciembre de 2006 devengó un salario básico mensual de Bs.F. 405,00 (Bs. 405.000,00), 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Que desde enero de 2007 a febrero de 2007 devengó un salario básico mensual de Bs.F. 512,32 (Bs. 512.325,00) 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Que para el mes de marzo de 2007, devengó un salario básico de Bs.F.769,30 (Bs. 769.300,00) 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas.

3. Que el actor en fecha concurrió por ante los Tribunales del Trabajo a solicitar su calificación de despido y alegó como fecha de despido el día 24 de marzo de 2007.

De igual forma niega y rechaza los siguientes hechos:

1. Que no es cierto que el demandante haya prestado sus servicios en condición de jefe de barra, que lo cierto era que prestaba servicios en calidad de mesonero y que a partir del día 10 de octubre de 2006 fue designado como encargado de la Barra en el turno de 5:30 pm. a 12:30 m., jornada con la cual terminó su relación laboral.

2. Que no es cierto que el demandante haya laborado en el horario establecido en el escrito libelar, que lo cierto es que desde el inicio de la relación de trabajo, el actor cumplió una jornada de 9:30ª.m hasta 5:30p.m, es decir una jornada de diurna, que posteriormente a partir del día 10 de octubre de 2006 cuando fue designado como encargado de la barra en el turno desde de 5:30p.m a 12:30ª.m y que con dicha jornada fue que terminó la relación de trabajo.

3. Niega la relación haya terminado por renuncia justificada y que su representada haya incurrido en algún hecho que pudiera darle motivo o razón al demandante para renunciar en forma justificada, ya que lo cierto fue que en la audiencia preliminar referente al asunto de calificación de despido, ambas partes convinieron en la reincorporación del reclamante así como la cancelación de los salarios caídos, de igual forma se convino que la reincorporación se llevaría a cabo el día 21 de mayo de 2007 a las 10:00a.m, sin embargo, el actor no se presentó a cumplir con su reincorporación, motivo por el cual niega las indemnizaciones por despido demandadas.

4. Niega que el actor haya trabajado horas extras nocturnas, así como los días de descanso y feriados y el bono nocturno.

Finalmente, niega y rechaza que se le adeude cantidad alguna por concepto de diferencias de vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad y utilidades; pues a su decir, el salario considerado para el cálculo de los mismos es incorrecto (…)

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CAPITULO I

LIMITES DE LA APELACIÓN

CARGA PROBATORIA

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, quedando circunscrito el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos de la apelación de la parte actora, y bajo los limites de la prohibición de la reformatio in Peius. ASI SE ESTABLECE.-

De manera que una vez observado lo anterior, debemos previamente, pronunciarnos con respecto a los puntos previos alegados por la representación de la parte actora, específicamente la determinación de la forma de terminación de la relación de trabajo, el establecimiento del pago conjunto o no entre ambas partes de los honorarios del experto, los parámetros de la experticia complementaria de fallo, en cuanto a la revisión de la contabilidad de la empresa, y el último punto es la retención de los salarios indebidos en cuanto a la Seguridad Social.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

En consecuencia, evidencia claramente esta alzada que el único punto de la apelación referido a los hechos es la determinación de la forma de terminación de la relación laboral, por cuanto los restantes aspectos son puntos de derecho que resolverá esta alzada sin el material probatorio aportado; en tal sentido, vistos los términos de la controversia entre las partes en lo relativo a la negativa absoluta de la parte demandada en cuanto al hecho de la justificación de los motivos del presunto retiro justificado, se evidencia que tiene la parte actora la carga probatoria de la demostración de los hechos que generaron los motivos para proceder a retirarse justificadamente; por lo que esta alzada, procede de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio ante el Juez a quo y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES

Marcadas con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J y K, fueron promovidas las instrumentales cursantes a los folios 81 al 138 de la pieza principal del expediente, de las cuales igualmente fue solicitada su exhibición, relativos a recibos de pago a favor del actor. Al respecto este Tribunal, al igual que fue determinado por el juez a quo, deja constancia que la parte demandada en la audiencia de juicio manifestó que dichos recibos son idénticos a los consignados por ella, en tal sentido este Tribunal por aplicación de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene como exacto el texto de los documentos y de los mismos se desprenden lo siguiente:

De las instrumentales cursantes a los folios 81 al 133 de la pieza principal del expediente, se desprenden los pagos efectuados por la demandada al accionante, así como los descuentos relativos a la seguridad social del ex trabajador y es de destacar que en los mismos se evidencia los denominados ingresos por punto; al respecto esta Juzgadora observa que si bien de los aspectos objeto de la apelación de la actora no se encuentran involucradas tales probanzas, esta Sentenciadora las valora a los fines de determinar claramente los parámetros de la experticia complementaria del fallo en caso de concluir la necesidad de la misma, lo cual será motivo de decisión en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 134 al 139, ambos inclusive, relativos a pago por concepto de utilidades, intereses sobre Prestaciones Sociales, liquidación de vacaciones y facturas emitidas por la demandada, las cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto de las mismas no se desprenden elementos de convicción que diluciden el controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

La parte actora promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas ha sido traídas a los autos por la representación judicial de la parte demandante e incorporadas mediante diligencia de fecha 18 de febrero de 2008, quedando insertas a los folios 215 al 220 (ambos inclusive), aduciendo la demandada en la audiencia de juicio al momento de efectuar observaciones a las pruebas de su contraparte que había efectuado la inscripción del ciudadano J.L.B. y que mal podía serle imputado a la empresa que la Institución no la había procesado la misma por lo que a tales fines consigna la planilla de Registro de Asegurado. Así se establece.

