Decisión nº IG012009000608 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 5 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 5 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-001055

ASUNTO : IP01-R-2009-000125

JUEZA PONENTE: CARMEN JUDITH AGUILAR MENDOZA

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón emitir pronunciamiento con apoyo a lo establecido en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de solventar sobre el Recurso de Apelación introducido por los Abogados G.V. Y F.V., Venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio, con domicilio procesal en la Av. Independencia, Edificio Savino, piso 01, oficina 06, frente al Paseo Manaure, Municipio M. delE. falcón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.672 y 134.570, actuando en este acto en condición de Defensores Privados del ciudadano J.A.L.G., Venezolano, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.605.608, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en el Callejón Duvisi, casa S/N de Coro Estado Falcón, contra el auto publicado en fecha 16 de junio de 2009 por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, a cargo de la ABG. M.A.A., mediante el cual decretó de conformidad con lo establecido en los artículos 248, 25º, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 82 del Código Penal Venezolano.

Se observa al folio 12 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, Boleta de Emplazamiento dirigida al Fiscal Tercero del Ministerio Público de fecha 01 de julio de 2009, a los fines de dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo hacerse constar que en fecha 07 de julio de 2009, la Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público Abg. Edglimar García consignó escrito de Contestación del recurso de apelación de autos.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 10 de agosto de 2009, oportunidad en la que fue designado como ponente a la Abg. M.M. deP..

En fecha 13 de agosto de 2009, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 29 al 37 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

…En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, esgrime los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.A.L., titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 18.655.608, por la comisión del delito de Homicidio en Grado de Frustración previsto y sancionado en el Artículo 405 en concordancia con el 82 del Código Penal Venezolano, por encontrase llenos los extremos de los artículos 248, 250, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declara la L.S.R., a la ciudadana YORKIS J.C.M., y en consecuencia se le da condición de víctima y vistos los asuntos penales existentes por Violencia Física donde funge como agresor el hoy imputado. TERCERO: SE DECRETA la aplicación del Procedimiento Ordinario previsto en el Texto Adjetivo Penal, en sus artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal…

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II

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Luego de haberse identificado, la Defensa señaló que planteaba formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el día 16 de junio de 2009, en el asunto signando IP01-P-2009-001055; resolución ésta que decretó con lugar la solicitud Fiscal y decretó de conformidad con lo establecido en los artículos 248, 25º, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, por la presunta comisión del delito de Homicidio En Grado De Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 82 del Código Penal Venezolano, procediendo a fundamentar el recurso de apelación en los siguientes términos:

 Una vez transcrita la decisión, argumenta la Defensa su escrito, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que observa que los hechos narrados no se subsumen al tipo penal de Homicidio Intencional en grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 405 con la circunstancia prevista en el artículo 82 del Código Penal, delito que le atribuye el Ministerio Público a su defendido, violando el Principio de Tipicidad que rige en materia penal, porque de los hechos se evidencia que ambos ciudadanos sufrieron lesiones, por una parte la ciudadana YORKYS CEDEÑO lesiones leves y por la otra el ciudadano JOSÉ ALEXABDER L.G., lesiones graves a consecuencia de un forcejeo entre ambos, como consta en el asunto de la declaración de la ciudadana Yorkys Cedeño, evidenciándose de la misma que la persona que se encontraba armada era la ciudadana antes mencionada lo que demuestra que su representado no acudió a la casa de dicha ciudadana aportando ningún tipo de arma, sin intención de matarla ni lesionarla, por lo que la defensa presume que la ciudadana Yorkys Cedeño si tuvo la intención de matar al ciudadano J.A.L. por el arma que ella portaba y las heridas ocasionadas a éste con un cuchillo en zonas vitales como la cabeza, abdomen, hígado y páncreas, tal como se desprende de la experticia practicada al arma con manchas presentes en la superficie de naturaleza hemática y la experticia medico legal practicada a dicho ciudadano, lo cual arrojó como resultado lesiones graves, tiempo de curación 30 días bajo asistencia médica.

 Arguye la defensa que en relación a la circunstancia de la frustración se exige que la persona con el objeto de cometer el delito, haya realizado todo lo que es necesario para consumarlo y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes a su voluntad, en tal sentido manifiesta la defensa, que observa que si J.L. no portaba el arma con el cual fueron ocasionadas las lesiones sino que quien la portaba era la ciudadana Yorkys Cedeño no puede alegarse ni demostrarse que dicho ciudadano realizó todo lo necesario para consumarse el hecho.

