Decisión nº 152-2014 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 30 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

204° y 155°

Exp. Nro. 1607-14

Decreto de Medidas

Cautelares Innominadas

El 30 de mayo de 2014, el abogado M.J.B.B., inscrito en INPREABOGADO bajo el Nro. 56.699, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.879.806 y del mismo domicilio, según se desprende de instrumento poder que riela desde los folios 71 al 74 del expediente judicial, interpusieron Recurso Contencioso Tributario con solicitud de medidas cautelares contra los actos administrativos contenidos en la Decisión Administrativa distinguida con letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/AAJ/2014/1654 del 8 de abril de 2014 emitida por el Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT y el Acta de Reconocimiento signada con las letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-310-1 del 6 de marzo de 2013 emitida por el funcionario reconocedor A.A.E.H., titular de la cédula de identidad Nro. 14.448.569, adscrito a la prenombrada Aduana, que determinó el incumplimiento por parte del consignatario del vehículo de las formalidades para su ingreso bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros no acompañado, dando origen a la imposición de la pena de comiso consagrada en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, sobre Un (1) Vehículo, Marca Toyota, Modelo: 4runner Limited, Año: 2011, Tipo: camioneta, Transmisión: Automática, Cuatro Puertas, Seis Cilindros, Serial de carrocería signado con letras y números JTEBU5JRXB5047996.

I

DE LA ADMISIÓN TEMPORAL.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 01636 de fecha 30 de septiembre de 2004 (caso: PANADERIA Y PASTELERIA SIERRA NEVADA, C.A. en contra de acto emanado del SENIAT), ha dejado sentado que debido a la naturaleza preventiva y consecuencialmente accesoria de las solicitudes cautelares, el tratamiento procesal de las mismas dependerá de la revisión y análisis previo que se realice del recurso correspondiente, y en consecuencia antes de a.l.p.d. la solicitud de cautela, corresponde examinar la admisibilidad del recurso respectivo.

Ahora bien, acorde al criterio antes explanado, este Despacho judicial debe analizar previamente si admite temporalmente el presente recurso, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. Es una resolución provisional, que no sustituye el pronunciamiento a que se contrae el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001, ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 268 eiusdem.

En razón de lo expuesto, y por cuanto la acción deducida en principio no es contraria a la ley, al orden público o las buenas costumbres (Artículo 341 Código de Procedimiento Civil), este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Z.A.T. el presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente Nro. 1607-14, interpuesto por el ciudadano J.A.V.M., supra identificado. Así se declara.

Admitido temporalmente el recurso, pasa este Órgano a analizar la solicitud cautelar.

II

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

Los apoderados judiciales de la recurrente sustentan su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifiesta textualmente, lo siguiente:

:..(…)… Pido respetuosamente al Tribunal, en aplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ordené suspender los efectos de los actos recurridos, y muy especialmente el correspondiente a la pena de comiso, pues la ejecución del mismo sin duda le causará graves perjuicios a mi representado, y toda vez que del presente escrito de recurso se desprende un fomus bonis juris calificado o apariencia de buen derecho y el periculum in mora, lo cual se desprende del análisis y los motivos de la presente impugnación.

…Igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito respetuosamente al Tribunal decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, a los fines de preservar el derecho constitucional a la propiedad, así como la conservación del vehículo frente a su falta de uso o debido a las condiciones propias de almacenamiento, en el sentido siguiente: 1.Que se le prohíba a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción, hasta tanto exista sentencia firme en el presente asunto; 2.- Ordenar que el recurrente, sus apoderados o a través de cualquier persona que éstos designen expresamente por escrito, dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria , a los fines que se pueda encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia Aduanera;3.- Se ordene al mencionado Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo, impartir las ordenes necesarias para que el vehículo aquí descrito, sea ubicado en un área donde, el recurrente, sus apoderados, o personas autorizadas, puedan tener accesos; a los fines de mantener bien resguardado y con la debidas condiciones de mantenimiento y funcionamiento, el referido vehículo…

.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Para resolver sobre el pedimento cautelar formulado por la representación judicial del ciudadano J.A.V.M., fundamentado en lo previsto en el artículo 263 ibidem, es menester hacer previamente las siguientes consideraciones:

El Código Orgánico Tributario de 2001 a diferencia de los Códigos anteriores (1982, 1992 y 1994), prevé que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto administrativo impugnado. No obstante, el recurrente podrá solicitar la suspensión total o parcial del acto administrativo que impugna y a su vez el juez o jueza que conoce de la causa, tiene la potestad de acordarla total o parcialmente.