La parte actora promovió la testimonial del ciudadano F.M.M., quien compareció a la audiencia de juicio a fin de rendir la declaración respectiva. Respecto al referido testigo, observa esta Sentenciadora que al interrogatorio que le efectuare la representación judicial de la parte actora, éste se limitó a dar respuestas en forma de monosílabos, por cuanto a las preguntas relativas a su conocimiento de la agresión sufrida por el actora de parte de J.F., respondió “sí”, así como a la pregunta relativa a si el descuento del 3% no aparecía en los sobres de pagos, se limita a contestar “no”; en tanto que a la pregunta del convenio del 3% con la empresa respondió “no”; a la pregunta relativa a si J.F., Gerente de la empresa se encontraba presente el día de la agresión el testigo contestó “él llegó, tenía rato en el local, llegó a la caja, entró a la cocina, sacó unos café”. En cuanto a la pregunta efectuada relativa a si el 21 de mayo cuando se reincorpora para hacer el reenganche, se encontraba el ciudadano J.F. o había sido despedio de la empresa el testigo manifestó “De eso no sabía nada”. Al momento de efectuar las repreguntas la representación judicial de la parte demandada dirigida la primera a ¿dónde ocurrió la agresión? El testigo sostuvo que todo empezó en la caja, “no vi cuando discutieron” ni tampoco cuando le ofreció unos golpes “lo jaló y lo llevó a los baños…estaba aruñado y en ese momento venía furioso y le iba a dar con un casco…él se retiró y se fue”. ¿tiene conocimiento que a finales de marzo el ciudadano J.F. ya no trabajaba en la empresa? “No sabía” aludiendo que el 21 de marzo fue el actor a reengancharse y como estaba J.F. en la empresa, no se reincorporó. Al respecto, esta Sentenciadora desecha la declaración del prenombrado testigo por cuanto las preguntas que dirigió la parte actora llevaban consigo una respuesta inmersa, por ello el testigo en la mayoría de las mismas respondió como se indicó en forma de monosílabos, aunado a que el hecho que se pretende demostrar que el actor se retiró el día del reenganche debido a la presencia del ciudadano J.F., lo cual será motivo de interpretación por parte de esta Sentenciadora en la parte motiva del presente fallo en relación a la procedencia o no de un retiro justificado ante tal hecho expuesto por la parte actora en su escrito libelar. Así se decide.-

Promovió las marcadas con las letras M y N (folios 140 al 142 de la pieza principal 1 del expediente), fotografías del actor y CD y sobre las cuales esta Alzada comparte el señalamiento de instancia la momento del análisis de tales probanzas, es decir, “…no les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que fueron desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, aunado a ello, aprecia este Tribunal que no consta la autoría de las fotografías ni el del video, a los fines de constatar su autenticidad, motivos por los cuales se desechan del debate probatorio…”. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

La parte demandada promovió marcada 1 (folios 2 y 3 del cuaderno de recaudos del expediente), acta de fecha 18 de mayo de 2007, al respecto observa esta Alzada que tal y como lo indicó la recurrida al describir la misma se evidencia “…Que en fecha 18 de mayo de 2007, a las 10:00 am. acudieron al Juzgado 33º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas los abogados R.C. y Noslen Tovar en su condición de apoderados de la parte actora y el abogado A.G. por la empresa demandada y de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llegaron a un acuerdo de reenganchar y pagar los salarios caídos los cuales fueron entregados en dicho acto a los apoderados del actor, reenganche que se efectuaría el día 21 de mayo de 2007 a las 10:00 a.m. en la sede de la empresa. Consta igualmente que la Juez verificó las partes actuaron libre de constreñimiento, es decir, de forma voluntaria y que procedió a impartir la homologación al acuerdo, con efecto de cosa juzgada…”. De la documental anteriormente descrita, la cual no ha sido objeto de ataque por la parte actora esta Sentenciadora le otorga pleno valor probatorio y su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada 1-A cursante al folio 5 del cuaderno de recaudos, la cual no ha sido objeto de ataque por parte de la actora, y que esta Sentenciadora la valora por cuanto de la misma se evidencia que el ciudadano actor no procedió a reengancharse tal como se había pactado en el acta analizada con anterioridad, lo cual por demás no constituye parte de la controversia debido a que ambas partes convienen en que el accionante no se reenganchó, sin embargo, el alegato de la parte actora está enfocado en que no cumplió la orden por motivos justificados y que por ello procedió a retirarse. Así se establece.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 6 al 110 (ambos inclusive) relativos al pago de la nómina de la empresa demandada, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas no contribuyen a dilucidar el controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 111 al 130 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos, esta Sentenciadora da por reproducido el análisis efectuado a las mismas al momento de emitir pronunciamiento respecto de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 131 al 139 del cuaderno de recaudos del expediente relativa al horario de la demandada sellado por la Inspectoría del Trabajo, recibo de utilidades a favor del actor, liquidación de prestaciones sociales, y diversas comunicaciones, esta Juzgadora la desecha por cuanto la misma nada aporta a fin de dilucidar el controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