 Alega la parte recurrente, que señala el Código Penal que para que pueda existir la comisión del delito de Homicidio Intencional es necesario en primer lugar la intencionalidad de quitar la vida, hecho este que no se encuentra evidenciado. Cita la defensa Sentencia del Magistrado Eladio Aponte Nº 178 de fecha 26/04/2007, que se debe estar plenamente convencido de que el agente quiso matar y no herir simplemente, pues la intención no debe presumirse, de igual modo manifiesta la defensa, que en la citada sentencia existe un voto salvado de la Magistrado Blanca Mármol de León con respecto a la calificación del delito, ya que tal como en el caso de marras existió una indebida calificación jurídica por cuanto no debió calificarse como Homicidio en grado de Frustración sino como Lesiones Leves, toda vez que el sentenciador de instancia se apartó de los conocimientos científicos al desconocer el resultado de la experticia forense.

 Considera la defensa, que la decisión de la representación del Ministerio Público es violatoria del Principio de Igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, principio establecido en Tratados Internacionales suscritos por la República, porque si bien es cierto el ciudadano J.A.L. presuntamente le halla ocasionado a la ciudadana Yorkys Cedeños Lesiones Leves, no es menos cierto que la referida ciudadana fue la persona que presuntamente ocasionó las Lesiones Graves al ciudadano J.A.L., según los informes periciales en aplicación al principio de Igualdad ambos ciudadanos deben mantener recíprocamente las condiciones de víctimas e imputados.

 Cabe destacar, advierte la defensa, que la declaración de la ciudadana Yorkys Cedeño concuerda con los elementos de convicción, es decir con las actas policiales y los informes médicos forenses, pero no con el delito provisionalmente calificado por la vindicta pública, porque no existe delito de Homicidio Intencional sino delito de Lesiones, ni tampoco existe la circunstancia de frustración.

 Observa la defensa, que lo que existe es una causa pendiente en fase de investigación en contra de J.A.L. que puede ser acumulada a esta y no influye en su conducta predelictual, por cuanto no existe sentencia condenatoria definitivamente firme en contra de dicho ciudadano, sin embargo se debe presumir su inocencia, hasta tanto se demuestre lo contrario en un juicio oral y público.

 Refiere la defensa, que la decisión del Tribunal que decretó la L. sinR. de la ciudadana Yorkys J.C.M. previa solicitud del Ministerio Público, viola el principio de Protección a las víctimas establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, porque indudablemente el ciudadano J.A.L. es víctima en estos hechos por lesiones graves ocasionadas por la ciudadana Yorkys Cedeño, y no existe un dispositivo legal que prevea que por el hecho de que un ciudadano tenga una causa pendiente y sea víctima de un suceso pierda la condición de víctima, porque el mismo Código Orgánico Procesal Penal, prevé para los casos en que existan asuntos pendientes la acumulación de autos establecidos en el artículo 66 en concordancia con el artículo 70 y 73, por unidad del proceso, solo a los fines de que si el sujeto resultare condenado obtener un solo resultado, es decir de que esta violación viola el principio de Legalidad mas aun cuando se esta en la fase de investigación y se debe presumir que la ciudadana Yorkys Cedeño es la autora del delito de Lesiones Graves ocasionadas al ciudadano J.A.L..

 Solicitó la Defensa, sea admitido el presente Recurso de Apelación y en consecuencia se anule la decisión recurrida por violación a Principios Constitucionales y Legales con fundamento a en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Tribunal de Control distinto, imparcial y equitativo con respeto a los Principios y Garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Tratados y Acuerdos suscritos por la República.

