Decisión nº S2-138-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 25 de Julio de 2013

Se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble, propiedad de la comunidad conyugal, constituido por una casa-quinta y su parcela de terreno, signado con el Nº 81-22, ubicado en la avenida 85, entre calles 81 y 82, primera etapa de la urbanización La Rotaria, marcada con el Nº 247 en el plano de dicha urbanización, parroquia R.L.d.m.M.d.e.Z., cuya superficie es de aproximadamente trescientos sesenta y seis metros cuadrados con ochenta y dos centímetro cuadrados (366,82 Mts2), y constaba, originalmente, de las siguientes dependencias: sala, comedor, cuatro habitaciones, dos salas sanitarias, lavadero, cocina; y sus linderos son: NORTE: Treinta tres metros con cincuenta centímetros (33,50 mts) con propiedad que es o fue de L.R.; SUR: Treinta tres metros con cincuenta centímetros (33,50 mts), con casa-quinta Nº 81-36, propiedad que es o fue de R.B.; ESTE: Diez metros con ochenta centímetros (10,80 mts), con avenida principal de la urbanización La Rotaria o avenida 85; y OESTE: Once metros con diez centímetros (11,10 mts) con casa-quinta Nº 81-21; la cual se adquirió, en fecha 20 de julio de 2007, por ante el Registro Publico del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N°: 32, protocolo 1°, Tomo 7°. Inmueble éste que en el año 2008 se amplió y remodelo, haciéndole mejoras y bienhechurías que consistieron en la construcción de un área para la instalación de una cocina industrial, instalaciones eléctricas, acometidas de aguas blancas y negras, área para almacenamiento de alimentos y servicio al cliente, dos salas sanitarias, pisos de caico, puertas de seguridad y ventanas corredizas e instalación de sistema hidroneumático industrial, con una construcción aproximada de ochenta y siete metros cuadrados con cuarenta y ocho centímetros (87,48mts²); y una planta alta a la que se le hizo acometida de aguas blancas y negras, tres habitaciones, tres salas sanitarias con sus lavamanos empotrados y sus gabinetes, cocina en mampostería con sus gabinetes, lavadero, salón de usos múltiples, techos todos de platabanda, pisos de cerámica, paredes externas cubiertas de cerámica, colocación de seis tanques de agua de 6.000 litros, toda el área protegida por paredes de bloques, puertas de seguridad y ventanas corredizas, lo que encierra una superficie de construcción de ciento noventa y tres metros cuadrados con ochenta y ocho centímetros (193,88 mts²). Todo ello por un valor de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo), lo cual consta de documento autenticado por ante la Notaría Publica Novena de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 8 de diciembre de 2011, bajo el Nº 35, tomo 93, remodelación que se hizo con la intención de que en la planta baja funcionara un negocio de venta de comida rápida como en efecto se hizo y funcionaba bajo la razón comercial de TACOS LEÓN, C.A.

Se ordene la prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad capital accionario de la sociedad mercantil TACOS LEON, C.A, inscrita fecha 17 de octubre de 2002, por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nº 14, tomo: 42-A, constituida inicialmente con un capital suscrito y pagado de quinientos bolívares (Bs. 500,oo), el cual fue aumentado, por acta de asamblea de fecha 13 mayo de 2008, registrada en fecha 16 de marzo de 2009 por ante dicho Registro Mercantil, bajo el Nº 42, tomo 18-A, con un capital suscrito y pagado de cincuenta mi bolívares (Bs. 50.000,oo), dividido en cincuenta mil acciones (50.000), con un valor cada una de un bolívar (1,oo); de los cuales su ex cónyuge posee veinticinco mil acciones y él las otras veinticinco mil acciones, es decir, cada uno tiene 50% del valor de las acciones y del capital.

