Decisión nº 207-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 10 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2011-000500

ASUNTO: VP02-R-2011-000500

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. L.R.B.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Sexta Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de defensora del imputado J.A.Y., identificado en actas, contra la decisión 3C-668-11, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 17 de Mayo de 2011, la cual entre otras cosas decretó sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa a favor del imputado J.A.Y., en la causa seguida en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la causa en fecha 19 de Septiembre de 2011 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 22 de Septiembre de 2011, declaró admisible el recurso presentado, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la Abogada MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Sexta Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de defensora del imputado J.A.Y., identificado en actas, que de conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, apela contra la decisión 3C-668-11, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 17 de Mayo de 2011.

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y en el punto denominado “DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, inicia transcribiendo un extracto de la decisión recurrida y narra que: “ a criterio de esta defensa…no existe una debida motivación a los efectos de explicar o bien señalar que elementos de convicción indican la participación de mi defendido en el hecho descrito, y a su vez cuales son los elementos que lo excluyen de tal participación al ciudadano Alexis Guanipa…”.

Arguye: “…Es importante señalar para que esta defensa que la solicitud de sobreseimiento interpuesta por el mismo ministerio (sic) público (sic) se fundamenta en el artículo 318 ordinal 1(sic)…”; continúa la defensa citando el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refiere que: “…si se entiende que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado debe especificarse el motivo que origino (sic) tal conclusión, y de la revisión efectuada a la causa se constato (sic) que los elementos de convicción y probatorios ofertados en el escrito de acusación no demuestran que mi defendido haya participado en el hecho punible, haciendo procedente para él igualmente el sobreseimiento en la causal contenida en el ordinal 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal …”; continúa la defensa citando los elementos de convicción utilizados por la Jueza A-quo para fundamentar la decisión impugnada.

Manifiesta: “De la lectura realizada a cada una de las anteriores no se evidencia circunstancia alguna que permita distinguir a mi defendido del coimputado en la narración de los hechos, y si bien, el ministerio (sic) público (sic) consideró que los hechos alegados no pueden atribuírsele al imputado no es menos cierto que, tampoco ha consignado algún documento para que lo excluya…”

Aduce que: “Nuestro ordenamiento jurídico se encuentra basado en el principio in dubio Pro reo, el cual establece que cuando existe cualquier duda se favorecerá al reo sin excepción alguno, y en el presente caso no ha quedado claro al ministerio (sic) publico (sic) que el mismo haya podido verse involucrado en el hecho descrito, con lo cual su conducta igualmente quedaría ajustada a lo contemplado en el tan mencionado ordinal 1 (sic)del artículo(sic) 318 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Señala el recurrente que: “esta defensa considera que el tribunal de control no tiene fundamento alguno para negar la solicitud de sobreseimiento al ciudadano J.Y., y más (sic) aun (sic)en aplicación del Efecto Extensivo, el cual es perfectamente aplicable al presente caso al existir igualdad de delito, pena, participación, entre otros…”.

Finalmente indica en el punto denominado “PETITORIO”, solicita sea admitido el recurso de apelación y declarado con lugar el mismo, anulando la decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual se acordó declarar sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa en relación al Sobreseimiento de la causa a favor del acusado J.A.Y., e igualmente que, la Corte de Apelaciones proceda a decretar el mismo, y, en consecuencia, otorgue la libertad inmediata de su defendido, por efecto extensivo, todo ello en atención a la tutela judicial efectiva, principio de igualdad e in dubio pro reo.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados C.D.H., actuando con el carácter de Fiscal Principal y M.C.L.G., Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dan contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comienzan su contestación al recurso esbozando lo alegado por la Defensora en su escrito de apelación y manifiestan lo siguiente: “…PRIMERO: En relación al planteamiento esgrimido por la defensa en su escrito de Apelación de Autos es infundada, toda vez que al momento de individualizar esta Representación Fiscal y de presentar el escrito de acusación en contra del ciudadano 1.- J.A.Y. como AUTOR en la comisión del tipo penal establecido en el SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO (sic)149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS que sanciona la autoría en la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, presentó fundados elementos de convicción que comprometen seriamente la responsabiIidad penal del mismo en el Delito imputado a saber…”; los representante del Ministerio Público, proceden a enumerar los elementos de convicción, utilizados en su escrito acusatorio, sobre los cuales basó la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En el punto denominado “SEGUNDO”, indican: “plantea la defensa EL EFECTO EXTENSIVO A FAVOR DE su (sic) DEFENDIDO alegando que El tribunal no tiene fundamento alguno para negar la solicitud de sobreseimiento al ciudadano J.Y., estas Representaciones Fiscales, discrepan completamente de los alegatos del (sic) defensa pública, en razón de que el acusado J.A.Y. no se encuentran en la misma situación jurídica con respecto al ciudadano A.A.G. … ya que queda plenamente demostrado que la conducta desplegada por el ciudadano J.A.Y. en los hechos ocurridos en fecha 30-12-2010, no es la misma que el ciudadano A.A.G., como se verifica de las entrevistas rendidas por ante este despacho fiscal en fecha 31-01-11 rendida por los funcionarios policiales actuantes…; ahora bien no es menos cierto que el ciudadano A.A.G. se encontraba en lugar de los hechos, no es menos cierto que una vez que los funcionarios policiales le practicara la inspección corporal de conformidad con lo previsto en el articulo (sic)205 del Código Orgánico Procesal Penal, no le fue localizada ninguna evidencia de interés criminalístico adherido (sic) que logren demostrar su responsabilidad o culpabilidad en algún delito. Así mismo (sic) del curso de la investigación realizada no se logro (sic)determinar una vinculación entre dicho ciudadano y el acusado, mas allá del simple hecho de su presencia en el lugar donde fueron detenidos, razón por la cual Estos Representantes Fiscales, solicitaron de conformidad a lo establecido en Artículo 318, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, se Decrete el Sobreseimiento, por cuanto el HECHO OBJETO DEL PROCESO NO PUEDE SER ATRIBUIDO AL IMPUTADO…”, continúan los fiscales del Ministerio Público, citando el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumentan que: “En este sentido consideran estas representaciones fiscales que no se adecua la pretensión de la contraparte al solicitar, en este Asunto Penal la aplicación del principio invocado a favor del ciudadano J.A.Y. por que (sic)no se encuentra en la misma situación jurídica que el ciudadano A.A. GUANIPA…”.