La parte demandada promovió la prueba de testigos cuyo análisis a continuación se efectúa:

En cuanto a la deposición de la ciudadana J.V. al momento de que la representación judicial de la parte promovente la interrogó ésta manifestó que presta servicios en la demandada desde el 29 de julio de 2004 como cajera, que su horario es de 5:30p.m a 12:00m, que prestó servicios con el actor, que su horario de salida era la del cierre. Afirmó que el actor prestó servicios en su mismo horarios después de sus vacaciones. A las repreguntas formuladas por la contraparte manifestó, conocer el actor que entre semana el horario era hasta las 12:00m y los viernes es aproximadamente de 12:30m a 1:00a.m, que presenció el infortunio con J.F., aduciendo que el accionante estaba prestando servicios y que J.F. fue como cliente al local, y ellos se jugaban de palabras, sin embargo, después dijeron que iban al baño y sucedió la agresión, fue fuera del local, en el baño, que el Tolón tomó nota del altercado, allí todo lo que pasa lo sabe la seguridad del centro comercial.

K.P.: al momento de que la representación judicial de la parte promovente la interrogó que presta servicios desde el 1 de agosto de 2006 desempeñando el cargo de asistente administrativo, que el actor fue cambiado al de horario de la noche desde octubre de 2006, que le consta por el pago del bono nocturno, que el actor trabajaba en un horario diurno. Sostuvo que desde octubre de 2006 al actor se le pagaba el bono nocturno. A las repreguntas formuladas por la contraparte manifestó que trabajaba en las oficinas administrativas que quedan fuera del restaurante, que no funciona dentro del local, sostuvo visitar cada quince días el restaurante, tiene conocimiento de la parte administrativa; afirmó que a partir de noviembre se le cancelaba el actor el bono nocturno.

S.C.: al momento de que la representación judicial de la parte promovente la interrogó manifestó que trabaja en la demandada desde el 1 de febrero de 2005, que era asistente administrativo, que ahora es Gerente de administración, que después que el actor regresó de vacaciones le informaron el cambio de horario de éste, que ella estaba involucrada con los recibos de pagos porque tuvo que incluirle el bono nocturno aproximadamente desde octubre. Al momento de ser repreguntada por la representación judicial de la parte actora la testigo indicó tener conocimiento del horario del actor debido a que tenía que estar yendo constantemente al restaurante, si hubiera sido todo el tiempo nocturna en los recibos se paga el bono nocturno; desde que inició el actor hasta que en octubre cambió a horario nocturno. Afirmó, que los descuentos del 3% eran destinados para el fondo de prestaciones sociales, lo cual igual le genera intereses y que en las liquidaciones de prestaciones sociales reintegraban las retenciones. En febrero se hizo un convenio para la propina.

A.M.: al momento de que la representación judicial de la parte promovente la interrogó el testigo sostuvo que presta servicios desde el 27 de julio de 2004 en la demandada, que es encargado de las compras del restaurante, que conoce al actor, que tenían el mismo horario el cual era de 9:30a.m a 5:30p.m., afirmando que el accionante tenía ese mismo horario A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandante manifestó que es encargado de la tienda de El Hatillo desde octubre de 2007 en El Hatillo, que el actor era un buen trabajador, que existía un horario nocturno en el Tolón estuvo hasta septiembre de 2006, y que hasta la fecha presta servicios en El Hatillo. En la noche había otro turno.

De las declaraciones anteriormente analizadas esta Sentenciadora evidencia que las mismas nada aportan a fin de dilucidar el controvertido planteado ante este Tribunal Superior, en consecuencia se desechan las mismas. Así se decide.-

-VI-

CONCLUSIONES

Tal y como se ha indicado con anterioridad estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora y el cual ha delimitado en cuatro aspectos fundamentales. En primer lugar debe dilucidar este Tribunal Superior versa en el cargo desempeñado por el ciudadano actor; como segundo punto tenemos la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto a decir del recurrente el ciudadano J.L.B. tenía motivos justificados para retirarse de la empresa demandada; en tercer lugar se enmarca la denuncia efectuada por la parte demandante relativa a que la experticia complementaria del fallo no debe ser sufragada por la parte actora en partes iguales con la demandada, sino íntegramente por ésta última y además que no debe valerse de la contabilidad de la empresa; y el cuarto y ultimo punto es la retención de los salarios indebidos a decir de la parte actora en virtud de que la empresa demandada no inscribió al accionante en el seguro social y en consecuencia solicita la devolución de las cantidades indebidamente descontadas.