Se decrete medida de secuestro (artículo 599, ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil) sobre todos los bienes muebles propiedad de la sociedad de comercio TACOS LEON, C.A y de todos bienes muebles que se encuentran dentro del inmueble antes descrito, y que por encontrarse todos en el referido inmueble se confunden, pero todos pertenecen a la comunidad conyugal, los cuales son:

1. Los de uso comercial, adquiridos para la sociedad de comercio TACOS LEON, C.A, venta de comida rápida, que funciona dentro del inmueble ya descrito, propiedad de la comunidad conyugal: 1.- Veinte mesas plásticas manaplas de varios colores; 2.- Cien sillas manaplas de varios colores; 3.-Una plancha industrial de hierro, cachapera, marca San Rafael, serial 425, comprada a REFRIMARCA, factura F61864, el 07-01-03; 4.- Un freidor eléctrico, de 35 litros, marca Truña, comprada a SERMATECA, nota de entrega N° 6767, de fecha: 31/03/03; 5.- Dos vitrinas quincalleras, grandes, adquiridas en REFRIMARCA, factura Nº F65654, de fecha 01/07/2005; 6.- Un multiprocesador de alimentos, de 6 discos, marca Metvisa, comprado a REFRIMARCA, de fecha: 06/09/05, factura Nº 005468, Nº de control 06900; 7.- Una vitrina Luferca, 4 puertas, exhibidora (cava), comprada en COMERCIAL HOGAR, C.A., factura 00080453, N° de control 083744, de fecha 14/04/08; 8.-Un equipo dosificador para botellón, marca Ozono Service, serial 000118, comprado en el Palacio del Filtro, factura/control N° 010923; 9.- Un horno de pizza, dos cámara, Horven, comprado en FABRI-MUEBLES, factura Nº 00000901, control Nº 000913, de fecha: 22/07/2009; 10.- Una plancha industrial 92X70, marca San Rafael, comprado en FABRI-MUEBLES, factura Nº 00000901, control Nº 000913, de fecha: 22/07/2009; 11.- Un freidor de 20 litros, Elect Mstar, comprado en FABRI-MUEBLES C.A, pedido Nº 0000-0069; 12.- Un procesador de alimentos, marca Metvisa, serial 16085, comprado en FAVRI-MUEBLES, nota de entrega N° 38096, de fecha 03/06/08; 13.- Cuatro fogones industrial de un quemador, comprados en FAVRI-MUEBLES, factura Nº 49515, control Nº 36615, de fecha 11/07/08; 14.- Un procesador de alimentos, marca Metvisa, serial 16036, comprado en FAVRI MUEBLES, nota de entrega N° 38054, fecha 26/05/08; 15.- Dos procesadores de alimentos, marca Metvisa, comprado en FAVRI-MUEBLES, factura Nº 49362, control Nº 36462, fecha 26/05/08; 16.- Cuatro fogones industnal de un quemador, comprados en FAVRI-MUEBLES, nota de entrega N° 38596 y 38532 de fechas 03/07/08 y 14/07/08, seriales 3003, 3001, 3004 y 1307, marca San Rafael; 17.- Una Impresora fiscal Samsung Bixolon JRP.350, serial 800800669S, registro 71B800669S y un visor fiscal comprado a CINTAS Y ROLLOS RIOS C.A, de fecha 28/02/09, factura Nº 009333; 18.- Un monitor Tousch Cream Elo 15”, comprado a EVOLUTION, C.A., N° de control 0373, fecha 19/12/06; 19.- Un sistema de restaurante (erest) v.1.0, comprado a EVOLUTION, C.A, N° de control 0440 de fecha 23/02/07; 20.- Un regulador de voltaje, una gaveta registradora de dinero, un computador pentium 4,3.0, 80GB, 512 MB CDROM, tarjeta paralela adicional, dos impresoras Epson TM-U220, comprados a la lng M.T.R., facturas N° 0217 y Nº 0216, de fecha 16/03/07; 21.- Once ventiladores de techo; 22.- Tres televisores LCD de 19”; 23.- Cinco avisos de publicidad; 24.-Un lavaplatos industrial; 25.-Un lavaplatos normal; 26.- Un mesón de acero inoxidable; 27.- Un mesón galvanizado; 28.- Cuatro baños de maría de acero inoxidable; 29.- Dos impresoras tikeadoras; 30.- Un microonda; 31.- Una cartelera de madera con vidrio; 32.-Un fabricador de hielo de 100 kgs; 33.- Una maquina de cortar pan árabe de acero inoxidable; 34.-Una liquidadora industrial con vaso de acero inoxidable; 35.- Una cava exhibidora de seis puertas; 36.- Siete cavas congelador; 37.- Tres cavas de pie horizontal; 38.-Una campana industrial de acero inoxidable; 39.- Servilleteros y otros utensilios de cocina y ollas; 40.- Una bomba centrifuga 2 hp 220 v, comprada a METAL MOTTA, S .A, fecha: 09-01-07, factura N° 168507; 41.- Cuatro tanques de agua de 2500 LTS, tipo/vaso (“Q” Tanque) comprados en FERRETERÍA BICOLOR, en fecha: 25/08/08, factura Nº 924895, N° de control 00-0052426; 42.-Un tanque conico azul, 2500 LTS, comprado en FERRE MATERIALES RAÚL, CA, en fecha 14/11/08, factura N° 00002368; y 43.- Dos tanque conico azul, 2500 LTS, comprados en FERRE MATERIALES RAÚL, C.A, en fecha: 13/11/08, factura N° 00002283.

