Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 29 de Octubre de 2013

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2012, por ante la secretaría de este Juzgado Superior contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por el Abogado en ejercicio A.J.G.S., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.490, en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano J.A.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.978.460, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS POR ORGANO DEL INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I..-

Por auto de fecha 18 de octubre 2012, éste Órgano Jurisdiccional con fundamento al artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, admitió la presente Querella y se declaró improcedente la medida cautelar solicitada. Asimismo, se ordenaron las citaciones y notificaciones respectivas.

A los folios treinta y cuatro (34) al cincuenta (50) respectivamente, rielan las resultas de las notificaciones debidamente cumplidas.

Por auto de fecha 20 de junio de 2013, mediante auto éste Órgano Jurisdiccional fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a la fecha exclusive, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad de lo establecido en el artículo 103 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

En fecha 01 de julio de 2013, se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia solo de la representación judicial de la parte querellante; Quien expuso sus respectivos alegatos. Se aperturó el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley que rige la materia.

En fecha 10 de julio de 2013, la ciudadana secretaria de este despacho dejó constancia que fueron publicados los escritos de pruebas promovidos por la parte querellante.

En fecha 19 de julio de 2013, este Tribunal se pronuncio sobre las pruebas promovidas por la parte querellante.

En fecha 09 de agosto de 2013, mediante auto este Tribunal superior fijó para el quinto (5to) día de despacho, para que tenga lugar la audiencia definitiva, a tenor de lo dispuesto en al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 17 de septiembre de 2013, mediante Acta se deja constancia de la celebración de la Audiencia Definitiva en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, encontrándose presente solo la parte querellante debidamente representado por su apoderado judicial. Seguidamente la ciudadana Juez Superior, concedió un lapso de cinco (05) minutos al apoderado judicial del querellante, a los fines que hiciera uso del derecho de palabra para defender su posición, ratificó e insistió en los pedimentos contenidos en el libelo, solicitando que la presente querella sea declara con lugar. A continuación, este Órgano Jurisdiccional dejó transcurrir el lapso de 5 días de Despacho para dictar el dispositivo del fallo y vencido dicho lapso se publicaría el extenso del fallo dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes.

En fecha 23 de septiembre de 2013, este Juzgado Superior ordenó dictar auto para mejor proveer y ordenó solicitar al querellante y al Director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI), Copia debidamente certificada del expediente administrativo del caso, incluyendo el acto administrativo contenido en Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I. (INSAI), por esta vía impugnado, donde se evidencie claramente la fecha de recepción, por parte del actor.

En fecha 14 de octubre de 2013, el Alguacil de este Tribunal consignó la notificación debidamente cumplida.

En fecha 23 de octubre de 2013, cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior Estatal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió declarar Parcialmente con Lugar, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

La parte recurrente en el escrito libelar sostiene que ingresó a prestar servicio en el Instituto Nacional de S.A.I. desde el 11 de mayo de 2009, ocupando el cargo de Director de la Oficina de S.I., y cuyo nombramiento, otorgado mediante P.A. de fecha 01 de junio de 2009 dictada por la Presidenta del Instituto Nacional de S.A.I., ante adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, y publicado en la Gaceta Oficial de la Republica bolivariana de Venezuela Nº 39.191 de fecha 2 de junio de 2009.

Que posteriormente en el año 2010, concursa por el Cargo T. II, el cual ganó ingresando como funcionario publico de carrera el 15 de diciembre de 2011, y a cuyos efectos así fue nombrado, mediante comunicación Nº P-0037 de fecha 15 de diciembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de S.A.I., y con lo cual dejó de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción pasa a ser funcionario de carrera, con los derechos que sobre la estabilidad laboral le garantiza la legislación vigente.

Que el acto administrativo que recurre, le violentó los mas elementales derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo.

De seguidas manifiesta que el procedimiento de destitución notificado al recurrente, se desconoció completamente el deber de la administración de proceder conforme las previsiones del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, pues se desprende de la notificación Nº DRRHH-1771/12 que la decisión fue adoptada mediante un punto de cuenta signado con el Nº 369 de fecha 18 de julio de 2012, y fundamentado en el articulo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Que al recurrente para destituirlo le dieron el trato de funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual es un error grotesco, por cuanto se evidencia de senda comunicación de fecha 15 de diciembre de 2011, que el mismo ostentaba para el momento un cargo de funcionario de carrera y por lo tanto, gozaba de estabilidad y la protección legal consagrada en la legislación de la materia.

Arguyó que la administración omitió instruir el expediente administrativo efectuarle al recurrente la formulación de cargos según el caso, notificarlo del asunto permitirle el acceso al expediente y permitirle ejercer el derecho a la defensa y en la oficina de recursos humanos del Instituto Nacional de S.A.I., violó por omisión el cumplimiento del debido proceso establecido en la ley, como es el presente caso, toda vez que se trata de un procedimiento disciplinario de destitución de un funcionario de carrera, adscrito formalmente a dicha Institución, procedimiento que en la forma como fue tramitado por la oficina de recursos humanos, violenta el principio constitucional del debido proceso previsto en el articulo 49 de nuestra Carta Magna y afecta directamente el derecho al trabajo conforme lo prevé el articulo 89 Constitucional.