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 07 de julio de 2009, la Abogada EDGLIMAR A.G.A., actuando en este acto en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley, procedió a dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada, a tales fines señaló:

1. - Que no comprende el Ministerio Público a que se refiere el recurrente con las expresiones: “Considera la Defensa que esta decisión… es violatoria del principio de igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…”, ya que sin lugar a dudas la Juzgadora A-Quo fundamentó su decisión ajustada a Derecho, toda vez que la relación entre sí de cada uno de los elementos ofrecidos por la Representación Fiscal, los cuales concatenados unos con otros crean el convencimiento de esta juzgadora sobre la existencia del hecho punible precalificado por el Ministerio Público, considerando además que de la declaración rendida por la víctima en la audiencia de presentación se desprende la manera reiterada en la cual ésta ha sido objeto de maltratos y/o violencia física, verbales, psicológicas e incluso patrimoniales por parte del ciudadano J.A.L., quien no solo atentó contra su integridad físicas, ocasionándole las múltiples lesiones descritas en el primer examen médico legal practicado por el Medico Forense Dr. Taidee Nava, sino que también atentó contra sí mismo tal y como se evidencia de lo narrado por la ciudadana Yorkys Cedeño en la audiencia de presentación celebrada en fecha 03-06-2009, por tal motivo, es que la representación fiscal considera que la decisión de la Juzgadora es ajustada a Derecho, no existiendo de ninguna manera violación del Principio de Igualdad.

2°.- Que en el caso que nos ocupa definitivamente existe la comisión de uno de los delitos previstos en el Código Penal Venezolano en concordancia con las previsiones de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana Yorkys Cedeño Medina, quien ha sido víctima de consecuentes agresiones por parte del imputado, agresiones estas que llegaron a su límite la madrugada del día 01 de junio de 2009 cuando éste no solo trató de quitarle la vida a la prenombrada ciudadana sino que también atentó contra su propia vida, lo cual evidencia el grado de desequilibrio en el que se encuentra.

3°.- Que en relación a la primera denuncia el Ministerio Público considera ajustado a derecho acreditar a la ciudadana Yorkys Cedeño la condición de víctima y para el ciudadano J.L. la condición de imputado siendo razón suficiente la conducta predelictual contra la referida ciudadana y en virtud de las lesiones que sufriere y que erróneamente las califican como leves, es por ello que el tipo penal es el previsto en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal concatenado con el artículo 80 ejusdem.

4°.- Que en la relación a la segunda denuncia, evidentemente en el presente caso existió la intencionalidad de causar un grave daño a la víctima Yorkys Cedeño, toda vez que de las actas y específicamente de la declaración que rindiera la misma, se desprende el tiempo a través del cual fue agredida de diferentes maneras, no una vez sino gran cantidad de veces y en diferentes oportunidades sin justificación alguna, siendo fundado lo solicitado por la vindicta pública y acordado por la Juez A Quo.

5°.- Que en relación a la tercera Denuncia, el Ministerio Público verificó la existencia previa de asuntos penales donde funge el hoy imputado como agresor de la ciudadana Yorkys Cedeño en delitos previstos en la Ley de Violencia de Genero es por lo que la Fiscalía solicitó la libertad para la referida ciudadana en virtud de los hechos explanados y lo plasmado en actas.

6°.- Que en relación a la Cuarta Denuncia, efectivamente el delito de Homicidio Intencional precalificado por el Ministerio Público es una calificación provisional sin perjuicio de cambiarla en el transcurso de la investigación con elementos que inculpen o exculpen al imputado de marras.

7°.- Que con respecto a la Quinta denuncia, debe ser considerada la conducta predelictual a la hora de otorgar la medida de privación, tomando en cuenta incluso que dicha conducta ha sido en contra de la víctima en el presente caso, quien ha sido objeto de múltiples maltratos por parte de J.L..

8°.- Que con respecto a la Sexta denuncia, el Ministerio Público solicitó libertad sin restricciones de la ciudadana Yorkys Cedeño por considerar desproporcionada la aplicación de otra medida, toda vez que ha sido víctima de agresiones con anterioridad al presente hecho por parte del imputado.

9°.- Que considera que el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa es manifiestamente infundado.

10°.- Que no entiende la pretensión de los recurrentes al denunciar la violación a Principios Constitucionales y Legales por parte de la Juzgadora A Quo al decretar la Medida Privativa de Libertad, toda vez que de las actas que sustentan el presente asunto se desprenden suficientes elementos que demuestran la participación del imputado en los hechos, estando plenamente satisfechas las Garantías procesales del imputado, sin desprenderse algún tipo de violación de principios Constitucionales y Legales, es por ello, que la decisión de la Juzgadora no es susceptible de ser anulada.

