Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 21 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 21 de Junio de 2012

Años 202º y 153º

ASUNTO: GP01-R-2011-000228

Ponente: C.B.C.P.

Interpuesto el Recurso de Apelación por las abogadas, J.R.T. y M.M.R., en su condición de Fiscal Duodécima y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión de fecha 31/03/2011 y Motivada el 27/07/2011, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No. 1 de este Circuito Judicial Penal, en la causa distinguida con el número de Asunto GP01-P-2010-005633, en cual decretó L.S.R., en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Especial de Presentación del Imputado, J.A.M.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal.

En fecha 15 de Marzo de 2012, se dio cuenta en Sala, del presente Recurso de Apelación, correspondiendo como Ponente a la Jueza Superior N ° 5 C.B.C.P., conformando la Sala conjuntamente con la Jueza Superior N ° 4 E.H.G. y la Jueza Superior N ° 6 A.C.M..

En fecha 19 de Marzo de 2012, se dicto auto mediante el cual, esta Sala acuerda solicitar, copias certificadas de la Decisión recurrida por el Tribunal Primero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27-07-2011.

En fecha 03 de Abril de 2012, se dicto auto mediante el cual, se deja c.d.A.d.I. presentada por las Juezas Superiores N° 4 E.H.G. y N° 6 A.C.M., de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, para conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la representación fiscal; se acordó realizar sorteo por Secretaria, asimismo se dejo constancia de la designación recaída en los Jueces Superiores N° 1 y 03 de la Sala 01 de esta Corte de Apelaciones, Abg. L.G.A. y J.D.U.A. para complementar la Sala Accidental.

En fecha 09 de Abril de 2012, se dicto auto mediante el cual, esta Sala deja constancia de la conformación de la Sala Accidental N° 2, con los Jueces C.B.C.P., L.G.A. y JOSE DANIEL USECHE; en la misma fecha se DECLARA ADMITIDO.

En fecha 25 de Abril de 2012, mediante auto se deja constancia, que fue convocada la Abogada L.P.R., para suplir la falta temporal del Juez Superior J.D.U.A., quien se encuentra de reposo medico, quedando esta Sala 2 Accidental conformada por los Jueces CARMEN BEATRIZ CARMARGO PATIÑO, L.G.A., L.P.R.. Asimismo se libro oficio solicitando las actuaciones principales al tribunal que dicto la decisión.

En fecha 2 de Mayo de 2012, se dicto decisión dejando constancia que se declara CON LUGAR, la inhibición propuestas por las Juezas Superiores N° 4 E.H.G. y N° 6 A.C.M., para conocer del asunto No. GP01-R-2011-228.

En fecha 07 de Mayo de 2012, mediante auto se ratifica el contenido del oficio No. 263 de fecha 25-04-2012.

En fecha 15 de Mayo de 2012, se dicto auto dejando constancia de la reincorporación a sus labores del Juez Superior No. 3 J.D.U.A., es por lo que se declara constituida la Sala Accidental No. 2, conjuntamente con las Juezas Superiores No. 1 y No. 5 L.G.A. y C.B.C.P..

En fecha 22 de Mayo de 2012, se deja constancia mediante auto, que se da por recibido las actuaciones principales No. GP01-P-2010-5633.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Las recurrentes, J.R.T. y M.M.R., en nuestra condición de Fiscal Duodécima y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y en representación de la Nación Venezolana, fundamentamos el Recurso de Apelación, en el Artículo 447 numerales 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…Omissis…

CAPITULO ÚNICO

MOTIVO DE LA APELACIÓN

El precepto legal que motiva la presente Apelación, corresponde a lo previsto en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

"Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...;

.

La razón que motiva el presente Recurso es la decisión pronunciada por el Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control Abogada M.G.N.R., al termino de la Audiencia de Presentación del imputado J05E A.M.M. celebrada por segunda vez el día 31 de marzo de 2011, que en virtud de la Decisión dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Asunto numero GP01-R-2010-354, donde se anuló la Decisión pronunciada en fecha 06/11/2010 por la misma Juez en la cual había decretado Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al imputado y ordenó la celebración de una nueva Audiencia, siendo que en la Audiencia celebrada en fecha 31/03/2011 decretó L.s.R. al imputado antes identificado.

Como punto previo, en criterio de quienes aquí suscriben era improcedente que habiendo sido anulada la Decisión dictada por la Jueza Primera de Control por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ordenándose en la Decisión de fecha ,14/03/2011 la celebración de una nueva Audiencia, que la misma haya tenido lugar con la misma Jueza, pues estima esta Representación Fiscal que ya había conocido de los hechos y habiendo emitido opinión en relación a los éstos, ha debido salvo mejor criterio de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso Inhibirse de conocer la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en relación a la Decisión dictada en el Auto Motivado publicado en fecha 27/07/2011, contentivo de la motivación dada a la Decisión de fecha 31/03/2011, el Tribunal señaló lo siguiente:

...PRIMERO: este Tribunal para decidir observa: a pesar de la ratificación de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por la representación Fiscal en esta sala de audiencias, y en virtud que la Corte de Apelaciones en su decisión observa que la decisión anulada es contradictoria e inmotivada en virtud que la Juzgadora no procedió a realizar un examen de los hechos imputado por el Ministerio Publico, y que al momento de decretar la Medida Judicial Privativa a pesar de considerar acreditada la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, sustentó la existencia de irregularidades entre la declaración del imputado y el contenido de las actas procesales, por lo tanto existía solo una presunción de participación del imputado, es por lo que este Tribunal advertida como fue por dicha Sala que según sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, relacionadas a la no procedencia de Medidas cautelares Sustitutivas de Libertad en los casos en los cuales se sigue p.p. por la comisión de delitos considerados como de lesa humanidad, como es el presente caso, en consecuencia este Tribunal, se pronuncia en los siguientes términos:

Si bien es cierto existe la presunción de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad; SEGUNDO: en acatamiento a lo señalado por la sala 2 de la Corte de Apelaciones, al analizar los elementos de convicción que presuntamente involucran al imputado en el presente hecho, y que consta en el acta policial, que quien portaba el koala y la entregó es la persona que huye y es perseguida por dos funcionarios a quien no se le pudo dar alcance y a pesar de ello lo detienen, sin presencia de testigos, a pesas de ser una parada de autobuses, el imputado es una persona sin antecedentes, sin conducta predelictual, consignó constancia de estudios vigente y a la presente fecha no consta el haber sido consignada experticia química que con certeza indique el tipo de sustancia y el peso neto de la sustancia que fue incautadas en el Koala el cual fue lanzado al imputado de autos elemento indispensable para graduar este Tribunal según el monto que arroje con certeza que presuntamente le fuere incautada al prenombrado imputado, a los fines de determinar con precisión si excede los limites previstos para consumo, y poder encuadrar el hecho delictivo dentro del tipo delictual de Distribución, tal como ha sido hasta ahora precalificado por la representación fiscal y por cuanto no existe peligro de fuga por cuanto el imputado ha consignado constancia de estudios, no ha evadido el presente proceso, presente en esta sala, siempre atento a todos los llamados del Tribunal es por lo que sin encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del COPP, este Tribunal decreta Libertad de conformidad con el artículo 243 del COPP, a fin de no transgredir los derechos Constitucionales del imputado, quien a pesar del tiempo transcurrido como se ratifica ha comparecido y enfrenta el proceso, ratificando su inocencia en el hecho, y en virtud de la autonomía e independencia de la cual gozan los Jueces para decidir, dentro del amplio margen de valoración de los elementos de convicción al interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento quien decide considera lo mas ajustado es decretar la L.S.R. y así se decide ..."

Del análisis de la decisión antes transcrita y que constituye ella motivación dada por el Jueza Primera de Control para decretar l.s.r. al imputado J.A.M.M., observa esta Representación Fiscal que la misma obedece por una parte a que en criterio del Tribunal el bolso tipo Koala contentivo de la sustancia ilícita lo portaba un ciudadano que huyo del lugar, que la detención del imputado se produjo sin presencia de testigos a pesar de ser una parada de autobuses, que no tiene conducta predelictual y que no fue consignada experticia química de la sustancia a los fines de determinar su certeza.

En este sentido es necesario destacar que la aprehensión del imputado según consta en las actuaciones que presentó el Ministerio Publico emanadas de la Policía del estado tuvo lugar el día 04/11/2010, siendo aproximadamente la 1 :00 hora de la tarde, una comisión integrada por los funcionarios DIONATTAN R.O., G.V., P.F. Y J.V., adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía del estado, se trasladaron hacia el Municipio Guacara Estado Carabobo con la finalidad de realizar labores de investigaciones relacionadas con el microtrafico de Drogas, donde una vez en el lugar cuando se trasladaban por la avenida principal de la urbanización Los Naranjos, se entrevistaron con habitantes del sector quienes no se identificaron por temor a futuras represalias, quienes manifestaron que el sitio era frecuentado por varios ciudadanos quienes se dedicaban a vender drogas, momento en el cual observaron a dos ciudadanos uno de ellos el imputado J.A.M.M., siendo señalados por los referidos habitantes como las personas que se dedicaba a la actividad ilícita de la distribución de drogas, procediendo la comisión a seguir a dichos ciudadanos percatándose cuando uno de ellos saco de un bolso tipo koala que portaba varios envoltorios haciéndole entrega al imputado, motivo por el cual los funcionarios descendieron del vehículo en el cual se trasladaban, dándole la voz de alto, el primero de ellos emprendiendo veloz carrera siendo perseguido por parte de la comisión sin que pudiera darle alcance y el segundo de ellos el imputado J.A.M.M. fue detenido, solicitándole abriera sus manos, incautándole en su mano derecho la cantidad de Doce envoltorios contentivos en su interior de un polvo blanco la cual fue sometida a Prueba de Orientación con el reactivo Tiocianato de Cobalto especifico para la COCAINA resultando POSITIVO con un peso bruto de SEIS GRAMOS. Por lo antes expuesto fue practicado su aprehensión e impuesto de los derechos que le asisten como imputado, contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego ser trasladados a la sede del comando, quedando a la orden del Ministerio Publico.