En cuanto al petitorio expone la parte querellante: Que se declare Nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de S.A.I. y en tal sentido, se ordene su inmediata restitución al cargo que venia desempeñando así como el reconocimiento y pago de los salarios caídos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir hasta la fecha de su reincorporación y la indexación correspondiente a partir del momento de la admisibilidad de la querella, y para lo cual solicita la experticia complementaria del fallo.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO:

El acto administrativo objeto del presente recurso, que acompaña al escrito de la demanda, se expresa en los siguientes términos:

(…omissis…)

DRRHH-1771/12 JUEVES 19 DE JULIO DE 2012

NOTIFICACION

Quien suscribe, F.M.G.M., en su carácter de DIRECTOR DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I. ( …omissis…), debidamente autorizado por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I., ciudadano M. V. P.J.M., designado según Decreto Nº 8.787 de fecha 27 de enero de 2012 (…omissis…), y en v.d.P.d.C. Nº 369 de fecha DIECIOCHO (18) de Julio de 2012, y en cumplimiento de los establecido en el articulo 20 numeral 8° de la Ley del Estatuto de la Función Publica, remueve y retira al trabajador: J.A.G.R., titular de la cedula de identidad Nº 13.978.460, del Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI) por cuanto se evidencia que en la revisión del Expediente de Personal y del proceso en cual concursó al cargo de TECNICO (T.II) (ANALISTA DE SOPORTE TECNICO), adscrito a la OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE CENTRAL, del Instituto Nacional de S.A.I., se evidencia que no se realizó evaluación escrita del periodo de prueba del 15/09/2011 al 15/12/2011 por el Director de OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE CENTRAL, razón por la cual se violaron los siguientes preceptos legales:

1° Parágrafo Único del Artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece: “El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias publicas a los cargos de carrera será por Concurso Publico, fundamentados en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia”.

2° La Ley del Estatuto de la Función Publica, articulo 40 (…omissis…)

3° La Ley del Estatuto de la Función Publica, articulo 43 (…omissis…)

4° Numeral 12 de las Atribuciones y deberes de l Comité Técnico plasmados en el Manual de Normas y Baremos de Concurso Publico para el ingreso del Personal del Instituto Nacional de S.A.I. aprobado por la Dirección General de Desarrollo del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, que textualmente reza: “Elaborar el documento en que se declara la idoneidad de quienes reúnan los requisitos establecidos en las bases del concurso y el puntaje obtenido por cada uno de los participantes, así como el documento final donde se declare al ganador”.

5° Numeral 14 de las Atribuciones y deberes del Comité Técnico que establece “Dejar constancia (sic) e actas de todas las acciones y decisiones involucradas en el proceso de selección”.

6° De la requisición del Personal:

6.1.- Las requisiciones del personal estarán sujetas a los objetivos y metas institucionales y deberán estar contempladas en los planes de personal de cada año.

6.2.- La requisición de personal deberá hacerla el supervisor donde esta la vacante ante la Oficina de Recursos Humanos, a través de formulario de “Requisición de Personal”.

6.3.- La oficina de Recursos Humanos, deberá verificar la disponibilidad presupuestaria del cargo vacante.

(sic) 8° No existe evidencia de entrevista técnica del Jefe del Área con el cuestionario de preguntas pre-establecidas para todos los integrantes del concurso.

9° No existe evaluación por parte del Director de la OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE CENTRAL, para superar el periodo de prueba, ya que en el precitado periodo usted se desempeñaba como DIRECTOR DE LA OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE CENTRAL, de acuerdo a lo establecido en la Gaceta Oficial Nº 69.458, de fecha Martes 2 de Junio de 2009.

10° De igual forma, el Manual de Perfil de Cargos, establece que para optar al cargo de TECNICO II, el aspirante debe ser Técnico Superior en Informática con una experiencia comprobada de 5 a7 años, y en el caso planteado el trabajador: J.A.G.R., cuenta con una instrucción de BACHILLER.

Es de hacer notar que al no cumplirse ninguno de los conceptos supra citados y al no efectuarse la separación del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía, el concurso realizado es NULO, razón por la cual se decide su EGRESO del Instituto Nacional de S.A.I. a partir de la presente fecha.

De igual forma es menester mencionar que todos los ciudadanos que presten sus servicios a la Administración Publica, deben adecuar su conducta a los principios rectores de la misma, dentro de las cuales se deben destacar la eficiencia, eficacia, rendición de cuenta, probidad y honradez, debiendo cumplir y hacer cumplir la Ley. (…omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

IV

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI), lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Juzgado Superior Estadal para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION), incoado por el Ciudadano J.A.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-13.978.460, contra el acto administrativo contenido en la notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I., la cual le es notificada en fecha 27 de julio de 2012, y mediante la cual resuelve su Remoción y Retiro del cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II) que venia desempeñando en el referido Instituto.