En efecto, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios a interesado, o si la impugnación se fundamentare en la

apariencia de buen derecho (…)

.

Se trata entonces de una medida cautelar nominada de suspensión de efectos consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Es innegable que con esta nueva previsión del legislador contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, referida a la no suspensión automática de los efectos del acto, se retoma el principio general del derecho administrativo en cuanto a la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto.

Ahora bien, como se observa de la norma prevista en el artículo 263 ut supra, el legislador previó dos (2) requisitos alternativos para que resultara procedente la suspensión, vale decir, i) la apariencia del buen derecho(fumus boni iuris), esto es, probabilidad fundada o verosímil del derecho invocado por el actor, lo cual es compatible con la idea de que se trata de una presunción de actuación administrativa ilegal; o ii) el peligro de daño que la ejecución del acto pudiera causar al solicitante (periculum in damni).

A pesar de que una interpretación gramatical de la norma haría suponer que basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de ellos para que el juez deba adoptar la medida, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión tenían que ser concurrentes, toda vez que un juez o jueza no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de suspensión y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta. Veáse sentencia Nro. 607 de fecha 3 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso Deportes El Marquez, C.A., Exp Nro. 2003-0354, ratificada en sentencia Nro. 737 de la Sala Político Administrativa, de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso M.B.V. S.A., Exp. Nro. 2004-235.

La jurisprudencia citada ha realizado una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido, debe entenderse de la referida disposición legal que para que el juez o jueza contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador o juzgadora la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez o jueza contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez o jueza de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede deriva únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En conocimiento del razonamiento jurisprudencial sostenido por la preindicada Sala, en torno al tratamiento que debe dársele a la medida cautelar nominada contemplada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, procede este órgano jurisdiccional a analizar la procedencia o no de la cautela solicitada por el ciudadano J.A.V.M., con base en el derecho y en los documentos que cursan a los autos:

Así, con respecto al requisito del fumus bonis iuris, observa este Tribunal que el apoderado judicial del recurrente basa la presente solicitud en la preservación del derecho constitucional a la propiedad sobre un vehículo Un (1) Vehículo, Marca Toyota, Modelo: 4runner Limited, Año: 2011, Tipo: camioneta, Transmisión: Automática, Cuatro Puertas, Seis Cilindros, Serial de carrocería signado con letras y números JTEBU5JRXB5047996, a través del acto administrativo distinguido con la letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/AAJ/2014/1654, del 8 de abril de 2014 emanado de la Aduana precitada, fundamentado en un falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Administración consideró que:

“…Vistos los documentos adjuntos a la declaración de aduanas Nro. C-310 de fecha 08/01/2013, transmitida por la Agencia de Aduanas SERVICIOS ADUANALES ESPECIALIZADOS, C.A. (SAECA), registrada por ante la Aduana principal de Maracaibo, en representación del ciudadano J.A.V.M., identificado con el registro de información fiscal (R.I.F) Nro. V-12879806-0, se evidencia del análisis de los mismos, que el titulo de propiedad que ampara el vehículo antes descrito, no cumple con las condiciones establecidas en la Resolución 924 del 29/08/1991, por cuanto no fue emitido con once (11) meses de antelación al ingreso del vehículo al territorio nacional. Por otra parte en el pasaporte Nro. D0235831, perteneciente al ciudadano J.A.V.M., antes identificado, en la página cuatro (04) se observa del sello del servicio de migración de la República Bolivariana de Venezuela del M.I.J Onidex de salida, por el Aeropuerto Internacional S.B.d.M. de fecha 09/03/2007, sin que se evidencie en el reseñado documento sello de migración de entrada en el país del referido ciudadano. Sin que hasta la fecha se haya demostrado el ingreso al país del ciudadano J.A.V.M., para gozar del beneficio del régimen aduanero especial de equipaje.