2. Los de uso domestico: 1.- Una caja de seguridad comprada a M.O., en fecha 26/06/2003; 2.- Un televisor L.G. de 20”, serial 308ª 200888; un radio digital, inalámbrico, General Electric, serial S00030005447 y un colchón matrimonial serenity, comprado REFRIMARCA, en fecha 16-03-04, factura N° F63364; 3.- Un televisor Wega de 21”, modelo KV-21FA310 y un DVD, modelo DVP-NS5OP/SME32, adquiridos en SONY DE VENEZUELA, S.A, de fecha: 06-07-05, factura N° 532023294; 4.- Tres aires acondicionado de 12.000 BTU Split Electrolux, adquiridos en FREE WAY Import, C.A., de fecha: 07/07/2006, factura N° 05329; 5.- Instalación de cerco eléctrico y todos sus accesorios adquiridos a FERREPLACAS LA OFERTA, C.A, de fecha: 30/05/07; 6.- Una nevera LG titanio GS73T65CEF, serial 707KRXD00218 y una cocina G.E EG9O9DX acero H/piso, serial 8493, adquiridos en SÚPER CASA, S.A, factura N° 031674, de fecha 30/10/07; 7.- Un aire de 24.000 BTU Electroluc y dos aires de 12.000 BTU LG, comprados en COMERCIAL HOGAR, C.A, factura 00080453, N° de control 083744, de fecha 14/04/08; 8.- Un aire acondicionado de 24.000 BTU Split, Electrolux, adquirido en COMERCIAL HOGAR, C.A, de fecha: 26/03/08, factura N° 00079843; 9.- Dos ventiladores de techo KDK 56; dos licuadoras Oster 7 vel, Motor Revers, adquiridas en COMERCIAL HOGAR, C.A, de fecha: 02/05/08, factura N° 00080990, N° de control 084282; 10.- Un minicomponente Scott Mp3 US y un microonda Haier 0.7 pies, adquiridas en COMERCIAL HOGAR, C.A, de fecha: 09/04/08, factura N° 00080317, N° de control 083608; 11.- Una licuadora Bartec, 400 w potencia; un microondas TEKA P/empotrar 20 lts MW 32 adquiridas en COMERCIAL HOGAR, C.A, de fecha 26-02-08, factura N° 00079018, Nº de control 082308; 12.- Un equipo de pilates power gym, comprado en FARMACIA COVIDES, C.A, de fecha 14/11/08, factura N° 821; 13.- Un freezer Electrolux de 13 pies; un minicomponente Philips Grabador USB RIP, adquiridas en COMERCIAL HOGAR, C.A, de fecha: 30/07/08, factura N° 000844093, N° de control 087441; 14- Una nevera Samsung de 14 pies S/E, blanca, adquirida en COMERCIAL HOGAR, C.A, de fecha: 25/06/08, factura N° 00083128, N° de control 086428; 15.- Un freezer Electrolux de 15 pies, vertical, adquiridas en COMERCIAL HOGAR, C.A, de fecha 20/06/08, factura N° 00082976, N° de control 086276; 16.- Dos ventiladores pedestal M.A. 22” industrial y un ventilador pedestal Taiko 18” Orig adquiridas en COMERCIAL HOGAR, C A, de fecha 06/02/08, factura N° 00078342, Nº de control 081630; 17 -Una licuadora Oster 2 velocidades, plástica, blanca, adquirida en COMERCIAL HOGAR, C A, de fecha 07/04/08, factura N° 00080228, N° de control 083519; 18.- Un colchón 2x2 Simmons excepcional y dos colchones 140 Simmons Backcare, según factura N° 00075, de COMERCIALIZADORA IBC, C.A.; 19 -Un tosty arepa x 6, negro, Oster, modelo 4896, según factura Nº 14659, de fecha 08/04/08, de Y ALGO MAS, C.A.; 20.-Una bicicleta de spinning sencilla, según factura N° 6854, de fecha 12/02/08; 21.-Una laptop Lenovo, serial 1S27466CL3BAN3K, adquirida a CANTV, de fecha 24/03/09; 22.- Una cocina eléctrica de cuatro hornillas; 23.- Dos lavadoras automáticas de 15 kilos; 24.- Un equipo de impermeabilizar; 25.- Un juego de vasos de cristal; 26.- Una computadora de escritorio; 27.- Un escritorio grande de madera y vidrio; 28.- Un televisor de 32” LCD y su base; 29.- Un televisor de 19” LCD; 30.-Una bomba de agua de un HP; 31.- Un juego de sala y Un juego de comedor; y 32.- Utensilios de cocinas y juegos de ollas y vajillas.