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación al recurso interpuesto dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente. Así se decide.-

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I., la cual le es notificada en fecha 27 de julio de 2012; por cuanto la recurrida le violentó los mas elementales derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo.

De seguidas manifiesta que el procedimiento de destitución notificado al recurrente, se desconoció completamente el deber de la administración de proceder conforme las previsiones del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, pues se desprende de la notificación Nº DRRHH-1771/12 que la decisión fue adoptada mediante un punto de cuenta signado con el Nº 369 de fecha 18 de julio de 2012, y fundamentado en el articulo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Que al recurrente para destituirlo le dieron el trato de funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual es un error grotesco, por cuanto se evidencia de senda comunicación de fecha 15 de diciembre de 2011, que el mismo ostentaba para el momento un cargo de funcionario de carrera y por lo tanto, gozaba de estabilidad y la protección legal consagrada en la legislación de la materia.

Arguyó que la administración omitió instruir el expediente administrativo efectuarle al recurrente la formulación de cargos según el caso, notificarlo del asunto permitirle el acceso al expediente y permitirle ejercer el derecho a la defensa y en la oficina de recursos humanos del Instituto Nacional de S.A.I., violó por omisión el cumplimiento del debido proceso establecido en la ley, como es el presente caso, toda vez que se trata de un procedimiento disciplinario de destitución de un funcionario de carrera, adscrito formalmente a dicha Institución, procedimiento que en la forma como fue tramitado por la oficina de recursos humanos, violenta el principio constitucional del debido proceso previsto en el articulo 49 de nuestra Carta Magna y afecta directamente el derecho al trabajo conforme lo prevé el articulo 89 Constitucional.

Vista así las cosas, estima necesario este Tribunal Superior Estadal realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica del Ciudadano J.A.G.R., supra identificado, con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

a) Copia de Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, Nº 39.191 de fecha 2 de junio de 2009, mediante la cual evidencia P.A. de esa misma fecha, es designado el ciudadano J.Á.G.R. en el cargo de Director de la Oficina de Tecnología de la Información a partir del 01 de junio de 2009. (vid., folios 16 y 17)

b) Copia Certificada de Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de septiembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI), y dirigida al hoy recurrente, debidamente recibida el 15/09/2011, mediante la cual el informa que ha sido seleccionado para ocupar el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), después de haberse realizado el proceso de selección a través del Concurso Publico (vid., folios 87), y es del tenor siguiente:

Nº P/0037 Maracay, 15 de Septiembre del 2011

Ciudadano (a):

G.R.J.A.

Cedula de Identidad: V-13.978.460

Presente.-

Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que después de haberse realizado el proceso de selección a través del Concurso Publico, para el cargo de ANALISTA DE SOPORTE TECNICO (T.II) donde entre otros factores se evaluó el perfil profesional y personal de cada aspirante, usted ha sido seleccionado (a) para ocupar el cargo de ANALISTA DE SOPORTE TECNICO (T.II) adscrito a la OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE CENTRAL con vigencia a partir del 15 de Septiembre del 2011 durante un periodo de prueba de tres meses de conformidad al Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. De superar satisfactoriamente dicho periodo será ratificado su nombramiento su ingreso como funcionario (a) de carrera.

Sin mas a que hacer referencia y deseándole éxito en sus nuevas funciones y responsabilidades, quedo de usted. (…omissis…)

Mayúsculas y negrillas del original).

c) Copia Certificada de Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de Diciembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI), y dirigida al hoy recurrente, debidamente recibida el 15/12/2011, mediante la cual informa que transcurrido el lapso previsto para el periodo de prueba de tres (03) meses de conformidad con el Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ha sido ratificado (a) en el cargo, una vez superado el periodo de prueba, por lo tanto se oficializa su ingreso como funcionario (a) de carrera (vid., folios 88), y es del tenor siguiente:

P-0037 Maracay, 15 de Diciembre del 2011

Ciudadano (a):

G.R.J.A.

Cedula de Identidad: V-13.978.460

Presente.-

Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que una vez transcurrido el lapso previsto para el periodo de prueba de tres (03) meses de conformidad con el Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, para el cargo de ANALISTA DE SOPORTE TECNICO (T.II) adscrito a la OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE- CENTRAL, en ese sentido le informo que a partir de la presente fecha ha sido ratificado (a) en el cargo, una vez superado el periodo de prueba, por lo tanto se oficializa su ingreso como funcionario (a) de carrera. (…omissis…)

Mayúsculas y negrillas del original).

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine el actor ingresó al Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI) en fecha 01 de junio de 2009, mediante designación al cargo de Director de la Oficina de Tecnología de la Información. Posteriormente, la Administración recurrida procedió mediante Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de Diciembre de 2011, a otorgarle al Ciudadano J.Á.G.R., su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera, en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), ello por haber superado con éxito el respectivo período de prueba. Así, se evidencia fehacientemente que el actor ingresó a la Administración querellada en primer termino mediante designación al cargo de Director de la Oficina de Tecnología de la Información y luego, previo aprobación del concurso público, y mediante nombramiento definitivo es ratificado en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), cumpliendo los extremos necesarios a los fines de ser considerado como funcionario público de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De manera que, al constatar esta Juzgadora que el querellante de autos, ingresó al Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI) previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta forzoso declarar que el Ciudadano J.Á.G.R. adquirió la condición de funcionario de carrera, resultando por tanto que gozaba del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podía ser separado legítimamente de su cargo de cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de retiro, ergo, si el mismo hubiera incurrido en alguna causal de destitución previo procedimiento disciplinario. Así se declara.