De lo anteriormente expuesto se evidencia que el vehículo marca: Toyota, Modelo: 4Runner Limited, Año: 2011, Tipo: Camioneta, Transmisión Automática, Cuatro Puertas, 6 Cilindros, Serial: JTEBU5JRXB5047996, consignado con el RIF. No. 128798060, no cumple con las formalidades para su ingreso bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros, toda vez, que para gozar del beneficio invocado por el pasajero, se requiere el cumplimiento integral de las condiciones a las cuales se encuentra sujeto el régimen de introducción de vehículos bajo el Régimen de equipaje, establecidas en citada Resolución, de tal manera se niega firmemente, el Silencio de Prueba propuesto, pues el Certificado de uso mencionado no se trata de una prueba de la cual ha sido omitida su valoración, por En (sic) de lo citado por la parte recurrente sobre el criterio acogido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 21/06/2000: “para que el vicio de silencio de prueba sea apreciado, como factor que deriva en una falta de motivación, es necesario que la prueba silenciada afecte sensiblemente la sentencia…”, es de aclarar que aunque esta Administración no incurre de ningún modo en el Silencio de Prueba, valorar la prueba del Certificado de Uso de manera aislada tampoco constituye un hecho que perturbe sensiblemente la sentencia.

…Por lo antes expuesto, siendo que en el caso de marras, la mercancía amparada en la declaración única de aduanas, DUA C-310 de fecha 08/01/2013, registrada por ante la Aduana principal de Maracaibo, por la empresa SERVICIOS ADUANALES ESPECIALES, C.A. (SAECA), en representación del ciudadano J.A.V.M., identificado con el registro de información fiscal (R.I.F) Nro. V-12879806-0, descrita como: Un (01) Vehículo Marca: Toyota, Año: 2011, Modelo 4Runner Limited, Seria: JTBU5JRXB5047996, se encontraba condicionado su ingreso al cumplimiento de las normas complementarias 1 y 7 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas, cuyo cumplimiento fue inobservado por el consignatario, resulta procedente …(…)… “Convalidar la pena de COMISO, aplicada en el Acta de siglas y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-310-1 de fecha 06/03/2013, conforme lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre la mercancía descrita , amparada por la Declaración Única de Aduanas DUA C-310 de fecha 08/01/2013, registrada por la Agencia de Aduana SERVICIOS ADUANALES ESPECIALES C.A., en representación de la contribuyente J.A.V.M., identificado con el registro de información fiscal (RIF) Nro. V-12879806-0, la cual llego al territorio nacional a través de la Aduana Principal de Maracaibo, en fecha 13/12/2012. (Folio 27 y 28 con su respectivo vuelto del expediente judicial)

Al respecto este Tribunal estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del presente recurso objeto de examen.

De acuerdo a lo anterior, resulta necesario entrar a conocer los requisitos que deben cumplirse a los efectos del régimen de equipaje de pasajeros previstos en el artículo 1 de la Resolución Nro 924 de 1991, el cual reza:

Artículo 1.- La importación de vehículos automóviles usados para el transporte de personas, que ingresen al país bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros quedará sujeta a las siguientes condiciones:

1.- Cada pasajero sólo podrá introducir formando parte de su equipaje, un (1) vehículo sin restricción en cuanto a la marca y al modelo.

2.- El pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año.

3.- El vehículo debe ser propiedad y de uso personal del pasajero, debiendo estar amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo. Dicho certificado debe ser expedido con no menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país.

4.- A los efectos de la nacionalización de los referidos vehículos, el interesado deberá presentar documentación debidamente legalizada ante el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses. Dicha documentación incluirá la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.