Antes de entrar a dilucidar los aspectos en que ha versado la apelación de la parte actora esta Juzgadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

Tenemos que de la revisión de la sentencia recurrida se observa lo siguiente en lo que al concepto de propinas se refiere:

…este Tribunal pasa a determinar los conceptos que le corresponden a la parte actora derivados de la relación laboral, y a los fines de la cuantificación de los mismos, se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo tomando en consideración la vigencia de la relación desde el día 24 de Agosto de 2004 hasta el día 24 de Marzo de 2007, y un salario conformado de la siguiente manera:

Desde agosto de 2004 a abril de 2005, un salario básico mensual de Bs.F. 350,00 (Bs.350.000,00), 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Desde mayo de 2005 a Diciembre de 2006 un salario básico mensual de Bs.F. 405,00 (Bs. 405.000,00), 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Desde enero de 2007 a febrero de 2007 un salario básico mensual de Bs.F. 512,32 (Bs. 512.325,00) 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Para el mes de marzo de 2007, un salario básico de Bs.F.769,30 (Bs. 769.300,00) 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas…

; en tanto que en la parte dispositiva del fallo, específicamente en el punto segundo indicó “…Se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos de prestaciones sociales: 1) Prestación de antigüedad 146 días, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente y sus intereses de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, adicionándose los dos (02) puntos sobre el diez por ciento (10%) del consumo, más lo percibido por concepto de propina…”.

Por otra parte, tenemos que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (negrillas agregadas).

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, específicamente de la contestación de la demanda, la representación judicial de la accionada indicó que efectivamente el actor percibía propinas, sin embargo, en reiteradas oportunidades señaló en su escrito “…solicito del ciudadano Juez se sirva de llamar a las partes a los fines de hacer una estimación del monto de la propina y para el caso de no lograr conciliación con respecto a la estimación que la misma sea hecha por el Tribunal…”. Pedimento éste que fue omitido por la juez a quo, con lo cual se inobservaron las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad, dejando en manos de un experto, ajeno al proceso la cuantificación del concepto de propinas, lo cual es contrario a lo determinado por la disposición bajo análisis, siendo que el derecho al cobro de propinas como parte del salario, debe ser convenido por las partes en una cantidad determinada, y en caso negativo, estimado por el juez de causa, siguiendo los parámetros que la propia norma precisa; por ello, esta Sentenciadora, a los fines de subsanar dicha omisión, procedió a efectuar las conciliaciones respectivas y las partes del presente juicio dejan por sentado que por concepto de propinas el ciudadano actor se le reconoce el derecho al cobro el la cantidad de Bs. F.10.00 diario, monto éste que efectivamente debe tomarse como parte integrante del salario normal e integral del ex trabajador demandante al momento de efectuar los cálculos de sus derechos laborales. Así se decide.-

Entrando en este estado al conocimiento de los aspectos de la apelación de la parte actora, tenemos, como se ha indicado, como primer término a dilucidar por quien sentencia la forma de terminación de la relación de trabajo. Ahora bien, la parte actora sostiene que la a quo yerra al concluir que el ciudadano J.L.B. desacata la orden de reenganche; señala la a quo que efectivamente de la lectura del libelo y de la declaración de parte da por demostrado que el accionante se abstiene de reincorporarse por fundado temor de recibir una agresión por parte del ciudadano J.F.. Así tenemos que, el ex trabajador indicó dos hechos, el primero la presencia del mencionado ciudadano, al momento de reincorporarse y el segundo es que efectivamente fue a reincorporarse. La demandada por su parte niega en forma absoluta que el accionante fue ese día a reincorporarse con lo cual el actor debía cumplir demostrar los parámetros de los dos hechos señalados.

El artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé:

Serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él:

a) Falta de probidad;

b) Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

c) Vías de hecho;

d) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

f) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; y

g) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto.

Parágrafo Primero: Se considerará despido indirecto:

a) La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste;

b) La reducción del salario;

c) El traslado del trabajador a un puesto inferior;

d) El cambio arbitrario del horario de trabajo; y

e) Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo…

.

Así tenemos que, para que un trabajador materialice un retiro justificado debe indefectiblemente estar prestado servicios; en el caso específico objeto de la presente decisión inexiste prueba en autos que de por demostrado que el accionante cumplió con el acuerdo de reenganche suscrito por las partes ante el Juzgado 33° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en el asunto AP21-S-2007-001362 de fecha 18 de mayo de 2007 y el cual debía materializarse en fecha 21 del mismo mes y año, por el contrario, de las probanzas consignadas por la parte demandada, específicamente la cursante al folio 5 del cuaderno de recaudos, así como de los dichos del accionante tanto en el escrito libelar como en la declaración de parte efectuada en juicio queda demostrado que el reenganche pactado nunca se materializó, pues la representación judicial de la parte actora no procuró probanzas tendientes a demostrar que posterior al acto de reenganche el accionante vista la presencia del ciudadano J.F. en la sede de la demandada procedió a retirarse justificadamente. Aunado a tal argumento, tenemos que de la revisión del acta antes señalada donde se llega al acuerdo de reengancharlo, no estaba prevista condición alguna por parte del demandante, específicamente que se reengancharía solo si no estuviera J.F. prestando servicios para la demandada; con lo cual ninguno de los dos hechos antes descritos estaba demostrado en autos. En tanto que, el argumento utilizado por la representación judicial de la parte actora al momento de fundamentar su apelación, relativo a que ese fundado temor del ciudadano J.B. para retirarse justificadamente puede evidenciarse de los propios dichos de los testigos traídos por la parte demandada debido a que han manifestado que el ciudadano J.F. frecuentaba el centro comercial no es relevante porque esto es un sitio publico, independientemente de que no trabajase en la empresa demandada; escapa de la responsabilidad patronal. No demostró la parte actora que J.F. estaba trabando en la empresa, aunado a que no existía la condición de que no estuviese para reengancharse. Lo que se evidencia de las pruebas de autos, tal como se ha indicado es la abstención por parte del accionante de reincorporarse y ineludiblemente debía acatar la orden de reenganche a fin de poder efectuar un retiro justificado. En consecuencia, debido a los motivos anteriormente explanados, así como los señalamientos efectuados por la a quo en la sentencia recurrida, los cuales se encuentran ajustados a derecho, debe forzosamente esta Sentenciadora declarar sin lugar este aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