Así pues, este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo debe reiterar que el derecho a la defensa, constituye el pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo cuando se garantiza el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, para que el particular presente sus alegatos de defensa; el derecho a tener acceso al expediente, para que pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo conforman, permitiéndole conocer el curso del mismo; el derecho de presentar pruebas, con la finalidad de desvirtuar los alegatos presentados en su contra por la Administración; y por último, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer ésta última frente a los actos dictados por la Administración (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencia Nº 01486 del 8 de junio de 2006).

Además, ha precisado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales, destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos; así como, el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente (vid., Sentencia Nº 02126 dictada el día 27 de septiembre de 2006).

Dichos postulados se encuentran contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo aplicables a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en razón de la trascendencia de la temática traída a colación a los autos, esta Sentenciadora debe establecer las siguientes consideraciones:

La autotutela administrativa, supone la facultad que tiene Administración Pública para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico. Así, resulta criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político-Administrativa que:

… [la] potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales…

. (Vid., TSJ/SPA. Sentencias Números 718 y 05663 de fechas 22 de diciembre de 1998 y 21 de septiembre de 2005, casos: Vicenzo Sabatino Asfaldo y J.J.S.B.. En igual sentido, la Sentencia Nº 2008-0930 del 28 de mayo de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

La potestad de autotutela tiene por fundamento entonces, permitir a la Administración, en aras del interés general, realizar determinados actos encaminados a satisfacer a aquél interés sin sujeción a ningún otro órgano. Así, esta capacidad de la Administración Pública le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los órganos jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general.

Ahora bien, la potestad de autotutela que tiene la Administración para revisar sus propios actos, ha sido consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, discriminadas en tres (3) potestades: la confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; y la revocatoria, la cual consiste en que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público, necesiten dejar sin efecto el acto revisado.

De tal manera, como una de las manifestaciones del principio de la autotutela administrativa se encuentra la potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual le permite a la Administración Pública, con las limitaciones que la ley contempla, reformar o revocar los actos administrativos que considere total o parcialmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad.

La potestad revocatoria, específicamente, está prevista en los artículos 82 y 83 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que a la letra señalan:

Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico

.

Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella

.

Al interpretar las precedentes normas, se ha sostenido que la Administración Pública, en ejercicio de su potestad de autotutela, puede de oficio o a instancia de parte, modificar o revocar en todo o parcialmente los actos dictados por ella, resultando la extinción del acto en vía administrativa, mediante otro acto administrativo. Asimismo, se ha interpretado que la Administración también “en cualquier momento”, de oficio o a instancia de parte, puede reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre que se detecten en los mismos algunos de los vicios de esta naturaleza, taxativamente previstos en el artículo 19 eiusdem.

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido que el fundamento de estas facultades que posee la Administración obedecen “a razones de legitimidad cuando el acto adolece de algún vicio o defecto que le impide tener plena validez y eficacia, y a razones de oportunidad cuando se trata de actos regulares, ya que es lógico y conveniente que la Administración pueda amoldar su actividad a las transformaciones y mutaciones de la realidad, adoptando en un determinado momento las medidas que estime más apropiadas para el interés público” (vid., TSJ.SPA. Sentencia Nº 01963 del 2 de agosto de 2006, caso: CONSORCIO DRAVICA vs. FISCO NACIONAL).

No obstante lo anterior, este Juzgado Superior debe destacar que esa potestad de revocar sus propios actos encuentra limitaciones cuando se trata de actos administrativos de efectos particulares que hayan causado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; en razón de ello, queda expresamente prohibida por el Legislador la revocatoria de actos administrativos que creen derechos subjetivos. En este sentido, el numeral 2 del artículo 19 de la referida Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sanciona con la nulidad absoluta los actos “que resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter de definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley”.

De lo antes expuesto, se infiere conforme lo ha interpretado la jurisprudencia del M.T. de la República, la inmutabilidad de los actos administrativos que originen derechos a favor de los particulares, cuando han quedado firmes; y la imprescriptibilidad de la declaratoria, por la Administración (de oficio o a instancia de parte) de los actos dictados por ella, siempre que los mismos conlleven vicios de nulidad absoluta, y aunque el administrado desprenda de ellos, erróneamente, derechos subjetivos, ya que mal puede sostenerse que un acto nulo sea, a su vez, declarativo de derechos.

Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate; pues, no otra cosa puede interpretarse del empleo por parte del Legislador del término “reconocer”, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, dado que ha de recordarse, que ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.

Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

En efecto, a mayor abundamiento resulta necesario exponer de manera textual la posición sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre el punto tratado ha manifestado que:

Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] (…) podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso (y así sea demostrado) en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada

. (Vid., Sentencia Nº 2001, de fecha 16 de Agosto de 2002, caso: Anyumir M.P.B.).

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Alto Tribunal de la República mediante Sentencia Nº 00881 de fecha 6 de junio de 2007, caso: Cervecería Polar del Lago C.A vs. Ministerio del Trabajo, indicó lo siguiente:

…se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.

Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.

De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado…

.

Por otra parte, estima necesario esta Sentenciadora citar lo señalado por la mencionada Sala en relación a la seguridad jurídica, siendo que dicho postulado ha de ser entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración a través de la aplicación del Derecho (vid., Sentencia Nº 00570 del 10 de marzo de 2005).

Otro de los principios que rigen la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, estrechamente vinculado con el anterior, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (vid. TSJ.SPA. Sentencia Nº 01171 dictada el día 4 de julio de 2007).

Asimismo, se ha manifestado en cuanto al principio de la confianza legítima (vid., TSJ.SPA. Sentencia Nº 00213 del 18 de febrero de 2009) que éste constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses.

En tal sentido, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas” (vid., Sentencias Nros. 00514 del 3 de abril de 2001 y 00213 del 18 de febrero de 2009 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahondando en lo expuesto, por Sentencia Nº 01982 publicada en fecha 5 de diciembre de 2007, caso: Corp Banca, C.A. Banco Universal vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la Sala Político-Administrativa precisó:

(…omissis…)

Respecto al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley pues el debido proceso significa que las partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, esta Sala en sentencia Nº 514 de fecha 20 de mayo de 2004, observó que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra en sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran: el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, a un tribunal competente, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a obtener un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a la seguridad jurídica, esta Sala ha señalado:

‘Se ha entendido que el principio de seguridad jurídica, protege la confianza de los administrados que ajustan su conducta a la legislación vigente. Es decir, la seguridad jurídica ha de ser entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración en la aplicación del Derecho’ (Sentencia Nº 570 del 10 de marzo de 2005).

En lo concerniente a la expectativa legítima o expectativa plausible, la Sala Constitucional de este M.T. ha indicado que ella está referida a ‘…la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo han venido haciendo, frente a circunstancias similares’ (Sentencia Nº 401 del 19 de marzo de 2004).

(…omissis…)

.

Tales interpretaciones, cónsonas con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando -como antes se estableció- que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada.

De todo lo anterior, se desprende que si bien la Administración Pública puede “reconocer” la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, para ello está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo; es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración Pública está en la obligación de revocar el acto administrativo; pues, no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico.

Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como fue establecido por la M.I.C. en el fallo parcialmente transcrita, criterio que ha sido ratificado a través de las Sentencias Nros. 2.212 y 2.888 de fechas 17 de septiembre y 20 de noviembre de 2002, respectivamente, casos: Grupo Don Jorge, S.A. y Atunera del Oriente Atorsa, C.A.

Dentro esta perspectiva, del estudio de las actas que conforman el expediente administrativo, esta Juzgadora observa lo siguiente:

a) Copia Certificada de Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de septiembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI), y dirigida al hoy recurrente, debidamente recibida el 15/09/2011, mediante la cual el informa que ha sido seleccionado para ocupar el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), después de haberse realizado el proceso de selección a través del Concurso Publico (vid., folios 87), y es del tenor siguiente:

Nº P/0037 Maracay, 15 de Septiembre del 2011

Ciudadano (a):

G.R.J.A.

Cedula de Identidad: V-13.978.460

Presente.-

Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que después de haberse realizado el proceso de selección a través del Concurso Publico, para el cargo de ANALISTA DE SOPORTE TECNICO (T.II) donde entre otros factores se evaluó el perfil profesional y personal de cada aspirante, usted ha sido seleccionado (a) para ocupar el cargo de ANALISTA DE SOPORTE TECNICO (T.II) adscrito a la OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE CENTRAL con vigencia a partir del 15 de Septiembre del 2011 durante un periodo de prueba de tres meses de conformidad al Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. De superar satisfactoriamente dicho periodo será ratificado su nombramiento su ingreso como funcionario (a) de carrera.

Sin mas a que hacer referencia y deseándole éxito en sus nuevas funciones y responsabilidades, quedo de usted. (…omissis…)

Mayúsculas y negrillas del original).

b) Copia Certificada de Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de Diciembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI), y dirigida al hoy recurrente, debidamente recibida el 15/12/2011, mediante la cual informa que transcurrido el lapso previsto para el periodo de prueba de tres (03) meses de conformidad con el Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ha sido ratificado (a) en el cargo, una vez superado el periodo de prueba, por lo tanto se oficializa su ingreso como funcionario (a) de carrera (vid., folios 88), y es del tenor siguiente:

P-0037 Maracay, 15 de Diciembre del 2011

Ciudadano (a):

G.R.J.A.