De la norma supra transcrita, se deduce que para la nacionalización de vehículos importados mediante el régimen de equipaje de pasajeros, entendido éste -conforme la legislación aduanera- como el conjunto de efectos de uso o consumo personal que traiga el viajero al arribar al país que no demuestren finalidad comercial, se debe cumplir con una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra que el vehículo debe ser de uso personal del pasajero, debidamente amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo.

Así en el caso de autos, se observa que la Administración Aduanera aplicó el comiso del vehículo ingresado al territorio nacional bajo régimen de equipaje de pasajeros por el ciudadano J.A.V.M., por considerar que la documentación presentada por el interesado, se observa que la fecha del registro del titulo de propiedad no cumple con el período requerido por el numeral 4 artículo 1° de la Resolución Nro. 924 del 29 de agosto de 1991, publicada en Gaceta Oficial Nro. 34.790 del 3 de septiembre de 1991, esto es, “al tener menos de once (11) meses antes de su ingreso al país”. (Destacado del Tribunal).

Ahora bien, de la revisión del expediente judicial, pudo este Despacho Judicial constatar que cursa en autos documento público denominado Certificado de Uso Nro. 1722012-00003569, emanado de la Embajada Consulado de la República Bolivariana de Venezuela, Embajada de Venezuela en W.D. de los Estados Unidos de América, suscrito por la Segunda Secretaria Luisa Meza, Luisa Meza, en fecha (2) de octubre dos mil doce (2012), que acredita y certifica la propiedad del vehículo decomisado, y deja constancia expresa de la permanencia del consignatario del equipaje de vehículo no acompañado en los Estados Unidos de América por un período de seis (6) años, (Veáse folio 81 del expediente judicial).

En conexión con lo indicado este Juzgado observa que del Certificado de Uso al no haber sido impugnado por los apoderados sustitutos de la Procuraduría General de la República debe tenerse como fidedigno, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con lo contemplado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario en consonancia con la previsión contenida en el artículo 139 de la Ley Orgánica de Aduanas, y en consecuencia como cierto su contenido en lo que respecta a que el ciudadano J.A.V.M., permaneció en los en los Estados Unidos de América por un período de seis (6) años, mucho más del tiempo mínimo exigido en el literal b) del artículo primero de la Resolución Nro. 924, razón por la cual, se presume que la Administración Aduanera al implementar la pena de comiso, incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que el recurrente había incumplido con lo establecido en el citado dispositivo legal; lo cual conculcaría el derecho de propiedad del recurrente, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Así se declara.

En este contexto, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste la pretensión del recurrente frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Aduanera, respecto a la sanción de comiso sobre el vehículo supra identificado que es propiedad del ciudadano J.A.V.M.A. se decide.

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, procede este órgano jurisdiccional a verificar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el otro extremo exigido –según el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Político- Administrativa, del periculum in damni.

Sobre el particular en atención a criterios de nuestro M.T. de la República que ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto, produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

Sobre la base de lo expuesto aprecia este Despacho Judicial por máxima de experiencia y tomando curia, no puede soslayar esta juzgadora el hecho que por aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas, toda mercancía comisada puede ser objeto de remate, lo cual sería la situación en que pudiera estar el vehículo antes citado, porque si la Administración Aduanera decidiera sacar a remate el mismo, y, ulteriormente, se declarará la nulidad de la medida de comiso aplicada, se podría no sólo privar al recurrente de su propiedad, sino que resultaría imposible recuperarlo como consecuencia de su adjudicación en remate, aún cuando resulte ganador en el juicio.

Siendo esa la situación fáctica que debe evaluar quien tiene la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo, la hipótesis de que la sentencia definitiva que se dicte, sí declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el consignatario del equipaje de vehículo no acompañado y anula el acto administrativo impugnado, a través del cual la Administración Aduanera ordenó el comiso del vehículo que pertenece al recurrente, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas al consignatario del equipaje de vehículo no acompañado.