11°.- Que solicita se desestime el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa en la presente causa y se ratifique la Decisión de Autos dicta por la Juez A Quo.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por todo lo antes expuesto, por los razonamientos y estudios realizados pormenorizadamente de los elementos de hecho y de derecho, que conforman el presente expediente, y de las consultas realizadas a las Jurisprudencias patrias, concatenándolos con los escritos y pruebas presentados por el Fiscal del Ministerio Público, el escrito de APELACION de auto, presentado por las abogadas recurrentes: G.V. y F.V., defensoras privados (a), del imputado, de la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, del Estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, en fecha 16 de Junio 2009, que decretó la Medida Privativa de Libertad, en contra del ciudadano: J.A.L., quien fuera imputado por el delito de HOMICIDIO INTENSIONAL en GRADO DE FRUSTRACION, perpetrado en contra de la ciudadana: YORKIS J.C.M., quien funge como Victima en el presente Juicio, esta Corte de Apelaciones, dando cumplimiento por lo ordenado por nuestro ordenamiento

Jurídico y en aras de garantizar a las partes, una debida administración de Justicia, equitativa, efectiva y oportuna, pasa a decidir de la forma siguiente:

PRIMERA DENUNCIA : Alega la defensa que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en la violación del Principio de Tipicidad, por considerar que su defendido se le había a imputado el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, delito éste que no se correspondía, por cuanto se encontraban en presencia del delito de lesiones, en las cuales ambas personas se habían lesionado recíprocamente, al ciudadano J.L. se le diagnostico lesiones graves y a la supuesta victima lesiones leves.

Se debe destacar, que en esta primera denuncia, por encontrarnos en presencia de un delito flagrante, y que por encontrarse el proceso en una etapa incipiente, en la que la juez de Control cumpliendo con una de sus funciones como lo es, apreciar toda la información consignada por el Ministerio Público en su solicitud de imposición de medida de coerción personal contra el imputado, vale decir, los elementos de convicción, como son: Acta policial, informes médicos legales, experticias, testigos, entre otras , observa esta Alzada que una vez que el Ministerio Público recabada tales actuaciones o diligencias de investigación, los anexó a su solicitud, los cuales fueron concatenados por el tribunal de Instancia para resolver sobre la precalificación jurídica del hecho punible que se imputaba al encausado, encontrándonos que aun cuando la juez pudiese hacer uso de su discrecionalidad y en consecuencia cambiar la calificación del delito, lo que puede suceder, incluso, en etapas posteriores del proceso, solo cuando según su criterio existieran fundados elementos de convicción tanto de hecho y de derecho que realmente ameritaran un cambio en la calificación de los hechos, según la naturaleza del supuesto daño que se pudiera causar, o bien, cuando evidenciara que el error incurrido en la tipificación dada por el fiscal fuese tal que hiciere desproporcionada la medida solicitada, o que el supuesto delito no se encontrara tipificado en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no podría aplicarlo bajo ningún criterio, y que la decisión emitida por la juez no diera lugar a dudas, al momento de sustituir un supuesto delito por otro, por lo que se exige que el auto deba ser motivado , razonado, lógico y ajustado a derecho; lo que no es el caso en estudio, ya que se evidencia de las actas del proceso que la Juez a- quo cumplió con todos los requisitos exigidos por el articulo 250 COPP, en su numeral 1°, respecto a la indagación de la acreditación de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, ya que dicha norma indica que, la juez de control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la Libertad del imputado, siempre y cuando se acreditara la existencia de :

1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no estuviera evidentemente prescrita.

2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor , autora o participe en la comisión de un hecho punible;

3- Una presunción razonable, por la prestación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Obsérvese que en el caso en estudio, la tipificación viene dada por el Ministerio Público y que nuestro legislador le da la potestad a la juez de decretar la medida de privación judicial privativa o sustitutiva de ésta, siempre y cuando concurran los tres requisitos exigidos en dicha norma, entre ellos, los elementos de convicción que deben de ser evaluados por la juzgadora, pudiendo las pastes posteriormente ejercer los recursos legales necesarios para evitar el supuesto agravio, ya que la calificación jurídica es provisional y será la investigación la que reporte o arroje la calificación jurídica que deba darse a los hechos por los cuales se investiga al hoy imputado.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, considera que no le asiste la razón al recurrente y en consecuencia declara sin lugar, esta primera denuncia. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA.: Alega además la defensa que los hechos narrados no se subsumen al tipo penal, es decir al delito de Homicidio en Grado de Frustración, cuando se refiere al hecho de la frustración, refieren que la persona con el objeto de cometer el delito haya realizado todo lo que es necesario para consumarlo.