Cedula de Identidad: V-13.978.460

Presente.-

Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que una vez transcurrido el lapso previsto para el periodo de prueba de tres (03) meses de conformidad con el Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, para el cargo de ANALISTA DE SOPORTE TECNICO (T.II) adscrito a la OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE- CENTRAL, en ese sentido le informo que a partir de la presente fecha ha sido ratificado (a) en el cargo, una vez superado el periodo de prueba, por lo tanto se oficializa su ingreso como funcionario (a) de carrera. (…omissis…)

Mayúsculas y negrillas del original).

c) Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, corriente desde el folio ciento y uno (101) al ciento tres (103) del expediente, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I., dirigida al ciudadano J.Á.G.R., plenamente identificado en autos, de cuyo texto puede leerse:

(…omissis…)

DRRHH-1771/12 JUEVES 19 DE JULIO DE 2012

NOTIFICACION

Quien suscribe, F.M.G.M., en su carácter de DIRECTOR DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I. ( …omissis…), debidamente autorizado por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I., ciudadano M. V. P.J.M., designado según Decreto Nº 8.787 de fecha 27 de enero de 2012 (…omissis…), y en v.d.P.d.C. Nº 369 de fecha DIECIOCHO (18) de Julio de 2012, y en cumplimiento de los establecido en el articulo 20 numeral 8° de la Ley del Estatuto de la Función Publica, remueve y retira al trabajador: J.A.G.R., titular de la cedula de identidad Nº 13.978.460, del Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI) por cuanto se evidencia que en la revisión del Expediente de Personal y del proceso en cual concursó al cargo de TECNICO (T.II) (ANALISTA DE SOPORTE TECNICO), adscrito a la OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE CENTRAL, del Instituto Nacional de S.A.I., se evidencia que no se realizó evaluación escrita del periodo de prueba del 15/09/2011 al 15/12/2011 por el Director de OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE CENTRAL, razón por la cual se violaron los siguientes preceptos legales:

1° Parágrafo Único del Artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece: “El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias publicas a los cargos de carrera será por Concurso Publico, fundamentados en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia”.

2° La Ley del Estatuto de la Función Publica, articulo 40 (…omissis…)

3° La Ley del Estatuto de la Función Publica, articulo 43 (…omissis…)

4° Numeral 12 de las Atribuciones y deberes de l Comité Técnico plasmados en el Manual de Normas y Baremos de Concurso Publico para el ingreso del Personal del Instituto Nacional de S.A.I. aprobado por la Dirección General de Desarrollo del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, que textualmente reza: “Elaborar el documento en que se declara la idoneidad de quienes reúnan los requisitos establecidos en las bases del concurso y el puntaje obtenido por cada uno de los participantes, así como el documento final donde se declare al ganador”.

5° Numeral 14 de las Atribuciones y deberes del Comité Técnico que establece “Dejar constancia (sic) e actas de todas las acciones y decisiones involucradas en el proceso de selección”.

6° De la requisición del Personal:

6.1.- Las requisiciones del personal estarán sujetas a los objetivos y metas institucionales y deberán estar contempladas en los planes de personal de cada año.

6.2.- La requisición de personal deberá hacerla el supervisor donde esta la vacante ante la Oficina de Recursos Humanos, a través de formulario de “Requisición de Personal”.

6.3.- La oficina de Recursos Humanos, deberá verificar la disponibilidad presupuestaria del cargo vacante.

(sic) 8° No existe evidencia de entrevista técnica del Jefe del Área con el cuestionario de preguntas pre-establecidas para todos los integrantes del concurso.

9° No existe evaluación por parte del Director de la OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE CENTRAL, para superar el periodo de prueba, ya que en el precitado periodo usted se desempeñaba como DIRECTOR DE LA OFICINA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SEDE CENTRAL, de acuerdo a lo establecido en la Gaceta Oficial Nº 69.458, de fecha Martes 2 de Junio de 2009.

10° De igual forma, el Manual de Perfil de Cargos, establece que para optar al cargo de TECNICO II, el aspirante debe ser Técnico Superior en Informática con una experiencia comprobada de 5 a7 años, y en el caso planteado el trabajador: J.A.G.R., cuenta con una instrucción de BACHILLER.

Es de hacer notar que al no cumplirse ninguno de los conceptos supra citados y al no efectuarse la separación del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía, el concurso realizado es NULO, razón por la cual se decide su EGRESO del Instituto Nacional de S.A.I. a partir de la presente fecha.

De igual forma es menester mencionar que todos los ciudadanos que presten sus servicios a la Administración Publica, deben adecuar su conducta a los principios rectores de la misma, dentro de las cuales se deben destacar la eficiencia, eficacia, rendición de cuenta, probidad y honradez, debiendo cumplir y hacer cumplir la Ley. (…omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

Con fundamento en lo antes expuesto, en el caso bajo examen, reitera esta Sentenciadora que la Administración procedió mediante Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de Diciembre de 2011, a otorgarle al Ciudadano J.Á.G.R., su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), ello por haber superado con éxito el respectivo período de prueba.

Posteriormente, el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I., mediante la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, declaró Nulo el Concurso Público a través del cual el actor fue seleccionado para ocupar el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II).