Como complemento del punto de apelación que antecede, la parte actora ha manifestado en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, que de las declaraciones de la testigo J.V., se puede evidenciar que la seguridad interna del centro comercial El Tolón toma nota de todos los hechos que acaecen, todo a los fines de restarse consecuencia al hecho de no haber promovido como medio idóneo de prueba informes a la oficina de seguridad del referido centro comercial para verificar la autoría del video que ha sido traídos a los autos, quedando desechado este punto incluso de las propias conclusiones del apoderado actor esgrimidas en la audiencia de Alzada en la que manifestó “…El video fue hecho por la empresa de vigilancia y lamentablemente no fue acompañado de un informe de la empresa de vigilancia, públicamente no tiene autoría a pesar de que proviene de la empresa de vigilancia, sin embargo, el mismo fue admitido por el Tribunal lo cual le da cabida a los hechos narrados. Admitió no haber promovido informes, sin embargo, el Cd muestra la razón del retiro justificado…”. Al respecto, observa quien sentencia que, el hecho de que el tribunal la haya admitido nada tiene que ver con la valoración, pues la a quo tiene el deber de analizar la pruebas y la facultad de desechar las que no considere conducentes para dilucidar la controversia. Con los dichos del apoderado se evidencia que no demostró la autoria del video. Legalmente el video no puede ser valorado como prueba de un hecho controvertido; el abogado omitió promover la prueba de informes con lo cual hace ineficaz la prueba libre promovida. En cuanto a las fotografías y al video, los argumentos de la a quo están plenamente ajustados a derecho. Así se decide.-

El siguiente aspecto a dilucidar por parte de este Tribunal Superior es el atinente a la experticia complementaria del fallo la cual se apela en el sentido de que al entender de la parte actora no tiene porque sufragar los gastos con la demandada de los honorarios del experto, sosteniendo que eso mermaría lo que realmente le corresponde al trabajador. A tales efectos esta Sentenciadora se permite citar sólo algunas de las decisiones en las cuales la Sala de Casación Social al no haber vencimiento total de la parte demandada ha ordenado el pago de los honorarios del experto a ambas partes:

En fecha 11 de enero de 2007, mediante decisión n° 01 con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. la Sala de Casación Social indicó:

…Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 le corresponde 60 días por el salario normal del mes anterior al 19 de junio de 1997, salario que se calculara mediante experticia complementaria del fallo, teniendo las partes la obligación de facilitarle al perito los recibos de pagos generados para dicha fecha…cantidad ésta que se determinará mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar… No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total…

En fecha 12 de julio de 2007, mediante decisión n° 1500 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. la Sala de Casación Social indicó:

…practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, para que determine el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

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En fecha 03 de octubre de 2007, mediante decisión n° 1945 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. a Sala de Casación Social señaló:

…Igualmente, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las opciones establecidas en los literales a), b) y c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, causados desde el 10 de agosto de 2002, fecha de la ocurrencia del accidente hasta la fecha en que esta Sala profirió el dispositivo oral del actual fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que se refiere a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la misma sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra (salvo los intereses de mora), para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

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En fecha 19 de febrero de 2008, mediante decisión n° 155 con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. la Sala de Casación Social indicó:

…Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y de conformidad con la sentencia N° 116 de 2000, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Convención Colectiva de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, ajustará su dictamen al promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación o citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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En el caso específico bajo estudio, observa quien sentencia que la pretensión del accionante ha sido declarada parcialmente con lugar, con lo cual no hubo vencimiento total de la demandada, es decir, no hubo condena en costas, y bajo el sistema objetivo de la determinación de las costas procesales previsto en nuestro ordenamiento jurídico, no resultó vencida totalmente ninguna de las partes, por lo que los honorarios del experto son gastos objetivos del proceso y siendo que no hay condena en costas cada parte debe cubrir gastos. Esto es un problema objetivo que nada tiene que ver que el trabajador sea el débil o si tenia o no derecho a demandar. Si no hay condena total, los expertos son cancelados por ambas partes, ejemplo de ello son las decisiones anteriormente citadas en las cuales no hubo condena en costas y la Sala de Casación Social estableció que los honorarios del experto debían ser cubiertos por ambas partes, debiendo en consecuencia declarar, sin lugar este aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

Como último aspecto de la apelación ejercida por la parte demandante se encuentra su solicitud efectuada en la audiencia de juicio (puesto que no ha sido demandado) relativo al reintegro de las cotizaciones del seguro social. No las demanda sino que incorpora la solicitud en la audiencia de juicio, es decir, de forma extemporánea, por lo que la demandada no puedo contestar ningún argumento en contra de esa petición. En la audiencia de juicio hace los señalamientos al respecto, y la a quo lo declara extemporáneo y además le indicó que no le correspondía bajo los siguientes argumentos (folio 244):