En virtud de todo lo narrado anteriormente, el Ministerio Publico, en lapso establecido por el Legislador Adjetivo Penal, puso a la disposición del Tribunal Primero de Control al imputado J.A.M.M., por la comisión del delito supra señalado, solicitando se decretara MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 Y 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se observa de la decisión recurrida:

PRIMERO: Señala la Jueza Primera Control para apartarse de la solicitud fiscal, que quien portaba el Koala y lo entrego es la persona que huye del lugar y que detiene al imputado sin la presencia de testigos a pesar de ser una parada de autobuses. A este respecto observan estiman quienes aquí suscriben que la Jueza A qua fundamento de su decisión en base a circunstancias no acreditadas en la presente causa, solo en el dicho imputado, que en el sitio de su aprehensión existían una parada de autobuses, pues de las actuaciones levantadas por la Policía de Estado no consta tal circunstancias. Asimismo es importante precisar que la Jueza no analizó el contenido del acta policial donde se constata que el imputado y la persona que huyo del lugar fueron señalados por los habitantes del sector como las personas que se dedicaban a la distribución de drogas en el mismo, información esta verificada al ser sorprendidos cuando efectuaba un intercambio de sustancia ilícita con la otra persona que huyo del sitio, es decir, pareciera que a criterio del Tribunal el imputado no portaba sustancia i1ícita sin embargo consta en el Acta Policial que le fue incautada en su mano derecha la cantidad de DOCE envoltorios de cocaína que por su presentación y peso evidentemente estaban destinados a su comercialización, máxime cuando era la información que motivo que funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones penales de la Policial del Estado se trasladar al Municipio antes señalado, motivo por el cual estiman quienes aquí suscriben que si se presentaron elementos serios y suficientes para estimar la participación del imputado en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y no como lo señaló el Tribunal de la recurrida al no considerar llenos lo extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la ausencia de testigos en el procedimiento referido por la Juzgadora como fundamento de su Decisión es oportuno precisar que la aprehensión del imputado y la incautación de la droga tuvo lugar bajo los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por delito flagrante y su revisión corporal en la vía pública y de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, en ambas normas no se exige la presencia de testigos, en el caso de la revisión basta la sospecha fundada que el inspeccionado es portador de objetos relacionados con un hecho punible para su procedencia, máxime cuando el resultado arroje el hallazgo de objetos de ilícita tenencia per se; en el presente caso, evidentemente se dieron los supuestos establecidos en la normativa legal supra señalada, prueba de ello lo constituye la droga localizada en la mano derecha del imputado siendo Doce envoltorios de COCAINA con un peso bruto de SEIS GRAMOS. Por su parte el Artículo 248 define la aprehensión en flagrancia como:

Para los efectos de este Capitulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor publico, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado".

Del análisis de la norma antes transcrita se infiere que en caso de delito flagrante, la autoridad deberá aprehender a la persona, considerando quien aquí suscribe que en el presente caso al haber sido sorprendido el imputado en posesión de sustancias ilícitas, no puede desvirtuarse o considerar insuficiente la actuación policial por no haber testigos en el procedimiento cuando su obligación era aprehender al imputado, razón por la cual no procedía la l.s.r. decretada por al Jueza Primera de Control ya que es evidente que existe una sustancia de prohibida tenencia y tipificada como delito en la Ley especial de drogas y aceptar este tipo decisiones conllevaría entonces a la impunidad de este tipo de delitos.

A los fines de ilustrar a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso, conviene señalar que la doctrina, específicamente el autor venezolano A.A.S., en el libro "La Privación de Libertad en el P.P.V., en relación al delito flagrante hace las siguientes consideraciones:

"En síntesis, de acuerdo a las previsiones del COPP, la situaciones de flagrancia o de delito flagrante solo hace posible la privación excepcional de la libertad sin orden judicial, por las evidencias o manifestaciones externas de un hecho punible y la individualización de sus autor o participes, privación de libertad que se mantendrá o será revocada si se cumplen o no los extremos legales que sirven de fundamento a esta medida y las presunciones que la justifican por el riesgo procesal, pudiendo dar paso, o bien al procedimiento abreviado, que supone recabados los elementos de convicción o las pruebas para llevar al sorprendido in fraganti a juicio; o bien, al procedimiento ordinario, sino se estima completa la investigación y no se tienen los fundamentos para sostener un juicio.

Por lo que respecta al concepto de delito flagrante (situación de hecho), cuya realidad hace posible la detención de sus autores o participes por parte de cualquier persona y sin mandato judicial (consecuencias), se impone señalar que el COPP, en el artículo 248 precisa que se entiende por aquel:

(... omissis...)

De acuerdo con esta descripción de la flagrancia se imponen algunas precisiones y aclaratorias que pueden contribuir a clarificar el concepto y sus implicaciones:

3.2.1 La flagrancia del delito es una realidad o un hecho del cual surge como consecuencia la posibilidad o facultad para detener al sorprendido in f1agranti.

3.2.2 La flagrancia o el delito flagrante no es una categoría de delito o una nota que corresponda por el hecho de su comisión, a ciertos delitos, ya que todo delito tiene un momento en que se comete, pero tal nota es intrascendente si no se relaciona con alguien que se vincula al hecho y a su autor en el momento de su ejecución o inmediatamente después.

3.2.3 Para que tenga lugar la flagrancia se requieren determinados requisitos o elementos definitorios que son:

3.2.3.1 Actualidad del hecho y su observación.

Esto es, flagrante es el hecho que se esta realizando o ejecutando por algo y es observado por un funcionario o por un particular...

3.2.3.2 Individualización del autor o partícipe.

3.2.3.3 Carácter "delictivo" especifico del hecho punible

En este mismo sentido en Sentencia N. 2580, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 11-122001, señaló:

"(... omissis...)

La reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal solo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define f1agrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita. Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de f1agrancia implica en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delitos flagrantes se considera aquel que se este cometiendo en ese instante o alguien lo verifico en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se esta cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 de Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia solo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente...

2. Es también delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse".

3. Una tercera situación o momento en que se considerara, según la ley, un delito como flagrante es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor ....

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión las autoridades publicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo, es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro medico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida ... " , lo que hace improcedente la libertad decretada en base a este fundamento.