En consecuencia, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, a criterio de esta sentenciadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la recurrente, cuyo restablecimiento jamás sería en forma justa e inmediata lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reestablecimiento del derecho de propiedad sobre el vehículo objeto de comiso derecho que se vería presuntamente disminuido ante la posibilidad de que la Aduana proceda a efectuar el remate del mismo, así como el posible deterioro que pudiera sufrir el vehículo, no susceptible de reparación en el supuesto de que se declare con lugar el recurso ejercido.

Este criterio ya ha sido acogido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni. no obstante, aun cuando se encuentran probados los requisitos del peligro de daño y la presunción del buen derecho, considera este Tribunal, acogiendo la doctrina emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencia Sala Político-Administrativa de fecha 26 de febrero de 2013, con ponencia de la Magistrado Mónica Misticchio Tortorella, Exp. Nro. 2012-1436), que toda vez el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008 establece que:“...(…)…cuando la mercancía sea de operación prohibida, reservada, sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos arancelarios deberá procederse al comiso de la misma y no podrá aceptarse fianza o garantía de ningún tipo para su entrega” (Subrayado del Tribunal), en una materia como la aduanera, que puede eventualmente causar riesgos o perjuicios irreparables por el paso de una mercancía, no puede ser la entrega absoluta de la mercancía el resultado querido por el legislador. En consecuencia, debe esta juzgadora ponderarlos intereses fiscales y, en tal sentido, toda vez que se tiene establecido que no es procedente la suspensión de los efectos del comiso por no poderse afianzar el interés fiscal, declarar improcedente la medida nominada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

RESUMEN.

Por las razones expuestas y en aras de preservar el derecho constitucional a la propiedad invocado por el recurrente, así como la conservación del vehículo frente a su falta de uso o debido a las condiciones propias de su almacenamiento, que en definitiva pudiera resultar adjudicado al propio Fisco Nacional si se llegase a determinar que el recurrente incumplió con los requisitos del régimen especial de equipaje de pasajeros, resulta forzoso para esta Juzgadora dictar las siguientes medidas innominadas:

1. - Prohibir a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no exista sentencia firme en el presente asunto;

2. - Ordenar que el recurrente bien sea personalmente o a través de la persona que él designe expresamente por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pueda encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la referida medida innominada otorgada.

3. - Ordenar al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) impartir las ordenes necesarias para que el vehículo, marca toyota, modelo: 4runner limited, año: 2011, tipo: camioneta, transmisión: automática, cuatro puertas, seis cilindros, serial de carrocería signado con letras y números JTEBU5JRXB5047996, sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener a buen resguardo y con las debidas condiciones de mantenimiento y funcionamiento el referido vehículo. Así se decide.

   IV

   DISPOSITIVO.

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por el abogado M.J.B.B., supra identificado, procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.V.M. antes identificado. Y en consecuencia se proceden las siguientes medidas cautelares innominadas:

1. -Se PROHIBE a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

2. -Se AUTORIZA al accionante o a la persona que él designe por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecutela protección cautelar innominada de tipo conservativa.

3. -Se ORDENA al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que el vehículo Un (1) Vehículo, Marca Toyota, Modelo: 4runner Limited, Año: 2011, Tipo: camioneta, Transmisión: Automática, Cuatro Puertas, Seis Cilindros, Serial de carrocería signado con letras y números JTEBU5JRXB5047996, propiedad del ciudadano J.A.V.M., sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener en buen funcionamiento el referido vehículo.

   Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008 y boleta de notificación al ciudadano J.A.V.M.. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil trece (2014).Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   La Jueza Temporal,

   I.C.J.

   La Secretaria Accidental,

   Abg. Elainy B J.G.

   En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión interlocutoria y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo el Nro. ________ - 2014, y se libraron Oficios Nros. _______2014 y ___________ 2014 dirigidos al Procurador General de la República y al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del SENIAT, respectivamente y Boleta de notificación al recurrente.

   La Secretaria Accidental

   Abg. Elainy B J.G.

   ICJ/ebjg.-