Manifiestan que: “… ofrecieron las testimoniales de los funcionarios S/2DO ALEXANDER RAMÓN SUÁREZ QUERALES…y S12D0 A.J. GORDILLO PETIT, … FUNCIONARIOS adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, destacamento 33, con sede en Cabimas, tomadas por antes este Despacho fiscal en fecha 32/p1/11, a los fines de que ampliaran los hechos ocurridos en fecha 31/11/10, toda vez que son los funcionarios actuantes y practicaran la actuación de los ciudadanos J.A.Y. y A.A.G., porque estos medios de prueba no son documentales y se incorporaron debidamente en el escrito acusatorio como testimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que declararán en Juicio (sic) oral y Público (sic), cuyas deposiciones son legales, útiles, pertinentes y necesarias a fin de demostrar la comisión del tipo penal, así como la participación del Imputado (sic) de autos en el hecho punible, por el conocimiento que tienen de los hechos objeto del proceso y que se encuentran insertas en los folios 44 y 45 de la causa fiscal signada bajo el numero 24F44-0378-10...”.

Establecen: “…Por lo que siendo la Decisión (sic) de la Recurrida (sic), que por demás, considera esta Representación Fiscal, que es debidamente fundada, motivada y ajustada a Derecho, en el sentido de que el Ciudadano Juez, además de valorar los suficientes elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, se tomó en consideración, la pena a imponer en este tipo de Delitos (sic), así como la pluriofensividad que proyectan y la magnitud del daño causado a una comunidad indeterminada de personas, a toda una colectividad, en este tipo de Delitos en materia de Drogas, así como el perjuicio al Estado Venezolano. Decisión verdaderamente fundada, que hicieron procedente en Derecho admitir totalmente la acusación en contra del acusado J.A.Y. como AUTOR en la comisión del tipo penal establecido en el SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS que sanciona la autoría en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”.

Finalmente solicitan los representantes del Ministerio Público, que sea ratificada la decisión del Tribunal a quo y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva d Libertad que recae sobre el imputado de autos anteriormente mencionado y, en consecuencia se aperture la celebración del juicio oral y público.

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

La recurrente MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Sexta Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de defensora del imputado J.A.Y., identificado en actas, fundamenta su recurso de apelación en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión 3C-668-11, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 17 de Mayo de 2011, la cual entre otras cosas decretó sin lugar la solicitud de la defensa sobreseimiento de la causa a favor de su representado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este sentido, esta Sala de Alzada a los fines de resolver el recurso de planteado, considera oportuno plasmar parte del contenido de la decisión impugnada que riela a los folios veintidós (22) al veinticinco (25) de las presentes actuaciones, decisión de fecha 17 de Mayo de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual el referido Juzgado establece:

… Seguidamente la ciudadana Juez hizo la siguiente exposición: Finalizada la presente audiencia, esta Juzgadora pasa a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas, a tenor de lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la acusación formulada por el Ministerio Público contra el imputado J.A.Y., por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se admite totalmente, toda vez que la misma, no adolece de defecto de forma y además de cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para su elaboración previamente se cumplieron los pasos procesales ceñidos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los elementos de convicción en los cuales el Ministerio Público fundamenta la acusación, son serios y suficientes para estimar que el imputado J.A.Y., tiene comprometida su responsabilidad penal en los delitos atribuidos, en virtud de lo cual, se admite totalmente la acusación. Así mismo (sic), se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público. Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico respecto a mantener al acusado la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los fines de garantizar las resultas del proceso, constatándose que se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo se desprenden de las actas fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad o coautoría del imputado J.A.Y., en el hecho punible que le imputa la ciudadana representante del Ministerio Público, considerando este Tribunal que los supuestos que en este caso motivan la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad no se han modificado, por lo que lo procedente en derecho es mantener la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; declarándose Sin Lugar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación solicitada por la defensa por cuanto las circunstancias que dieron origen al delito imputado no han variado y los elementos en que se fundamenta participación (sic)del imputado en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO son diferentes a las del ciudadano A.A.G., existiendo elementos de convicción que hacen estimar la comisión del delito imputado por el Ministerio Público. Igualmente se declara con lugar la promoción de los testigos ofrecidos por la defensa a los fines de garantizar el derecho a la defensa del imputado. Con respecto a la solicitud de de (sic) Sobreseimiento del ciudadano A.A.G., de la revisión de las actas se evidencia que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, toda vez que en su contra según la actuación policial inicial y la investigación realizada por el Ministerio Público no surgieron elementos de convicción suficientes para determinar la participación del ciudadano A.A.G. en la comisión del delito TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se acuerda el sobreseimiento de conformidad con el 318, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

. (Negritas y subrayado de la Sala).

De la decisión impugnada se evidencia, que la Jueza de instancia, procedió a considerar que en el caso de marras, con respecto al representado de la defensa de autos, no concurrían iguales elementos de convicción, a los fines de decretar el sobreseimiento a favor del mismo, por lo que declaró sin lugar la solicitud de esa defensa, con respecto a dicho alegato, sin que la manera en la cual fue atendido dicho pedimento, pueda considerarse como inmotivación por parte de la Jueza a quo.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N.° 2465, que expidió el 15 de octubre de 2002 (Caso: J.P.M.C.), citada dentro de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-02-2008, N°. 105, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, establece lo siguiente:

…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).(…)

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva

. (Subrayado de la Sala).

En razón de lo anteriormente citado concluyen quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a la apelante de autos, por tanto, lo procedente en derecho es declarar sin lugar este punto de impugnación interpuesto por la Abogada MIRILENA DEL C.A.G.. Así se Decide.-

De ora parte, realizada la lectura de la antes trascrita decisión, se estima necesario realizar algunas consideraciones sobre el efecto extensivo de la misma que ha sido solicitado; en ese sentido, en el proceso penal se reconoce el denominado efecto extensivo que significa que el imputado no recurrente puede beneficiarse del resultado del recurso interpuesto por el co-imputado, en cuanto haya mejoras o ventajas, si se trata de los mismos hechos. El artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que le sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique”

La comentada norma establece unos parámetros muy claros, los efectos favorables deben ser aplicados a todos los co-imputados que no hayan recurrido siempre que los hechos que hayan intervenido sean los mismos y les sean aplicables idénticos motivos. Cuando lo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal señala que serán aplicables los efectos favorables a los co-imputados no recurrentes siempre que se encuentren en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, no está referido a los hechos por los cuales se les investiga y que reciben una calificación jurídica de acuerdo a su adecuación en la norma indicada en el Código Penal.

En el presente caso, este Tribunal de Alzada, evidencia del estudio de la decisión impugnada, ut supra citada, de acuerdo al señalamiento que realiza la Jueza de Instancia que el ciudadano J.A.Y., no se encuentra en la misma situación que el ciudadano A.A.G., por cuanto el fundamento de la medida de coerción impuesta al mismo, no resulta igual al aplicado para el decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al representado de la apelante, adicionalmente el ciudadano A.A.G., como ya se dijo, no se encuentran bajo las mismas circunstancias que el imputado de autos, por tanto no resulta ajustable, en el caso bajo estudio, la aplicación por efecto extensivo del contenido del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual sólo se aplica para aquellos imputados que se encuentran en iguales circunstancias del aquel que interpuso un recurso de apelación, por tanto, tampoco resulta aplicable el decreto del sobreseimiento solicitado por la defensa del hoy acusado J.A.Y.; considerando quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la recurrente, y en consecuencia se le debe declarar SIN LUGAR este particular del recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta adecuado, traer a colación la decisión N° 3386, de fecha 03 de Diciembre de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…Respecto de la argumentación de la defensa del quejoso, la Sala estima pertinente la precisión de dos cosas: Primera: las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad deber ser dictadas después del examen de las circunstancias particulares de cada uno de los imputados, independientemente del delito o las circunstancias de comisión del hecho punible que se le imputa. De modo que la procedencia o no de medidas de coerción personal, dependerá de las circunstancias y condiciones personales de cada imputado. Segunda: la norma que preceptúa el efecto extensivo, se refiere a los recursos que se encuentran desarrollados en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, la revocación (artículo 444 al 446), la apelación de autos, (artículo 447 al 450), la apelación de sentencia definitiva (artículos 451 al 458), el de casación 8artículo 459 al 469) y la revisión (artículos 470 al 477).

De lo antes expresado se deriva que no asiste la razón a la defensa del quejoso cuando alegó que, su representado, le fueron lesionados sus derechos constitucionales a la igualdad, a la libertad y seguridad personal y al debido proceso, por cuanto las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad que le fueron otorgadas al co-imputado M.H.P., lo fueron sobre la base de una serie de circunstancias personales del procesado- como el hecho de que es estudiante regular de bachillerato- que fueron suficientemente sustanciadas ante el Juez de la causa. De modo que, aun en el supuesto negado de que fuera posible aplicar el efecto extensivo que reclama la defensa, no hubieran podido serle otorgadas a menos que el quejoso hubiera probado suficientemente que también es estudiante regular y que existían suficientes elementos para presumir que, respecto de él, era posible continuar con el juicio en libertad…

. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, se cita sentencia de fecha 10-10-2006, expediente N° 06-0479, con ponencia del MAGISTRADO, J.E.C.R., quien dejo sentado lo siguiente:

…De la reseña del proceso penal precedentemente expuesta, estima esta Sala, que no le asiste la razón a la parte actora al pretender se le reconozcan a su representado “los efectos extensivos” de una sentencia absolutoria definitiva que no fue objeto de recurso alguno por parte de quien, no conformó con él un litis consorcio pasivo, toda vez que la referida sentencia absolutoria -dictada a favor de la ciudadana N.O.M.- fue recurrida por el Ministerio Público; menos aun, cuando los pretendidos “efectos extensivos” se solicitan a fin de levantar una medida cautelar.

En efecto, si bien la noción del proceso en “pro del reo” permite una especie de reformatio in melius, esto es, la garantía de la extensión favorable, desechando toda posibilidad de desmejora o reforma in peius, ello es posible siempre que, aun sin ser recurrente, el sujeto se encuentre en igual situación que aquél y le sean aplicables los mismos motivos. La exigencia de extensión favorable se liga siempre a que los motivos alegados por el recurrente coincidan con quien recurrió, así como el que se encuentren en la misma situación.

El núcleo del beneficioso efecto extensivo no está en la garantía de la non reformatio, pues esta es exigible sin tal efecto. La comunicabilidad o extensibilidad de los efectos favorables de una decisión opera cuando ésta se dicta con ocasión de la apelación, siendo su fundamento el evitar que se produzcan fallos contradictorios. Así debe ser, de conformidad con la tutela judicial efectiva que se garantiza mediante el artículo 26 constitucional y con el derecho fundamental a la igualdad de las personas que establece el artículo 21 eiusdem.

La previsión del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra los efectos extensivos del fallo, atiende a la posibilidad de la existencia -en el proceso penal- de pluralidad de partes, quienes se unen por un nexo que le es común, en razón de lo cual, si este nexo no existe o no produce los efectos jurídicos perjudiciales que se le atribuyen, tampoco existirá –dicho nexo- para los otros efectos conexos con los hechos, circunstancia que favorecerá aun a quienes no han sido partes en las causas donde se dictan los fallos firmes….

.

Por lo que de lo expuesto, se concluye que el efecto extensivo, sólo es aplicable a los coimputados que se encuentren en iguales circunstancias respecto a los hechos ventilados, aplicable en materia recursiva, por tanto, no le asiste la razón a la apelante, por cuanto el decreto del sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, que le fue otorgado al ciudadano A.A.G., resulta producto del análisis realizado por la Jueza de Control, al determinar que no se encontraba en las mismas circunstancias que el otro ciudadano J.A.Y., en consecuencia, resulta ajustada a derecho la decisión impugnada, en razón de lo cual se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto. Y así se decide

En consecuencia, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Sexta Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de defensora del imputado J.A.Y., identificado en actas, y, en consecuencia se CONFIRMA la decisión 3C-668-11, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 17 de Mayo de 2011, la cual entre otras cosas decretó sin lugar la solicitud de la defensa en relación al sobreseimiento de la causa a favor del imputado J.A.Y., identificado en actas, en la causa seguida en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Sexta Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de defensora del imputado J.A.Y., identificado en actas, contra la decisión 3C-668-11, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 17 de Mayo de 2011, la cual entre otras cosas decretó sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa a favor del imputado J.A.Y., identificado en actas, en la causa seguida en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión la recurrida. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. R.R.R.

Presidente de Sala

Dra. L.R.B. Dra. N.G.R.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 207-11, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA EUGENIA PETIT

LMRB/jadg.-