Aprecia esta Corte de Apelaciones que de las actas del proceso se desprende que la juez A-quo, para acreditar el tipo delictual al ciudadano J.L., apreció las evidencias recabadas por el Ministerio Público a través de las diligencias o actos de investigación, y que se encuentran detalladamente explanadas a los folios 31, 32, 33 y 34, valorando así los elementos de convicción ofrecidos, como son :

a-) Acta de inspección del 1 de junio 2009.

b)- Experticia hematológica,

3. Declaraciones de los testigos.

d-) Existencia del expediente N0° IP01-P-2008-3302 por el delito de violencia; imputado al recurrente, conllevando a la conducta predelictual.

Ahora bien, se observa de la recurrida que concluye la juez de de Control, una vez analizados estos elementos de convicción con lo siguiente…...”por lo que se desprende con asidero Jurídico su condición de victima, sin embargo, ello no impide que en el decurso del proceso por intermedio de elementos probatorios lícitos, idóneos y pertinentes se demuestre o bien la veracidad de sus dichos o lo contrario, puesto que es la audiencia de presentación el primer peldaño dentro de una fase que continúa con la etapa investigativa dirigida por el Ministerio Público, cuya labor radica durante esta etapa profundizar sobre los hechos ocurridos para esclarecer la verdad absoluta de los mismos…

Es por ello que, al menos, en esta etapa incipiente del proceso, estuvo ajustada a derecho la calificación jurídica dada a los hechos imputados contra el encausado, en el sentido de subsumirlos en el tipo penal que previene el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

TERCERA DENUNCIA: Denuncia la recurrente que su representado en ningún momento tuvo la intensión de quitarle la vida a la señora Yorkis Cedeño, ya que él no portaba el arma, y quien la portaba era ella habiéndolo herido gravemente en partes vitales del cuerpo, aduce además que la calificación dada por la representación fiscal como lo es la Medida Judicial Privativa de Libertad, fue desproporcionada, por cuanto las lesiones ocasionadas a la victima fueron lesiones leves.

Ahora bien esta sala al hacer una revisión de las actas del expediente evidencia que en el folio 6 la defensa alega que las heridas ocasionadas a su representado ocurrieron mediante un forcejeo entre ambos, alude luego que su representado no acudió a la casa de la victima portando ningún tipo de arma por lo que no acudió con la intensión de matarla ni lesionarla, por lo que se presume que la victima si tuvo la intención de matar al señor J.L. y señala como prueba lo que se desprende de la experticia practicada al arma, la cual supuestamente contenía manchas presentes en su superficie, de naturaleza hepática, perteneciente a la especie humana.

Así las cosas, debemos destacar que nos encontramos que en el folio 32, capitulo III en la parte de la sentencia que trata DEL ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION, la juez de Primera instancia realiza un análisis minucioso de los hechos y señala lo siguiente : ….”conviene señalar, que de los elementos de convicción considerados ut supra, presentado por la vindicta pública, se evidencia con claridad ……”desde que los funcionarios policiales durante su recorrido son avisados que en la zona se encontraba un sujeto agrediendo físicamente a una ciudadana.....visiblemente lesionada, esta le señala que su agresor se encontraba también lesionado dentro de la casa, facilitándoles a los funcionarios la entrada a la vivienda para poder así ayudar a J.A.L.; hechos estos que al ser adminiculados con la inspección hecha en el lugar, con la experticia hematológica practicada al arma……las Experticias Medico Legales…..para esta juzgadora estaban sustentados los hechos narrados por el Ministerio Público……ya evidenciado por ella las lesiones sufridas por los ciudadanos a quienes originalmente presentaba y verificada la existencia de asuntos penales cursantes ante el Juzgados de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, donde fungia como victima la ciudadana JORKIS J.C.M. y como imputado J.A.L., por presuntas comisiones de delitos de Violencia Física prevista en la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. deV..”

Ahora bien, esta Sala, continuando con el análisis en cuestión, conseguimos que la juez a-quo en su decisión además señala que de la declaración rendida por la ciudadana YORKIS J.C.M., el cual riela al folio 33 del expediente respectivo, considera que efectivamente dicha declaración concuerda con los elementos de convicción y con el delito provisionalmente calificado por el fiscal del Ministerio Público.