SEGUNDO: Por otra parte se observa que la Jueza Primera de Control establece como fundamento de su Decisión que no fue consignada la experticia química de la sustancia incautada que con certeza indique el tipo de sustancia) eso neto y así poder encuadrar el hecho delictivo dentro del tipo penal de la Distribución. A este respecto es importante precisar en primer lugar que la Decisión es contradictoria habida cuenta que en el mismo Punto Primero el Tribunal estimo acreditado el Delito de Distribución de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y mas adelante señala que por cuanto no fue asignada la experticia química este elemento es indispensable para encuadrar el hecho en el referido delito.

En segundo lugar debe observarse que, habiendo ordenado la Corte l Apelaciones la realización de una nueva Audiencia de Presentación de Imputados estimó el Fiscal Encargado que asistió a la misma que debía realizarse con los mismos elementos inicialmente consignados, entre las cuales cursaba la Prueba de Orientación practicada a la sustancia incautada, la cual termina claramente el tipo de droga y peso de la misma, al señalar que el peso bruto de los SEIS gramos y que al aplicarle a dicha sustancia el reactivo Tiocianato de Cobalto arrojo una coloración azul resultando positivo a COCAINA, evidenciándose entonces que no le asiste la razón al Jueza A quo Habida cuenta que en las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico se acredito sin lugar a dudas el tipo de droga incautada al imputado y peso de la misma, máxime cuando el Tribunal considero acreditado el delito imputado.

De igual manera es importante precisar que, el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas establece que durante la fase preparatoria si identificación de la sustancia no se ha logrado por experticia, la naturaleza ~ la misma podrá ser identificada provisionalmente con equipo portátil y mediante la aplicación de máximas de experiencias, razón por la cual el hecho que para la audiencia de presentación de imputados, se haya presentado prueba de Orientación de la sustancia incautada en nada invalida el procedimiento y menos aun es causa para que el Tribunal dicte una medida distinta a la solicitada por el Ministerio Publico, habida cuenta que dicha prueba tiene su fundamento en la norma antes referida, máxime cuando se reitera el Tribunal consideró acreditado el delito imputado de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Asimismo es importante precisar que en fecha 22/11/2010 se recibieron las actuaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mariara, entre las cuales se encuentra la Experticia Química numero 2959 de fecha 08/11/2010, en la cual consta que la sustancia incautada se trata de COCAINA CLORHIDRATO y un peso neto de CUATRO CON SETENTA Y UN GRAMOS, solo que habiéndose celebrado la nueva audiencia con las mismas actuaciones presentadas en fecha06/11/2010, dicha experticia para esa fecha aun no se contaba con el resultado.

TERCERO: Por otra parte señala la Juzgadora que no existe peligro de fuga por cuanto el imputado consigno constancia de estudios y no ha evadido el proceso. A este respecto se observa que la Jueza Primera de Control consideró desvirtuada la presunción del peligro de fuga y de obstaculización con la constancia de estudios consignada por el imputado, no siendo esta en criterio de quien aquí suscribe suficiente para desvirtuarla, pues existe la posibilidad que el imputado en libertad pueda influir sobre los elementos de convicción y respecto a testigos y expertos que intervengan en esta fase, razón por la cual se hacia necesario la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por Ministerio Publico y que el Tribunal Primero de de Control sin argumentos sólidos decretó en su lugar la medida que por esta vía se recurre.

En relación a que en el presente Asunto al peligro de fuga en el caso que nos ocupa el mismo se encuentra configurado el del numeral 2 por la pena que podría llegar a imponerse y el del numeral 3 por la magnitud del daño causado debido a la extrema gravedad de los delitos de droga, al ser el delito imputado y admitido por el tribunal el de DISTRIBUCION DE SUSRTANCIAS ESTUPEFACIENTE y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, así como el supuesto especial del Parágrafo Primero de dicha norma donde establece el legislador como supuesto especial del peligro de Fuga en hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, siendo que el delito en el caso que nos ocupa tiene una pena de prisión de ocho a doce años.

Finalmente como sustento del presente Recurso se invoca la Jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde se establece que los delitos de drogas son considerados como de lesa humanidad, que se equiparan a los llamados crímenes majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el estado, y que perjudican al genero humano, siendo las siguientes:

Sentencia N° 1712 de fecha 12/09/2001, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO:

"...EI artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el articulo 253 del Código Orgánico Procesal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 constitucional reza,.... Los delitos de lesa humanidad serán investigados u juzgados por los tribunales ordinarios, Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad incluidos el indulto y la amnistía. Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautela res sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como los imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crímenes majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el estado, y que al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Ophio... ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única Sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, .... Y la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas... En el Preámbulo de esta Convención las partes expresaron: “... Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas que presenta una grave para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad ... Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetos comunes, ...En consecuencia, los delitos relativos al trafico de estupefacientes. Considera la sala de lesa humanidad... "

Asimismo en Sentencia número 349 de fecha 27 de marzo de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

" ... En tal sentido, no puede la Sala -como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración' de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del p.p. a que haya lugar.

Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo ...