Se decrete medida de embargo sobre los cánones de arrendamientos que se generen del contrato de arrendamiento que en fecha 31 de mayo de 2010 la ciudadana RAIMA CHIQUINQUIRA LEON GONZALEZ autenticó, por ante la Notaria Publica Cuarta de Maracaibo, bajo el N° 69, tomo 49, con sus hermanos (ciudadanos R.A.L.G. y M.A.L.G.), cuyo objeto es la planta baja del inmueble signado 81-22, de la urbanización La Rotaria, primera etapa, avenida principal 85, parroquia R.L.d.m.M.d.e.Z., es decir, el inmueble propiedad de la comunidad conyugal, sin su consentimiento, ello, supuestamente, con el fin de destinarlo a la venta al mayor y detal de comida rápida y de todo tipo de alimentos, por el lapso de tres años, contados a partir del día 24 de mayo de 2010, por un canon mensual de mil bolívares (Bs 1.000,oo), mensualidad ésta de la que tampoco se le ha rendido cuentas y que hasta la fecha alcanza la suma de veintinueve mil bolívares (Bs. 29.000,oo), de lo que legalmente me corresponde el cincuenta por ciento.

Se decrete como medida innominada la práctica de una auditoría contable, y para tal efecto se nombre experto en la materia, para determinar cuánto ha producido económicamente la sociedad de comercio TACOS LEON, C.A, desde el año 2008 hasta la presente fecha, así como también, cuánto ha producido desde su constitución en venta la sociedad mercantil NUEVO TACOS LEON, C.A, administrada por la demandada.

Se decrete como medida innominada la prohibición de disponer del inmueble en cuestión para arrendarlo a terceros sin el previo consentimiento dado por mi persona y por escrito.

Posteriormente, en fecha 20 de noviembre de 2012, el Juzgado a-quo profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una casa-quinta y su parcela de terreno, signado bajo el Nº 81-22, ubicado en la avenida 85, entre calles 81 y 82, primera etapa, de la urbanización La Rotaria, marcado con el Nº 247; decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento del capital accionario de la sociedad de comercio TACOS LEÓN, C. A.; decretó medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento de los cánones de arrendamiento que le corresponden a la ciudadana Raima Chiquinquirá León González con ocasión del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 2010, bajo el Nº 69, tomo 49; y negó medida de secuestro y medidas innominadas; decisión ésta que fue apelada, en fecha 28 de noviembre de 2012, por la representación de la parte demandante, ordenándose oír en el sólo efecto devolutivo, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a éste Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, se deja constancia que sólo la abogada M.Q.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 22.884, actuando como apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano W.J.V.V., presentó los suyos en los siguientes términos:

La precitada apoderada judicial, en lo que respecta a la medida de secuestro, señala que solicitó dicha medida, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sobre todos los bienes muebles propiedad de la sociedad de comercio TACOS LEÓN, C. A., de la cual la accionada y el accionante son los socios, así como también, sobre todos los bienes muebles propiedad de la comunidad conyugal descritos en la solicitud de medida que se encuentran dentro del inmueble propiedad de la comunidad conyugal y que están en posesión de la ex esposa de su representado; medida ésta que fue negada por Tribunal a-quo por considerar que no estaba demostrando el periculum in mora. De ello discrepa ya que de las actas del expediente se evidencia el acta constitutiva estatutaria de la sociedad de comercio NUEVOS TACOS LEON, C.A., donde los socios son los hermanos de la accionada y ella es la directora general, y, asimismo, se evidencia el contrato de arrendamiento firmado por la demandada a favor de sus hermanos del negocio de venta de comida rápida, que funciona en la planta baja del inmueble, propiedad de la comunidad conyugal, el cual funcionaba bajo la razón social TACOS LEON, C.A., funcionando ahora bajo la razón social NUEVOS TACOS LEON, C.A., negocio éste que produce más de diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) semanales en venta, con todo lo cual la demandada ha obrado de mala fe para su beneficio propio impidiendo que su representado también tenga el goce y disfrute de los bienes muebles de la comunidad.

Agrega que de lo anterior se observa que la accionada constituyó una nueva sociedad de comercio con sus hermanos y simuló un contrato de arrendamiento, por la cantidad irrisoria de mil bolívares (Bs. 1.000,oo) mensuales, esto también con sus hermanos, para disponer de todos los bienes muebles del negocio constituido por ambos (TACOS LEON, C.A.), impidiendo que su representado tenga acceso a los mismos. De manera que la demandada está usando y disfrutando ella sola de los bienes muebles propiedad de la comunidad conyugal, corriendo el peligro de que los oculte, desaparezca o enajene, ya que se le ha negado la posibilidad de inventariar los mismos y conocer el estado físico en el que se encuentran, temiendo que estas terceras personas que están dentro del local y de su casa hagan mal uso de los mismos, por lo que la demandada, de conformidad con el artículo 171 del Código Civil, se excede de los límites de una administración regular y arriesgando con imprudencia los bienes comunes del patrimonio conyugal; todo lo cual va en contra de los derechos que también tiene su representado sobre los mismos y de velar que su patrimonio no sea dilapidado. En conclusión, considera que está demostrado el periculum in mora siendo procedente la medida para precaver la integridad de lo que se pretende partir; aunado a ello, invoca los artículos 174 y 761 del Código Civil.

En otro orden, y en relación a las medidas innominadas, señala que, en los particulares quinto y sexto de su escrito de solicitud de medidas, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, requirió: 1) la práctica de una auditoria contable, y para tal efecto se nombre experto en la materia, para determinar cuánto ha producido económicamente la sociedad de comercio TACOS LEÓN, C. A., desde el año 2008 hasta la presente fecha, así como también, cuánto ha producido desde su constitución en venta la sociedad mercantil NUEVO TACOS LEÓN, C. A., administrada por la demandada y 2) la prohibición de disponer del inmueble en cuestión para arrendarlo a terceros sin el previo consentimiento dado por escrito por su representado; medidas éstas que fueron negadas por el Tribunal a-quo por considerar que no estaba demostrado el daño temido o el periculum in damni. Respecto de ello discrepa ya que con la constitución de una nueva sociedad de comercio (NUEVOS TACOS LEON, C.A.) y con el contrato de arrendamiento que suscribiera la accionada con sus hermanos, se demuestra el daño que se le está causando al patrimonio de su representado, contratos éstos que se han simulado con el ánimo de evitar que su representado tenga acceso a los bienes que son de la comunidad, dejándolo sin ingreso.