En este sentido, esta Corte Colegiada le es forzoso concluir que efectivamente la juez de Primera Instancia en una forma motivada y ajustada a derecho consideró suficientes los elementos presentados, que aun cuando las heridas de la victima son leves, ello no demuestra la falta de intensión que hubiera tenido el agresor para ese momento de causarle la muerte a la dama, aunado al hecho de la confesión que hiciera la defensa al considerar que las heridas sufridas por el agresor ocurrieron con ocasión a un forcejeo entre ambos, señalando posteriormente que la señora Jorkis Cedeño tuvo la intensión de matar al señor J.L., toda vez que era ella quien portaba el arma, bien, ante tal contradicción y la falta de argumentos legítimos y convincentes y al no comprobarse la falta de intensión de matar a la victima, que tuvo el imputado, pudo la juez según su criterio llegar a la conclusión que estaban dados los elementos constitutivos para la determinación del tipo penal de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, para así poder dictar la Medida Judicial Privativa de Libertad al ciudadano J.L., por lo que considera quienes aquí deciden, que la medida aplicada en ningún caso fue desproporcionada, tomando en consideración la gravedad de los hechos, la violencia reiterada en contra de la victima, la conducta predelictual apreciada por la Juzgadora de Control, cuando verificó las actuaciones cursantes en el Juzgado Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, expediente Nº IPO1-P-2008-3392 en contra del imputado, la continuidad en el delito, por las repetidas agresiones realizadas a la dama victima de maltrato, todo lo cual fue invocado por la ciudadana Juez y valorado en la oportunidad legal.

En vista del cuestionamiento que efectúa la Defensa a la calificación jurídica dada a los hechos por los cuales se juzga a su representado, al considerar que en este caso el Ministerio Público violentó el Principio de Igualdad consagrado en el artículo 21 de la Carta Magna, ya que a su defendido le imputan el delito de Homicidio en Grado de Frustración, al considerar a la ciudadana YORKIS CEDEÑO como víctima, obviando las lesiones que ésta le infirió a su representado, debió mantener recíprocamente las condiciones de víctimas e imputados, debe establecer esta Corte de Apelaciones que la investigación será la que determine la materialización o no de delitos por parte de ésta ciudadana caso en el cual el Ministerio Público, como titular de la acción penal, y el propio Juez, al momento de la presentación del acto conclusivo, deberán pronunciarse sobre la denuncia pertinente, en caso de que observen la comisión de un hecho punible por parte de ésta ciudadana, conforme a lo establecido en el artículo 287.2 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

Por otra parte, alega la defensa que de la declaración de la víctima YORKIS CEDEÑO, la cual concuerda con las actas policiales y los informes medico forenses, no así con el delito provisionalmente calificado por el Ministerio Público, esto es, el delito de Homicidio Intencional, sino el delito de Lesiones, estimando la parte recurrente que tampoco existen las circunstancias de frustración. En tal sentido, insiste esta Alzada que será la investigación la que determine el tipo penal en que deberán subsumirse los hechos, siendo que lo que se dispute o lo que es relevante en el presente caso es el aseguramiento del imputado a los actos del proceso, siendo que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. contiene medidas de aseguramiento y de protección que han de ser dictadas de manera preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, pero estableciendo también en su artículo 89 que el Juez de oficio, o a petición del Fiscal o de la víctima podrá imponer al imputado cualquiera de las Medidas cautelares Sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de garantizar el sometimiento del imputado al proceso, precaviendo también la posibilidad de imposición de la Medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, activando así lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 79 eiusdem en caso de que el Tribunal la acuerde.

De otra forma cuestiona la Defensa el auto recurrido por la apreciación judicial de la conducta predelictual de su defendido, criterio que no comparte la Defensa pues lo que existe es una causa pendiente en fase de investigación en contra de su representado que puede ser acumulada a ésta, que no influye en su conducta predelictual, por cuanto no existe sentencia condenatoria en su contra, debiéndose presumir su inocencia hasta tanto se demuestre lo contrario.