“…Con relación a la reclamación efectuada por el actor en la oportunidad de la celebración de la audiencia, en relación al pago de los descuentos realizados por seguro social obligatorio, este Tribunal observa que, el artículo 62 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, establece lo siguiente:

… Toda persona que de conformidad con la Ley este sujeta al Seguro Social Obligatorio, se considerará como asegurado, aún cuando el patrono no hubiere efectuado la correspondiente participación al Instituto…

(Cursivas de este Tribunal)

Es decir, toda persona que de conformidad con la misma esté sujeta al Seguro Social obligatorio, se considerará asegurado aún en el supuesto de que el patrono no hubiere efectuado la correspondiente participación o inscripción por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, que el actor tenia el facultad de solicitar su inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con prescindencia de la obligación del empleador, en tal sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de sentencia de fecha 10 de abril de 2003, caso Distribuidora Alaska C.A., en la cual dejó sentado lo siguiente:

El primero de dichos postulados descansa sobre la base, de que la Ley del Seguro Social y su Reglamento contemplan, que toda persona que de conformidad con la misma esté sujeta al Seguro Social Obligatorio, se considerará asegurado aun en el supuesto de que el patrono no hubiese efectuado la correspondiente participación o inscripción por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así, se asevera que el actor se reputa como asegurado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo con la accionada.

(Cursivas del Tribunal).

Con motivo de lo antes expuesto, este Tribunal considera que además de que constituye un alegato nuevo por cuanto no fue invocado en el libelo de demanda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante sobre la base del principio de oralidad que impera en el proceso laboral, este Tribunal luego de analizado su reclamo, considera improcedente la reclamación planteada por la parte actora. Así se establece…”.

Argumentos estos compartidos por esta Alzada por ser su criterio reiterado desde el año 2004, tal y como quien sentencia los dejó por sentado en el asunto AP21-R-2005-000349 en el juicio seguido por A.V. en contra de las empresas IMAGEN PUBLICIDAD C.A., PUBLICIDAD VEPACO C.A., K.C.V. DE VENEZUELA C.A., ROSTRO C.A. y VEVAL C.A., del cual se extrae lo siguiente:

…En lo atinente al Sistema de Seguridad Social, se evidencia que la hoy accionante estuvo asegurada, tal como se desprende de la propia afirmación de ella, en su libelo de demanda, como del interrogatorio efectuado por esta Alzada al momento de la Audiencia Oral, en la cual incluso afirma que no le fue cancelado por el Seguro Social el paro forzoso por cuanto, a su decir, la empresa esta insolvente; a lo cual el Grupo de empresas demandadas señala que efectivamente existe tal insolvencia con el SSO, por lo que actualmente se esta procesando por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, una fiscalización en la empresa.

Ahora bien, esta Juzgadora se permite hacer una serie de disquisiciones en cuanto a este aspecto de la pretensión de la accionante, relativas a varios beneficios del Sistema de Seguridad Social; tenemos así:

La Ley del Seguro Social, vigente actualmente por disposición expresa del artículo 130 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, vigente desde el 30 de diciembre de 2002; establece en su artículo 102 lo siguiente “…El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se considerará acreedor con privilegio, por los créditos a su favor causados por cotizaciones dejadas de pagar…Este Privilegio es del mismo grado que el establecido en el ordinal 4° del artículo 1870 del Código Civil…”

Igualmente en sus artículos 62 y siguientes, concatenados con el Reglamento General de la Ley del Seguro Social, disponen:

Artículo 62: Los patronos y los trabajadores sujetos al régimen del Seguro Social Obligatorio, están en la obligación de pagar la parte de cotización que determine el Ejecutivo Nacional para unos y para otros.

Artículo 63: El patrono está obligado a entregar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus trabajadores en la oportunidad y condiciones que establezca el Reglamento. El atraso en el pago causará un interés de mora de uno por ciento (1%) mensual, además de las sanciones correspondientes.

Artículo 64: El patrono podrá, al efectuar el pago del salario o sueldo del asegurado, retener la parte de cotización que éste deba cubrir y si no la retuviere en la oportunidad señalada en este artículo no podrá hacerlo después.

Todo pago de salario hecho por un patrono a su trabajador, hace presumir que aquél ha retenido la parte de cotización.

Así el Reglamento dispone en su articulado lo siguiente:

Artículo 62: Toda persona que de conformidad con la Ley este sujeta al Seguro Social Obligatorio, se considerará como asegurado, aún cuando el patrono no hubiere efectuado la correspondiente participación al Instituto…

Artículo 72: Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al ingreso de un trabajador al servicio de un patrono, éste dará el correspondiente aviso de entrada al Instituto Venezolano de los seguros Sociales, utilizando a tal efecto el formulario que se le suministre. Aún cuando el patrono hubiese omitido el aviso, será responsable por las cotizaciones desde el momento en que comenzó la relación de trabajo sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

Artículo 73: Todo patrono está en la obligación de comunicar al Instituto el despido o retiro de cualquier trabajador, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquél en que se produzca tal hecho…”