Adiciona que de lo anterior se observa que la demandada es la que tiene la administración absoluta del negocio que fomentara su representado y lo está haciendo bajo otra denominación comercial para evadir la responsabilidad de rendirle cuentas a las que tiene derecho su representado. Por tal, solicita una auditoria contable para saber cuánto ha dejado de percibir su representado de la sociedad y que la accionada le adeuda; y la prohibición, a la accionada, de que siga disponiendo del inmueble en arrendamiento, sin el consentimiento del actor, quien está en su derecho de disponer y disfrutar del inmueble, de sus bienes muebles y del negocio que funciona allí. Resalta que el referido arrendamiento se hizo por la suma de un mil bolívares (Bs. 1.000,oo) cuando comercialmente ese negocio se podría arrendar hasta por el monto de diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo), de lo cual se beneficiarían ambos comuneros, y no como sucede en la realidad que sólo la demandada disfruta y se beneficia del patrimonio común.

Finalmente, solicita que se declare con lugar la solicitud de medidas que fueron negadas por el Tribunal de la causa.

Se hace constar que la accionada de autos no hizo uso de su derecho a presentar observaciones a los informes de la parte demandante.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente cautelar, que en copia certificada fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso sub facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a la decisión interlocutoria, de fecha 20 de noviembre de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una casa-quinta y su parcela de terreno, signado bajo el Nº 81-22, ubicado en la avenida 85, entre calles 81 y 82, primera etapa, de la urbanización La Rotaria, marcado con el Nº 247; decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento del capital accionario de la sociedad de comercio TACOS LEÓN, C. A.; decretó medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento de los cánones de arrendamiento que le corresponden a la ciudadana Raima Chiquinquirá León González con ocasión del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 2010, bajo el Nº 69, tomo 49; y negó medida de secuestro y medidas innominadas.

De esta forma, se colige, del escrito de informes presentado por la parte actora-recurrente, que el recurso interpuesto por dicha parte deviene de su disconformidad con la negativa de decreto de las precitadas medidas de secuestro e innominadas; razón por la cual este Juzgado ad-quem revisará el fallo recurrido, determinando lo que es más ajustado a derecho en el caso de marras, ello, en plena sintonía con la normativa legal aplicable y en observancia de los principios que, en materia de apelación, rigen la función jurisdiccional de este Tribunal como órgano jurisdiccional de Alzada.

En efecto, en atención al tantum devolutum quantum appellatum, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación, es decir, las facultades del Juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que ha sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante; y dado que el vicio de reformatio in peius -que comporta una violación al principio tantum devolutum quantum appellatum- consiste en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada, de ceñirse rigurosamente al tema del recurso de apelación, sin favorecer a quien no lo interpuso; éste Jurisdicente ad-quem desciende al análisis exclusivo del perjuicio causado por el fallo apelado a la parte recurrente, perjuicio éste que está constituido por la negativa de decreto de las singularizadas medidas de secuestro e innominadas, quedando firme el pronunciamiento realizado por el Tribunal de Primera Instancia respecto de las otras medidas (las individualizadas en los particulares primero, segundo y cuarto del escrito de solicitud de medida). Y ASÍ SE APRECIA.

Delimitado como fue el thema decidendum objeto de conocimiento por esta Superioridad, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

El poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar -y el Juez de la causa acordar- las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño.

La finalidad de estas medidas cautelares según COUTURE “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales sólo cuando:

1. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

   La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende, mediante el decreto de estas medidas, el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “Instituciones de Derecho Procesal”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

   En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado:

   (...Omissis...)

   “Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Con referencia al fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

   . (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

   (...Omissis...)

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba. No exige la Ley que sea plena pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley sustantiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presuntio violenta que es un indicio calificado que hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido pues que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

   La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso. Así pues es el criterio de este Sentenciador Superior que la presunción, para que pueda satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

   Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L., en su obra “Medidas Cautelares”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   En conclusión, y según expresa H.L.R.e.s.o.s. comentarios al Código de Procedimiento Civil, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus b.i. considera que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

   Ahora bien, una vez ello, es menester abordar, en primer lugar, lo relativo a la medida de secuestro in commento, en efecto, la parte accionante, en el particular tercero de su escrito de solicitud de medida, peticionó, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el decreto de medida de secuestro sobre todos los bienes muebles propiedad de la sociedad de comercio TACOS LEON, C.A y todos bienes muebles que se encuentran dentro del inmueble sub iudice. De allí que sea necesario citar el mencionado artículo, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 599.- “Se decretará el secuestro:

   (…Omissis…)

   3. De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.

   (…Omissis…)”.