Respecto de éste alegato observa esta Corte de Apelaciones que tal apreciación del Tribunal de Control lo fue al momento de verificar el peligro de fuga , al constatar que contra el imputado existe un expediente por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, circunstancia ésta que guarda relación con el requisito contenido en el artículo 251.4, referido al comportamiento del imputado en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Pues bien, al verificarse que el aludido expediente cursa contra el imputado por violencia física donde funge como agresor el hoy imputado, ello constituye un registro en su contra, que si bien no es un antecedente penal, es una circunstancia que debe apreciarse en su contra dada la naturaleza jurídica de éstos delitos, donde las máximas de experiencia nos demuestran que estos hechos han arrojado cifras de muertes por incumplimiento de las medidas de seguridad y de protección que se han dictado o por omisión de denuncia del agresor por parte de la víctima; es por lo que observando esta Alzada la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, la conducta predelictual del imputado sobre la comisión de delitos previstos en la misma Ley aunado en la presunción legal del peligro de fuga, hacen que este argumento de la defensa sea declarado sin lugar.

Denuncia la defensa que el Tribunal de Instancia decretó la L. sinR. a favor de la víctima, por solicitud del Ministerio Público de darle tal condición y vistos los asuntos penales existentes por violencia física contra el imputado, cuestión que la defensa rechaza, por considerar que dicha decisión violó el Principio de Protección a las víctimas que consagra el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, porque su representado es víctima por lesiones graves ocasionadas por la ciudadana YORKIS CEDEÑO, no existiendo un dispositivo legal que prevea que por el hecho de que un ciudadano tenga una causa pendiente y sea víctima de un suceso pierda la condición de tal, porque el mismo Código Prevé la acumulación de autos, conforme al Principio de unidad del proceso, a los fines de que, si resulta condenado, obtenga un solo resultado.

Sobre el particular vale advertir que la Doctrina ha opinado sobre esta materia, en el sentido que en los casos en que la víctima sea la mujer por violencias ejercidas en su contra por algún familiar, su cónyuge, concubino o ex pareja será tenida como tal conforme a las normas que consagra la Ley Especial; mientras que cuando la víctima es el hombre, han de imputarse a la autora los tipos penales que consagra el Código Penal, en tanto y en cuanto se subsuman los hechos en una de sus disposiciones, por lo que se insiste que será la investigación la que determine la condición jurídica de cada quien y las normas penales sustantivas que regirán en el caso concreto y en cuanto a la existencia de una causa pendiente por parte de su representado, ciertamente el texto penal adjetivo permite la posibilidad de acumular en una sola causa los varios expedientes o asuntos penales seguidos en contra de una misma persona, conforme a la regla prevista en el artículo 66 en concordancia con el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que dicho mecanismo puede activarse incluso, a solicitud de la defensa.

En cuanto al alegato de la Defensa referido a la aplicación del Principio de Proporcionalidad que regula el artículo 244, conforme al cual no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, debe de establecer esta Corte de Apelaciones que la medida impuesta por el Tribunal de Control es proporcional a los hechos por los cuales se juzga al imputado, máxime cuando se extrae de la declaración de la víctima que este ciudadano, con su comportamiento, ha incurrido en violencia psicológica además de la física, cuando declaró ante el tribunal que éste ciudadano: “… tiene tiempo agrediendo física y psicológicamente, el me amarraba para que lo viera como se cortaba las venas… me cacheteaba, me amenazaba. Hace tiempo el me quemó el colchón, el televisor, el DVD le echo gasolina… después el llegó a mi casa y peleó conmigo… me amarró con su correa y me golpea con la pared y me tira al piso y me agarró por el cuello y me decía que el me quería hacer algo, luego me sentó en la sala y agarró el cinturón, hizo una soga y se guindó y yo lo ayudé y corté la soga y fue respirando poco a poco… luego me decía que yo lo iba a ver morir… me torció el brazo y me tiró la lleve… él me llegó a las 2:00 de la mañana a mi casa y violentó las rejas y quitó los vidrios de la ventana y entró a mi casa y me quería ahorcar… me daba golpes a puñetazos cerrado y me partió una botella en la cabeza y me arrastro hasta la sala…”, lo que demuestra la gravedad de los hechos y tornan la medida decretada proporcional al delito y al daño causado motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación introducido por los Abogados G.V. Y F.V., actuando en este acto en condición de Defensores Privados del ciudadano J.A.L.G., antes identificado, contra el auto publicado en fecha 16 de junio de 2009 por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, a cargo de la ABG. M.A.A., mediante el cual decretó de conformidad con lo establecido en los artículos 248, 25º, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 82 del Código Penal Venezolano.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

ABG. A.A. RIVAS

JUEZ TEMPORAL

ABG. C.A.M.

JUEZ SUPLENTE Y PONENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012009000608