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, solicito de esa honorable Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, darle el curso de ley correspondiente, según el articulo 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la libertad otorgada y se decrete Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al imputado J.A.M.M., por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas Y SE REVOQUE LA en relación con el artículo 83 del Código Penal…

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de julio de 2011, en decisión que motiva, la audiencia de presentación celebrada en fecha 31 de marzo de 2011, por la Jueza M.G.N.M., establece entre otras cosas lo siguiente:

“…Realizada en fecha AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO en la causa signada con el Nº GP01-P-2010-005633, en virtud de decisión dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de fecha 14-03-2011 la cual anuló la decisión dictada en fecha 11-11-2010, por este Tribunal de Primera Instancia y retrotrae la presente causa al estado en que se realice nuevamente la Audiencia de Presentación de Imputado, en un lapso no mayor a las 48 horas luego de recibidas las presentes actuaciones, es por lo que se realizó la presente audiencia, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por la Juez Primero en Función de Control Abg. M.G.N.R., asistida por la abogada D.Z., quien actúa como Secretaria y el alguacil A.L.

Verificada la presencia de las partes, en representación de la Fiscalía del Ministerio Público, el Fiscal Duodécimo Auxiliar del Ministerio Publico Abg. C.M., el imputado J.A.M.M., asistido por los Abogados H.M. y Anilbal Colmenares, inscrito en el I.P.S.A bajo el nro. 110.919 con domicilio procesal en Residencias Hazerot Suite, piso 6, apartamento 6B, Calle Géminis, Urbanización Trigal Norte, Valencia, Edo. Carabobo, teléfono. 04144979171, debidamente juramentados de conformidad con el Art. 139 del Código Orgánico Procesal Penal

La Juez de Control ratificó los derechos y Garantías Constitucionales que le asisten al imputado en el proceso, en aras de garantizar el Debido Proceso, tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Art. 49 y el Art. 125 del Código Orgánico Procesal Penal, concedida la palabra al representante del Ministerio Público, quien expuso:

Esta representación Fiscal pasa a narrar los hechos plasmados en el acta policial suscrita por funcionarios de la Policía de Carabobo, de fecha 04/11/10, compareció el funcionario policial de Carabobo, Dionattan R.O., y dejó constancia que siendo la misma fecha a la 1:00 horas de la tarde, en compañía de otros dos funcionarios G.V. y J.V., a bordo de dos vehículos particulares, hacia el Municipio Guacara, con la finalidad de realizar labores de investigaciones, relacionada con el micrográfico de droga que se ha proliferado en dicho recorrido, logrando llegar a la avenida principal de la Urbanización Los Naranjos, donde nos entrevistamos confidencialmente con algunos habitantes del lugar, quienes no quisieron identificarse por motivos obvios y temor a represalias, manifestando estas personas que la referida urbanización es frecuentada por varios sujetos quienes al parecer se dan a al tarea de vender droga, en momentos en que nos entrevistábamos con dichos ciudadanos, se hicieron presentes dos sujetos ambos de aproximadamente 20 a 25 años de edad, los mismos al ser observados por los vecinos que conversaban con la comisión, fueron señalados como los sujetos que merodean el lugar, distribuyendo la sustancias ilícitas, en vista de esto optamos en continuar nuestro recorrido, con la intención de seguir a los referidos sujetos, quienes al ser observados fueron individualizados de la siguiente manera: el primero, es de piel m.c., contextura delgada, como de 1,75 estatura, cabello negro crespo y corto, portaba como vestimenta una camisa de color a.c., manga corta, un pantalón blue jeans de color negro, mientras que el segundo sujeto es de piel blanca de contextura normal, cabello negro liso y corto, de 1,70 metros de estatura , portaba como vestimenta una franela manga corta de color blanca con rayas de color azul y negra, un pantalón tipo J.a.c., zapatos casuales de color gris, luego de varios minutos de recorrido, estos sujetos detuvieron su marcha y comenzaron a hablar entre sí mientras la comisión los observaba manteniendo una distancia aproximada de cien (100) metros, en ese instante observamos que el sujeto primeramente descrito, sacó del Koala que portaba lo que presumimos eran varios envoltorios y se las entregó al segundo sujeto descrito, por lo que presumimos era una entrega de presunta droga, en vista de esto decidimos acelerar nuestro recorrido y estando cerca de estos ciudadanos, descendimos de los vehículos en que nos desplazábamos y de manera sorpresiva nos identificamos como funcionarios policiales, mostrando nuestras respectivas credenciales, tal como lo establece el artículo 117 en su numeral 5ª del Código Orgánico Procesal penal, el primero sujeto, al verse descubierto en su fechoría emprendió veloz carrera, siendo seguido por los funcionarios P.F. y J.V., quienes a los pocos minutos regresaron, indicando que el sujeto en cuestión logró escapar de la comisión, por otro lado, el segundo sujeto pudo ser neutralizado y de acuerdo al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizó la respectiva inspección corporal en ese momento el Cabo Primero G.V., le solicitó al sujeto en cuestión abriera sus manos, observándose en su mano derecha, varios envoltorios laborados en material sintético de color blanco, atados en su único extremo por hijo de color azul oscuro, dichos envoltorios al ser contabilizados resultaron ser la cantidad de doce (12) envoltorios, luego de esto procedimos a identificar ampliamente al sujeto en cuestión de la siguiente manera: J.A.M.M., quien luego de ser impuesto de sus derechos como imputado contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal quien no presentó solicitud policial y luego de ello, le fue practicada prueba de orientación la cual se consignó en este momento en fecha 05 de Noviembre de 2010, y arrojó que los doce envoltorios de material sintético transparente, atados con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, de la presunta droga denominada Cocaína, con un peso de bruto de seis gramos netos (06 gramos netos), por lo que estamos en presencia del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicito se le decretara al imputado J.A.M.M., una Medida Judicial Privativa preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decretara la flagrancia y procedimiento ordinario.

Impuesto el ciudadano J.A.M.M., del Precepto Constitucional, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en su ordinal 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...” y de las demás disposiciones legales aplicables, a través de su interprete y el mismo manifestó su voluntad de declarar y se identificó de la siguiente manera:

J.A.M.M., de nacionalidad Venezolana, de 24 años de edad, natural de Valencia, Estado Carabobo, fecha de nacimiento 16-02-87, de estado civil soltero, estudiante, CI: V-17.892.532, hijo de A.M. y R.M., residenciado en Guacara, Urbanización Los Naranjos, sector 13, avenida principal, casa número 03, Guacara, Estado Carabobo, y expuso:

yo soy inocente, soy un muchacho de buena familia, estudiante, tengo una dirección fija, vivo con mi familia, yo venía saliendo para inscribirme en el IUTI de Guacara donde estudio Producción Industrial, estaba en la parada cuando se me acercó un sujeto y me preguntó la dirección para agarrar una camioneta para Negro Primero y tenía la mano adentro de un koala, en ese momento yo me volteo para explicarle la dirección, escucho un frenazo y me asusto y en eso el muchacho me lanzó el koala y éste me pegó en el pecho y cayó en el suelo, y el muchacho salió corriendo, y ahí los policías me agarraron, pero yo no conocía a ese sujeto, yo nunca he estado detenido, ni consumo drogas ciudadana Juez, yo soy inocente, es todo

.

Concedido el derecho de palabra a la defensa, expuso:

Esta defensa quiere señalar que según Sentencia de la Sala de Casación Penal Nro. 350 de fecha 27-06-2006 del Magistrado Eladio Aponte Aponte, la cual señala que el Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso de investigación y solamente cuando se violen principios reguladores del Ius Puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe, es por lo que en el presente caso, a la fecha el Ministerio Público no ha cumplido a cabalidad al no recabar un elemento tan fundamental como lo es en el presente caso por el delito que se le imputa la existencia, el tipo y el peso de la sustancia incautada, violándole a nuestro defendido su derecho para ejercer su defensa por lo que le solicito como juez de Control garante de los derechos y garantías constitucionales de conformidad con el artículo 282 del COPP se le permita a nuestro defendido quien no ha evadido hasta la presente fecha el proceso, enfrentarlo en estado de libertad, y señalando igualmente que estamos dispuestos a colaborar con cualquier llamado de la Fiscalía a los fines de establecer la verdad, la cual es que nuestros defendidos es inocente, consigno constancia de residencia y constancia de estudios de nuestro defendido con lo que se desvirtúa el peligro de fuga, Es todo.”

Acto seguido la Juez, oídas las partes en Audiencia, se pronunció de la siguiente manera:

PRIMERO

este Tribunal para decidir observa: a pesar de la ratificación de solicitud de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por la representación Fiscal en esta sala de audiencias, y en virtud que la Corte de Apelaciones en su decisión observa que la decisión anulada es contradictoria e inmotivada en virtud que la Juzgadora no procedió a realizar un examen de los hechos imputado por el Ministerio Público, y que al momento de decretar la Medida Judicial Privativa a pesar de considerar acreditada la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, sustentó la existencia de irregularidades entre la declaración del imputado y el contenido de las actas procesales, por lo tanto existía solo una presunción de participación del imputado, es por lo que este Tribunal advertida como fue por dicha Sala que según sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, relacionadas a la no procedencia de Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad en los casos en los cuales se sigue p.p. por la comisión de delitos considerados como de lesa humanidad, como es el presente caso, en consecuencia este Tribunal, se pronuncia en los siguientes términos:

Si bien es cierto existe la presunta comisión de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad; SEGUNDO: en acatamiento a lo señalado por la sala 2 de la Corte de Apelaciones, al analizar los elementos de convicción que presuntamente involucran al imputado en el presente hecho, y que consta en el acta policial, que quien portaba el koala y la entregó es la persona que huye y es perseguida por dos funcionarios a quien no se le pudo dar alcance y a pesar de ello lo detienen, sin presencia de testigos, a pesar de ser una parada de autobuses, el imputado es una persona sin antecedentes, sin conducta predilectual, consignó constancia de estudios vigente y a la presente fecha no consta el haber sido consignada la experticia química que con certeza indique el tipo de sustancia y el peso neto de la sustancia que fue incautada en el koala el cual fue lanzado al imputado de autos, elemento indispensable para graduar este Tribunal según el monto que arroje con certeza que presuntamente le fuere incautada al prenombrado imputado, a los fines de determinar con precisión si excede los límites previstos para consumo, y así poder encuadrar el hecho delictivo dentro del tipo delictual de Distribución, tal como ha sido hasta ahora precalificado por la representación fiscal y por cuanto no existe peligro de fuga por cuanto el imputado ha consignado constancia de estudios, no ha evadido el presente proceso, presente en esta sala, siempre atento a todos los llamados del Tribunal es por lo que sin encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del COPP, este Tribunal decreta Libertad de conformidad con el artículo 243 del COPP, a fin de no transgredir los derechos Constitucionales del imputado, quien a pesar del tiempo transcurrido como se ratifica ha comparecido y enfrenta el proceso, ratificando su inocencia en el hecho, y en virtud de la autonomía e independencia de la cual gozan los Jueces para decidir, dentro del amplio margen de valoración de los elementos de convicción al interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento quien decide considera que los más ajustado es decretar la L.S.R. y así se decide.

DECISION

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela Decreta L.S.R., de conformidad con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.A.M.M., ut supra identificado. Notifíquese a las partes, por cuanto fue publicada fuera de lapso por encontrarse la Juez titular de ausencia justificada y reposo médico debidamente convalidado…Omissis…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Las Representantes del Ministerio Público, impugnan la L.s.R., acordada al termino de la audiencia de presentación de imputado por parte de la Jueza en Función de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano, J.A.M.M., por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Argumentando la representación Fiscal, que presentó al mencionado imputado por el delito señalado, contra quien se solicitó la imposición de Medida Privativa Judicial de Libertad, medida que no fue impuesta en esa oportunidad.

Arguyen de igual manera la representación fiscal, que la Juzgadora A quo ha debido Inhibirse de conocer la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber tenido anteriormente conocimiento de los hechos y sobre los cuales ya había emitido opinión.

La Sala para pronunciarse observa que del estudio de la causa principal N ° GP01-P-2011-5633, nomenclatura del A quo, se hace necesario establecer el iter procesal, el cual se realiza en los siguientes términos:

En fecha 06 de Noviembre del 2010, se celebra la Audiencia de Presentación del imputado, J.A.M.M., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza M.G.N.R., decretando en la referida audiencia; la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Acordando de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 2ª 3ª 4ª y 9° del COPP a saber: Custodia en la persona de un ascendiente, y encontrándose en las afueras de la Sala de Audiencias su progenitor el ciudadano A.J.M.F., cédula de Identidd Nro. 4.463.247, con residencia en Guacara, Avenida principal 13-3, Urbanización Los Naranjos, casa nro. 13-3, que acepta la custodia del imputado, presentación periódica cada 15 días por ante la Oficina del Alguacilazgo, prohibición de salida del Estado Carabobo sin autorización del Tribunal y la obligación de acudir a todos los actos que fije el proceso. Se agregan en este acto en cuatro folios los recaudos consignados por la defensora pública. Se acuerda la Flagrancia y la continuación de la investigación por el procedimiento ordinario

En fecha 11 de noviembre de 2010, se publica la motiva de la decisión por parte de la Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control, cursante del folio 21 al folio 25 del asunto principal.

En fecha 18 de noviembre de 2010, el Representante Fiscal, interpone Recurso de Apelación, en contra de la Decisión proferida por el Tribunal A quo, de fecha 06 de noviembre de 2010 y motivada en fecha 11 de noviembre de 2010, en la oportunidad e la celebración de la audiencia de Presentación de Imputados, mediante la cual decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al imputado J.A.M.M..

En fecha 14 de marzo de 2011, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, dicto decisión en el Recurso interpuesto signado bajo el N ° GP01-R-2010-354, con Ponencia de la Jueza Superior N° 6 A.C.M., en cuya decisión se establece entre otras cosas lo siguiente:

…Incurre así el Juzgado A quo en un Error In Procedendo y, por lo tanto, la decisión impugnada no está ajustada a derecho por haberla dictado en contravención a la normativa procesal antes señalada, siendo lo procedente declarar CON LUGAR la apelación y de conformidad al artículo 173 del Código Orgánico Procesal penal, se ANULA el auto que acordó imponer al imputado la medida cautelar sustitutiva, como la audiencia de presentación de imputados, por lo que se retrotrae la presente causa al estado en que se celebre nuevamente la audiencia de presentación de imputado en un lapso no mayor a cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las presentes actuaciones, a cuyos efectos el juzgado a quo deberá tomar las previsiones a que haya lugar.

Por las consideraciones que anteceden se declara expresamente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público. Y así se decide.

ADVERTENCIA AL JUZGADO A QUO: Se hace menester señalar y resaltar el carácter vinculante, y por ende de debida observancia por todos los Tribunales de la República, en especial las relativas materia penal, de las Sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, relacionadas a la no procedencia de medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos en los cuales se sigue p.p. por la comisión de delitos considerados de LESA HUMANIDAD, como es el caso de TRAFICO, OCULTAMIENTO o DISTRIBUCION de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Duodécimo auxiliar encargado del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: De conformidad al artículo 173 del texto adjetivo penal, ANULA la decisión dictada en fecha 11 de Noviembre de 2010 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano J.A.M.M., por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. TERCERO: Se retrotrae la presente causa al estado en que se realice nuevamente la audiencia de presentación de imputados en un lapso no mayor a las 48 horas luego de recibidas las presentes actuaciones.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, de éste Circuito Judicial Penal a los fines que de cumplimiento a lo ordenado…

En fecha 31 de Marzo del año 2011 se llevó a cabo la celebración de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO en la causa signada con el Nº GP01-P-2010-005633, y motivada en fecha 27 de julio de 2011, por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza M.G.M.N.R., quien estableció en su decisión entre otras cosas que en virtud de decisión dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de fecha 14-03-2011 la cual anula la decisión dictada en fecha 11-11-2010 por este Tribunal de Primera Instancia y retrotrae la presente causa al estado en que se realice nuevamente la Audiencia de Presentación de Imputado en un lapso no mayor a las 48 horas luego de recibidas las presentes actuaciones, es por lo que se realizó la audiencia, se constituye el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por la Juez Primero en Función de Control Abg. M.G.N.R., evidenciando que señala en su el punto que señala como Segundo lo siguiente: “…en acatamiento a lo señalado por la sala 2 de la Corte de Apelaciones, al analizar los elementos de convicción que presuntamente involucran al imputado en el presente hecho, y que consta en el acta policial, que quien portaba el koala y la entregó es la persona que huye y es perseguida por dos funcionarios a quien no se le pudo dar alcance y a pesar de ello lo detienen, sin presencia de testigos, a pesar de ser una parada de autobuses, el imputado es una persona sin antecedentes, sin conducta predilectual, consignó constancia de estudios vigente y a la presente fecha no consta el haber sido consignada la experticia química que con certeza indique el tipo de sustancia y el peso neto de la sustancia que fue incautada en el koala el cual fue lanzado al imputado de autos, y por cuanto no existe peligro de fuga por cuanto el imputado ha consignado constancia de estudios, no ha evadido el presente proceso por cuanto se encuentra presente en esta sala, siempre ha estado atento a todos los llamados del Tribunal es por lo que sin encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del COPP, este Tribunal decreta Libertad de conformidad con el artículo 243 del COPP, a fin de no transgredir los derechos Constitucionales del imputado, quien a pesar del tiempo transcurrido como se ratifica ha comparecido y enfrenta el proceso, ratificando su inocencia en el hecho, y en virtud de la autonomía e independencia de la cual gozan los Jueces para decidir, dentro del amplio margen de valoración de los elementos de convicción al interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento quien decide considera que los más ajustado es decretar la L.S.R. y así se decide. Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela Decreta L.S.R. de conformidad con el artículo 243 del COPP al ciudadano J.A. MUÑOZ MUÑOZ…”

Esta Sala Accidental de la Sala 2, observa que dicha decisión dista notablemente de lo acordado por la Corte de Apelaciones en la oportunidad de la Resolución del recurso interpuesto en su oportunidad por el Ministerio Público, en la decisión en la cual ANULA y le hace observaciones a la Juzgadora A quo.

Así mismo, se debe destacar el contenido de los dispositivos procesales en cuanto se refiere a las nulidades absolutas en el proceso, en los artículos 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, que señalan:

Artículo 190.

Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191.

Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 195.

Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

De igual manera, el Código Orgánico Procesal penal, es claro en señalar en el artículo 434 lo siguiente:

Artículo 434. Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso.

Observando la falta de aplicación de la norma procesal contenida en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Juzgadora A quo, al haber realizado nuevamente la audiencia de presentación de imputados, aunado al hecho que había sido Anulada por la Corte de Apelaciones y el haber acordado la reposición de la causa. Habiendo tenido ésta conocimiento de la misma, era deber ineludible haber presentado su inhibición de conformidad con lo preceptuado en el artículo 86 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, asegurando a las partes la imparcialidad del Juez.

Siendo importante señalar que el P.P., no es una sucesión de actos caprichosamente dispuestos por el Legislador, sino un método dialéctico, concebido científicamente para resguardar los derechos fundamentales de quienes participan en él y para establecer una realidad histórica (la verdad) que permita dar recta aplicación al Derecho Sustancial y no como lo ha pretendido hacer en el presente caso, la juzgadora A quo, en su decisión. Observando esta Sala Accidental de la Sala 2, EL ERROR IN IUDICANDO, error de razonamiento o de juicio, que conllevó a la interposición del presente Recurso, así como el ERROR IN PROCEDENDO, por inaplicación del artículo 86 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, asistiendo la razón a la Representación Fiscal, y por tanto, la decisión impugnada resulta estar viciada de nulidad, al inobservar el cumplimiento del contenido del dispositivo procesal penal citado.

Por las razones antes expuestas, esta Sala estima que el recurso interpuesto por el Ministerio Público debe ser declarado CON LUGAR por estar debidamente fundado en derecho, y por estar la decisión recurrida viciada de nulidad por a tenor de lo previsto en los artículos 191, 195 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

En consecuencia la solicitud fiscal de privación de libertad ha de ser resuelta por un Juez distinto al que dictó la aquí anulada, pronunciamiento que verificará dentro del lapso de ley. ASÍ SE DECIDE.

Por último, ante la conducta exteriorizada por la Jueza a quo, al no observar el debido cuido y estudio, como acatamiento a las normas procesales vigentes, que se establecen como garantía de la tutela judicial, y debido proceso, máxime en materia que comprende delitos de Lesa Humanidad, que dan lugar a cuestionamientos de la imagen al poder judicial, se acuerda remitir copia certificada del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales y al Tribunal Disciplinario, a los fines de determinar en el presente caso, la posible responsabilidad en que pudiere haber incurrido la mencionado Jueza a quién correspondió la elaboración del fallo aquí anulado.

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas J.R.T. y M.M.R., en su condición de Fiscal Duodécima y Fiscal Duodécima Auxiliar del Ministerio Público del Estado Carabobo. SEGUNDO: ANULA la decisión del auto dictado en fecha, 31/03/2011 y Motivada el 27/07/2011, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto GP01-P-2010-005633, en cual decretó L.S.R., en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Especial de Presentación del Imputado, J.A.M.M., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad. TERCERO: REPONE la causa al estado que un Juez distintito al que dictó la decisión anulada, se pronuncie sobre la medida solicitada por el Ministerio Público, con prescindencia del vicio señalado y realice la audiencia oral en un lapso no mayor a 48 horas, dada la aprehensión en flagrancia practicada al imputado J.A.M.M., de conformidad a lo establecido en el Artículo 373 en relación con el Artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios advertidos en la presente decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones a la Jueza de Primera Instancia en Función de Control no. 1, de éste Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los veintiún (21) del mes de Junio de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

JUECES DE SALA

C.B.C.P.

Ponente

L.G.A. J.D.U.A.

El Secretario

Abg. Javier Córdova

Hora de Emisión: 2:54 PM