Tenemos así, que independientemente de la insolvencia reconocida por las codemandadas; en virtud de que de conformidad con la previsión del artículo 102 de la Ley, trascrito supra, las cotizaciones se entienden causadas; lo cual no puede ser interpretado sino en base a la importancia social de la normativa Constitucional relativa a la Seguridad Social, lo que se traduce en que si bien la empresa-patrono tiene la obligación de pagar las cotizaciones y aportes, si el empleador no retiene la cotización igual el seguro social la entiende y la empresa no puede posteriormente efectuar descuento alguno al trabajador, quien está amparado por la seguridad social desde el momento de su inscripción, sin importar si la empresa-patrono está o no en mora…

El derecho y la garantía a la seguridad social se encuentra institucionalizada a través del IVSS, hasta tanto este sea sustituido por el nuevo esquema organizacional previsto en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; por ello, éste, está en la obligación de accionar y diligenciar la regularización en el tributo de las empresas evasoras, así como determinar las responsabilidades. Por lo que el IVSS como garante del derecho a la seguridad social, debe intentar todas las acciones dirigidas a normalizar la contribución de las empresas evasoras, así como establecer las responsabilidades de las mismas…”.

Interpretación ésta vigente hasta la presente fecha debido a que se continúa aplicando la Ley del Segur Social independientemente de la vigencia de la Ley del Sistema de Seguridad Social. La legislación antes citada en la decisión que antecede indica que si el patrono omite la inscripción del trabajador en el seguro social y le descontase del sueldo las cotizaciones, se debe entender asegurado, por lo que el procedimiento es que el trabajador debe dirigirse al seguro social a fin de que este órgano fiscalice al patrono para que acredite las cotizaciones que le hayan debitado, incluso con el pago de los intereses de mora que la propia ley establece en el 1% mensual, sin embargo, eso no significa que debe reintegrársele la cantidad descontada, la ley lo entiende inscrito en el seguro social, aunque el patrono no lo haya informado. El patrono está en situación de insolvencia y en mora ante el seguro social y el legitimado para actuar es el Ivss, el trabajador tiene el deber de denunciar y el Ivss debe actuar. El dinero retenido le pertenece al seguro social y si el trabajador quiere que se le compute su cotización deberá pedir una fiscalización a la empresa quien está obligada por ley a aportar las cotizaciones a la tesorería nacional. El patrono incumple al pagar al seguro social no es ilegal su descuento sino el no pago por parte del patrono al seguro social; en consecuencia, esta Alzada en la parte dispositiva del presente fallo declarará sin lugar este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

Por último, esta Sentenciadora en las conversaciones conciliatorias llevadas a efecto en la sede de este Tribunal Superior advirtió a las partes que se efectuaría la revisión de las actas procesales con detenimiento a fin de tratar de evitar la realización de una experticia complementaria del fallo. Sin embargo, deben acotarse dos puntos en particular: en cuanto a los salarios están todos evidenciados en los recibos de pago consignados por ambas partes, incluso de la sentencia de instancia se evidencia el señalamiento relativo a la parte fija del salario indicando expresamente:

…Desde agosto de 2004 a abril de 2005, un salario básico mensual de Bs.F. 350,00 (Bs.350.000,00), 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Desde mayo de 2005 a Diciembre de 2006 un salario básico mensual de Bs.F. 405,00 (Bs. 405.000,00), 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Desde enero de 2007 a febrero de 2007 un salario básico mensual de Bs.F. 512,32 (Bs. 512.325,00) 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Para el mes de marzo de 2007, un salario básico de Bs.F.769,30 (Bs. 769.300,00) 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas…

. En lo que respecta los puntos igualmente se encuentran reflejados en los recibos de pago cursantes en autos (folios 81 al 133), debiendo en consecuencia adicionar lo percibido por concepto de propinas cuyo monto diario ha sido pactado por las partes en Bs. 10.00. A criterio de esta Alzada el salario está determinado fija, propina y 2%, sin embargo hay dos puntos que generan la necesidad de efectuar la experticia, primero la determinación de los días de descanso y feriados que no están determinados claramente en la decisión porque en los conceptos condenados indica en el punto 6 del folio 246 “…Días de descanso y feriados: tomando en cuenta los feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, esto es, desde el día 24 de agosto de 2004 hasta el día 21 de mayo de 2007; y por lo que se refiere a los días de descanso: un (01) día de descanso a la semana de acuerdo con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, motivo por el cual en un capítulo aparte de la presente decisión se determinarán los parámetros de la experticia complementaria del fallo a fin de que el fallo no se haga inejecutable o sea motivo de posteriores incidencias en ejecución, todo lo cual efectúa de oficio esta Alzada por cuanto tales puntos no han sido objeto de ataque por ninguna de las partes. Así se decide.-

PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Así tenemos que el salario normal del accionante se compone de salario básico, más puntos por consumo, propinas y bono nocturno, por ello el experto que resulte designado deberá efectuar el cálculo del salario normal devengado por el ex trabajador accionante durante todo el decurso de la relación de trabajo basándose en los recibos de pago cursantes en autos (folios 81 al 133) así como de la contabilidad de la empresa demandada, debiendo tomar en cuenta que la parte fija está compuesta por las cantidades señaladas por la recurrida, es decir, desde agosto de 2004 a abril de 2005, un salario mensual de Bs.F. 350,00, desde mayo de 2005 a diciembre de 2006 un salario mensual de Bs.F. 405,00; desde enero de 2007 a febrero de 2007 un salario mensual de Bs.F. 512,32 y para el mes de marzo de 2007, un salario de Bs.F.769,30, a tales cantidades deberá adicionar lo que corresponde por concepto de ingresos por puntos los cuales se extraen de los recibos antes indicados, así como la cantidad de Bs. F. 10.00 por concepto de propinas y el recargo por concepto de bono nocturno de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual prevé “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”; igualmente, deberá determinar el salario integral tomando en consideración para éste último la alícuota de utilidades a razón de 30 días por año y para la alícuota de bono vacacional de conformidad con las previsiones del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (durante todo el decurso de la relación de trabajo). Así mismo, una vez cuantificados los salarios (tanto normal como integral) el experto procederá a cuantificar la prestación de antigüedad (un total de 146 días) con el salario integral devengado mes a mes, todo de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como deberá efectuar los cálculos por concepto de vacaciones 2004-2005, 2005-2006 y la fracción de 2007 a razón de 41.6 (tal como indicó instancia) y del bono vacacional 2004-2005, 2005-2006 y la fracción del año 2007 para un total de 20.33 (tal como lo indica instancia) y a la cantidad que resulte de estos dos conceptos (los cuales será pagada en base al último salario normal devengado por el accionante) deberá descontar lo recibido por el trabajador de Bs. 1.257.21. Igualmente, se ordena efectuar el cálculo de lo que corresponderá al actor por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario por cada año de servicio (fracción 2004 10 días; 30 días año 2005, 30 días año 2006 y 12.5 días de la fracción 2007) y cuya base de cálculo será, en correcta aplicación del derecho, el promedio de lo devengado en el año correspondiente (incluyendo lo recibido por concepto de bono vacacional) al que se causó el derecho y a la cantidad que resulte deberá descontar lo recibido por el accionante de Bs. 1.408.00. Se condena además a la demandada al pago de los días de descanso y feriados acaecidos durante el decurso de la relación de trabajo que ha unido a las partes la cual inició el día 24 de agosto de 2004 hasta el 24 de marzo de 2007, tomando en consideración para el año 2004 demanda la cantidad de 02 días de descanso, para el año 2005 un total de 52 días, para el año 2006 son un total de 28 días de descanso y para el año 2007 un total de 1 día de descanso para un total de 80 días de descanso los cuales serán calculados a razón del último salario normal con el recargo del 50% de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo; y en tanto que los días feriados corresponden a un total de 14 días los cuales serán calculados en base a un recargo del 50% del salario normal de conformidad con las previsiones del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por último, se deja expresa constancia que tal y como ha sido establecido supra los honorarios del experto serán sufragados por ambas partes. Así se decide.-

Por último, se condena a la demandada al pago de los conceptos antes indicados (prestación de antigüedad y sus intereses desde el mes en que nació el derecho hasta la finalización de la relación de trabajo que ha unido a las partes (24-03-2007); ahora bien en fecha 02-08-2004 la parte actora recibió por este concepto la cantidad de Bs. 117.47 cantidad ésta que el experto deberá descontar en dicho mes en que han sido cobrados con lo cual agrega esta Alzada que afecta la capitalización de los intereses sobre la prestación de antigüedad. Con lo cual los parámetros de la experticia en cuanto al cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad a fin de que no exista un enriquecimiento por parte del trabajador quien recibiría más intereses de los que realmente le corresponden; vacaciones 2004-2005, 2005-2006 y fracción 2007; bono vacacional 2004-2005, 2005-2006 y fracción 2007; utilidades; días de descanso y feriados y bono nocturno, conceptos éstos que serán calculados en base a los parámetros de la experticia complementaria del fallo antes indicada.

Igualmente, se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en base a los parámetros establecidos por la recurrida, es decir, desde el 24-03-2007 hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, para lo cual “…el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 de fecha 10/7/03, ni serán objeto de indexación…”.

Por último, se condena a la demandada al pago de la indexación en base a los señalamientos efectuados por instancia, es decir, “…el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias y tomando en consideración los parámetros establecidos en sentencia Nº 1137 de fecha 22 de junio de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en solicitud de revisión interpuesto por el abogado A.V., en la cual ratifica sentencia Nº 2191 de fecha 6 de diciembre de 2006, caso A.D. de Jiménez, según cual, la corrección monetaria para los casos iniciados bajo la vigencia de la derogada legislación adjetiva laboral, debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, supuesto que no se configura en el caso de autos, toda vez que en este caso, se trata de una demanda interpuesta en fecha 20 de junio de 2007, es decir, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se decide.

-VII-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 03 de abril de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por J.B. en contra de de Inversiones Aikido 2004, c.a. e Inversiones F-2003 c.a. (Restaurant Viva Vino, Wine Bar), en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos condenados en la parte motiva del presente fallo y en base a los parámetros de la experticia complementaria del fallo ordenada a realizar por este Tribunal Superior. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: se exonera a la parte actora del pago de costas en el presente recurso de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena participar a la Juez Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil ocho (2008).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

I.O.

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

Exp. AP21-R-2008-000545

FIHL/KLA