   Así, y tomando base en los supuestos fácticos del caso en concreto, adicionado al contenido del singularizado ordinal, este Jurisdicente, amparado en su soberanía, autonomía e independencia para valorar y apreciar los casos sometidos a su consideración, estima que no existe, en las actas contenidas en el expediente sub litis, elemento de convicción alguno del que se desprenda que la accionada de autos esté malgastando los bienes de la comunidad, es decir, si bien cierto que, en dichas actas, constan una serie de pruebas documentales que fueron determinantes a los fines de lograr el decreto de las otras medidas cautelares (las individualizadas en los particulares primero, segundo y cuarto del escrito de solicitud de medida), también es cierto que, bajo la óptica de quien hoy decide, tales pruebas documentales no comportan la suficiente certeza y contundencia a los fines de establecer que la demandada está malgastado los bienes de la comunidad. De allí que no se encuentre cumplido el requerimiento exigido en el aludido ordinal 3° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, no se encuentra configurado el supuesto contenido en el referido ordinal. En consecuencia, se niega la medida de secuestro solicitada en el particular tercero del escrito de solicitud de medida presentado por la parte actora en esta causa. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   Igualmente, es menester abordar, en segundo lugar, lo relativo a las medidas innominadas in commento, en efecto, la parte accionante, en los particulares quinto y sexto de su escrito de solicitud de medida, peticionó, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: 1) el decreto de medida innominada consistente en la práctica de una auditoria contable, nombrando al efecto un experto en la materia, para determinar cuánto ha producido económicamente la sociedad de comercio TACOS LEON, C.A, desde el año 2008 hasta la presente fecha, así como también, cuánto ha producido desde su constitución en venta la sociedad mercantil NUEVO TACOS LEON, C.A, administrada por la demandada (particular quinto) y 2) el decreto de medida innominada consistente en la prohibición de disponer del inmueble en cuestión, para arrendarlo a terceros, sin el previo consentimiento dado por su persona y por escrito (particular sexto). De allí que sea necesario señalar que ciertamente el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece cuáles son las medidas cautelares que el operador de justicia puede decretar, sin embargo, el singularizado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil también plantea la posibilidad del decreto de cualquier otro tipo de providencia cautelar que resulte adecuada, que es lo que se conoce como medidas innominadas, ello, bajo el cumplimiento de determinados requisitos, dispuestos en su parágrafo primero, que son del siguiente tenor:

   Artículo 588.- “(…Omissis…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…Omissis…)”.

   El temor fundado de que puedan causarse lesiones graves a que hace referencia la citada norma es el requisito que se conoce como el periculum in damni, indispensable para el decreto de las medidas innominadas. Con relación a este respecto, el autor R.O.-Ortíz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, editorial Paredes Editores, S.R.L, Caracas, 1997, páginas 519, 822 y 823, señala:

   (...Omissis...)

   De modo que estamos en presencia de un tercer requisito de carácter especial y concreto, un ‘peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso’, pues la noción de ‘partes’ implica que haya contención, juicio, conflicto; por ello hemos denominado a este tercer requisito, una suerte de periculum in mora concreto y específico, esto es, periculum in damni (peligro de daño inminente).

   El Dr. Zoppi también está de acuerdo con esta interpretación por ello señala que ‘es necesario que exista otro temor o riesgo: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra’, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, y concluye diciendo >.

   Concebimos este tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales. (…).

   (...Omissis...)

   (…) el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la n.m. que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos (sic), requiere:

   a) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales), y

   b) que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

   Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como ‘peligro en el retardo’ (‘periculum in mora’), ‘apariencia de buen derecho’ (‘fumus b.i.’), y por último, el ‘peligro inminente de daño o de lesión’ (‘periculum in damni’); (…).

   La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso

   .

   (...Omissis...)

   Así, y tomando base en los supuestos fácticos del caso en concreto, este Jurisdicente, amparado en su soberanía, autonomía e independencia para valorar y apreciar los casos sometidos a su consideración, estima prima facie que siendo como es sabido que debe existir una idoneidad entre la medida solicitada y la pretensión principal, es decir, una correspondencia entre la razón de ser de la medida y aquello que se persigue con la tutela del derecho que se eleva al órgano jurisdiccional a través de la pretensión que se hace valer con la demanda en el juicio principal, todo lo cual se recoge en la noción de instrumentalidad, que no es más que ese auxilio a la providencia principal, o mejor aún esa anticipación de los efectos de la providencia principal; es por lo que dado que el juicio principal versa sobre una partición de comunidad -cuya finalidad es la división de los bienes sobre los cuales varias personas (en este caso: las partes contendientes) se hallan en estado de comunidad- las antedichas medidas innominadas carecen de instrumentalidad en relación a la pretensión principal. En efecto, la práctica de una auditoria contable para determinar cuánto ha producido económicamente la sociedad de comercio TACOS LEON, C.A, así como también, cuánto ha producido la sociedad mercantil NUEVO TACOS LEON, C.A y la prohibición de disponer del inmueble en cuestión para arrendarlo a terceros; no están dirigidas a satisfacer la pretensión principal puesto que, en el juicio de partición, el Tribunal a-quo -en la primera etapa del proceso- declarará con lugar la demanda, si se cumplen con los extremos exigidos en la Ley, y una vez cubierto ello -en la segunda etapa de ese proceso- el partidor efectuará la partición propiamente dicha. De manera que las precitadas medidas innominadas no cumplirán con la finalidad de anticipar los efectos de la providencia principal; en otras palabras, la auditoria contable y la prohibición de que se arriende el inmueble sin el consentimiento previo del actor, en los términos arriba expuesto, no contribuyen a asegurar las resultas de este juicio de partición, es decir, las citadas medidas innominadas no tienden a evitar que quede ilusoria la ejecución de fallo. De allí que se reitere que no existe la instrumentalidad característica de las medidas cautelares, por lo tanto, se niegan las medidas innominadas peticionadas en los particulares quinto y sexto del escrito de solicitud de medida presentado por la parte actora en esta causa. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En derivación, y vista la negativa de las medidas de secuestro e innominadas, antes singularizadas, por los motivos antes expuestos, se confirma el fallo recurrido. Y ASÍ SE DECLARA.

   En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, adicionado a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado a la negativa de las medidas antes singularizadas, resulta forzoso, para este Sentenciador Superior, CONFIRMAR la decisión proferida, en fecha 20 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y consecuencialmente se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante-recurrente y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el fallo a ser dictado en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL sigue el ciudadano W.J.V.V., contra la ciudadana RAIMA CHIQUINQUIRÁ LEÓN GONZÁLEZ, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.Q.G., actuando como apoderada judicial del ciudadano W.J.V.V., contra sentencia interlocutoria, de fecha 20 de noviembre de 2012, dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida sentencia interlocutoria, de fecha 20 de noviembre de 2012, dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en tal sentido, SE DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una casa-quinta y su parcela de terreno, signado bajo el Nº 81-22, ubicado en la avenida 85, entre calles 81 y 82, primera etapa, de la urbanización La Rotaria, marcado con el Nº 247; SE DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento del capital accionario de la sociedad de comercio TACOS LEÓN, C. A.; SE DECRETA medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento de los cánones de arrendamiento que le corresponden a la ciudadana Raima Chiquinquirá León González con ocasión del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 2010, bajo el Nº 69, tomo 49; se NIEGA medida de secuestro sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad de comercio TACOS LEON, C.A y los bienes muebles que se encuentran dentro del inmueble sub iudice; y se NIEGAN las medidas innominadas consistentes: 1) en la práctica de una auditoria contable para determinar cuánto ha producido económicamente la sociedad de comercio TACOS LEON, C.A desde el año 2008 hasta la presente fecha, así como también, cuánto ha producido desde su constitución la sociedad mercantil NUEVO TACOS LEON, C.A y 2) en la prohibición de disponer del inmueble en cuestión, para arrendarlo a terceros, sin el previo consentimiento dado por escrito por el actor.

Se condena en costas a la parte demandante-apelante por haberse confirmado en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida en la presente causa, ello, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia 154° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ff