Razón por la cual, la Administración querellada procedió a retirar al querellante de autos, en los términos antes expresados.

Entonces, debe destacar este Tribunal que la anulación como la declaración-administrativa o judicial- de la invalidez de un acto, si se reconoce que ese acto es contrario a Derecho, resultando lógico que se eliminen del orden jurídico todos los efectos que haya podido producir; pues, se trata de efectos que por definición son antijurídicos, lo que llevaría a la conclusión de que, con independencia de si el acto es nulo o anulable, la declaración de invalidez debe tener, con carácter general, efectos retroactivos y tratándose simplemente de la desaparición de una norma jurídica, su efecto tanto inmediato como automático, consistiría en dejar sin cobertura los actos administrativos de aplicación individual (cfr., M.B.R., monográfica titulada “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”, Madrid: M.P., Ediciones Jurídicas, C.A., 1994. p. 323 y ss).

Sin embargo, también puede suceder que la propia autoridad que resuelve de la nulidad de un acto administrativo (ya sea administrativa o judicial) aprecie la existencia de circunstancias concretas que, por imperativo de alguno de los principios jurídicos que forman parte del ordenamiento, le obliguen a limitar la eficacia retroactiva propia de la anulación del reglamento. Este análisis lleva a esta Instancia Jurisdiccional a precisar, como lo hace Beladiez Rojo (pág. 334) que en aquellos casos en los que excepcionalmente la anulación del acto no tenga eficacia retroactiva, la misma no va a tener incidencia alguna en los actos dictados en su ejecución. Esto es que, los actos dictados en aplicación de otro acto que ha sido anulado se conservarán siempre que éstos sean válidos, lo que puede suceder si la norma en virtud de la cual han sido dictados fue declarada inválida con efectos ex nunc, pues en este caso los efectos producidos con anterioridad a la anulación se consideran válidos.

Realizadas las anteriores precisiones, aprecia quien decide que en el caso de autos la Administración querellada pretende establecer a través del acto administrativo impugnado, la nulidad del concurso publico a través del cual el actor fue seleccionado para ocupar el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II); Que no existe evaluación por parte del Director de la Oficina de Tecnologías de la Información Sede Central, para superar el periodo de prueba, ya que en el precitado periodo el actor se desempeñaba como Director de la Oficina de Tecnologías de la Información sede central, de acuerdo a lo establecido en la Gaceta Oficial Nº 69.458, de fecha Martes 2 de Junio de 2009; Que el Manual de Perfil de Cargos, establece que para optar al cargo de Técnico II, el aspirante debe ser Técnico Superior en Informática con una experiencia comprobada de 5 a 7 años, y en el caso planteado cuenta con una instrucción de Bachiller, y por tanto, desvirtuar su condición de funcionario publico de carrera, cuando no se desprende a las actas procesales la sustanciación de procedimiento administrativo alguno donde se verificare las presuntas irregularidades presentadas en el referido concurso publico de oposición, resolviendo la nulidad de las Comunicaciones a través de las cuales se efectuó su nombramiento provisional y superado el período de prueba, su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II).

En este sentido, no se evidencia a los autos, actuación alguna de la que se desprenda en primer término que el ciudadano J.Á.G.R. no haya efectuado el concurso público de oposición, y en segundo término, que la administración mediante el tramite de un procedimiento previo, haya declarado la nulidad del concurso público de oposición que dio ganador al recurrente, ni de las Comunicaciones a través de las cuales se efectuó su nombramiento provisional y superado el período de prueba, su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II).

De tal manera, esta Juzgadora debe indicar que no puede la Administración bajo el ejercicio de su potestad de autotutela declarar la nulidad del concurso público de oposición que dio ganador al Ciudadano J.Á.G.R., ni de las Comunicaciones por las que se le otorgó el nombramiento provisional y su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, pues, lo contrario supone sin duda un menoscabo al derecho del querellante de obtener la condición de funcionario público de carrera dentro de la Administración Pública, violentando sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el 138 del Texto Constitucional.

Es decir, que cuando el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI), en fecha 19 de julio de 2012, mediante Notificación Nº DRRHH-1771/12 procede al “retiro” del Ciudadano J.Á.G.R.d. cargo de carrera ostentado por éste, sin declarar previamente la nulidad del concurso público de oposición por el cual a éste se le dio como ganador, así como de las comunicaciones mediante las cuales se le otorgan sus respectivos nombramientos, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el 138 del Texto Constitucional, y así se decide.

En este sentido, debe este Tribunal Superior Estadal reiterar que tal como fuere explanado anteriormente, el ingreso a la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. No obstante, en el presente caso, es menester estimar que el nombramiento definitivo como funcionario público de carrera otorgado al ciudadano J.Á.G.R. mediante Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de Diciembre de 2011, que corre inserto al expediente judicial, originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en el querellante de autos, al haber sido ganador del concurso público convocado por la parte recurrida y al haber superado el período de prueba en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), creando en consecuencia, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración en aquella oportunidad se encontraba revestido de legalidad, y así también se decide.

Ello así, insiste quien juzga que el acto administrativo contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, no estuvo ajustada a derecho, en tanto, violentó el debido proceso y derecho a la defensa y el derecho a la estabilidad del querellante, al no evidenciarse a los autos, la ilegalidad e inconstitucionalidad del concurso público de oposición del cual resultó ganador el ciudadano J.Á.G.R., y mucho menos de sus posteriores nombramientos efectuados, más aún cuando para ello la Administración querellada estaba en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de algún vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; circunstancia que no se verificó en el caso bajo análisis, y así se establece.

Visto todo lo anterior, al evidenciarse la violación del debido proceso y derecho a la defensa del recurrente, es por lo que, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional DECLARAR LA NULIDAD INSUBSANABLE del acto administrativo contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I., la cual le es notificada en fecha 27 de julio de 2012, y mediante la cual resuelve la Remoción y Retiro del ciudadano J.Á.G.R.d. cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II). En consecuencia, SE ORDENA su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

- DE “TODOS LOS BENEFICIOS SOCIOECONOMICOS DEJADOS DE PERCIBIR”.

Así, destaca quien decide la obligación de la parte recurrente de exponer de manera clara y comprobable los alegatos en los cuales sustenta su petitorio.

De otra parte, es menester observar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.

En relación a lo anterior, el autor A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos:

(...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)

.

La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias Nº 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:

[…] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis…

De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló:

(…) el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos (…)

.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no realizo intento alguno de demostrar la veracidad de parte de su pretensión, pues teniendo la carga de probar la procedencia de los “beneficios socioeconómicos dejados de percibir”, sólo se limitó a solicitar los ”beneficios socioeconómicos dejados de percibir”, sin siquiera la realizar actividad probatoria tendente a demostrar la veracidad de sus dichos.

En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentran establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba

.

En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así, al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, según el aforismo por el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer.

Así mismo, de la revisión efectuada a las actas procesales, este tribunal advierte que el querellante de autos, no presentó en el transcurso de la presente causa actuación alguna tendente a demostrar tal pretensión; siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar en esta instancia judicial, la procedencia de la reclamación planteada en el libelo.

De igual modo, -se reitera que- el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este procedimiento de manera supletoria conforme al artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…

.

Del mismo modo, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

…Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

(..Omissis…)

3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance….

.

De tal manera, puede concluir este tribunal superior que la parte recurrente no logro demostrar la procedencia de los “beneficios socioeconómicos dejados de percibir”. Por consiguiente, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, desestimar por IMPROCEDENTE la solicitud de “beneficios socioeconómicos dejados de percibir”, toda vez que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumpliendo con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues –se insiste- teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, se limitó única y exclusivamente a solicitar los “beneficios socioeconómicos dejados de percibir”, no cumpliendo además, con la carga probatoria que pesaba sobre el; resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia de algún otro beneficio por cancelar, al no haberse cumplido con la exigencia prevista en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

- DE LA INDEXACION:

En cuanto a la solicitud de corrección monetaria o indexación de los montos otorgados en indemnización, resulta pertinente traer a colación Sentencia Número 2002-2577 de fecha 25 de septiembre de 2002 caso: R.B., emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual señalo:

(…) El método de la indexación subyace como única medida destinada por el Juez, con el sólo apoyo de los índices oficiales de la depreciación monetaria, a fin de restablecer el equilibrio de los mutuos créditos y adeudos de las partes, especialmente cuando se refiere a las prestaciones sociales.

Conforme a ello, la indexación judicial es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano, por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, no pudiendo aplicar el referido método en un caso judicial, sin una norma legal que lo autorice, aún cuando lo estime justo, sencillamente porque esto no es legalmente posible en Venezuela.

Igualmente, ha sido definida la indexación judicial como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones dinerarias, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor (James Otis Rodner en su monografía “Correctivos por inflación en las obligaciones de dinero y obligaciones de valor”).

…(omissis)…

Estableciendo esta Corte en múltiples fallos que la corrección monetaria debe estar establecida por Ley y está relacionada con las obligaciones pecuniarias, siendo que estas obligaciones de dinero se rigen por el principio nóminalista, y este principio no es de orden público.

Mientras que la indexación es aplicable en el ámbito judicial, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico no contempla la aplicación de éste método (…)

De lo anterior se evidencia que la figura de indexación resulta inaplicable al presente caso por ser criterio reiterado de la jurisdicción Contencioso Administrativo en virtud que en múltiples casos se ha negado la indexación por cuanto la misma debe estar legalmente establecida, es decir, que exista un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, (Vid. Sentencia Número 2008-1049, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Arfilio Mantilla contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).- Así se declara.

Vista la anterior declaratoria de ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE S.A.I., la cual le es notificada en fecha 27 de julio de 2012, y mediante la cual resuelve la Remoción y Retiro del ciudadano J.Á.G.R.d. cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II); resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional entrar a conocer en la motiva de esta sentencia, los restantes vicios denunciados por el actor. En consecuencia, debe forzosamente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella funcionarial. Así se decide

VI

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar: