Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 27 de Junio de 2014

En sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial el Estado Barinas, se declaro Inadmisible, la solicitud de querella interpuesta por sus poderdantes, del enjuiciamiento contra los imputados de autos, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones, tenga bien ordenar la admisibilidad de la querella interpuesta en fecha 26/08/2013, por ser la misma violatoria de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y concretamente con lo establecido en el artículo 49, numerales 1 y 2 del texto Constitucional concretamente al debido proceso, al derecho a la defensa y a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles en Grado de Complicidad Correspectiva y Uso Indebido de Arma de Guerra, en perjuicio de su legitimo hijo Jhoalvi Lizarazo Mejias.

Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión; señalando el apelante que la ciudadana Juez declara inadmisible la querella interpuesta por sus poderdantes, alegando extemporaneidad de la misma, ya que según su delación en la sentencia recurrida, la misma no fue presentada en el lapso legal correspondiente, a lo que contrae el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar, fijada en su primera oportunidad.

Manifiesta el recurrente que no consta en las actas procesales del asunto principal que sus poderdantes (víctimas en el presente proceso), hayan sido notificados para la celebración de la audiencia preliminar fijada por el Tribunal de la causa, en su primera oportunidad, señalando que ellos se dan por informados de la fijación de la audiencia preliminar y su posterior fijación es a través del sistema Juris del Circuito Judicial Penal, en consecuencia no ha nacido para ellos (víctimas), sus poderdantes, los lapsos procesales correspondientes, a los fines de que ejerzan sus derechos a los que se contrae el artículo 311 ejusdem.

Violación de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 49 numerales 1 y 2, normas relativas al debido proceso y al derecho a la defensa; aduce el apelante que la ciudadana Juez Cuarta de Primera Instancia inadmitio la querella de las victimas en la audiencia preliminar, cuando se le solicito declarar la admisibilidad de la misma, incurriendo el Tribunal en violación al debido proceso, del derecho a la defensa y Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de las Salas de Constitucional y Penal, las cuales han reiterado en forma pacifica que los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, deben ordenar la notificación de las partes, a los fines de la realización de la audiencia preliminar y sus garantías como partes en el proceso penal.

Manifiesta el recurrente que el Juez de Control está llamado a hacer respetar las Garantías Constitucionales y Procesales, debió declarar la admisión total de la querella interpuesta por sus poderdantes, para garantizar los derechos de los mismos tal como lo dispone en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con miras a coadyuvar y demostrar la responsabilidad penal de los imputados.

Señala el apelante, puede afirmarse que este derecho a ser oído es parte fundamental del derecho a la defensa por cuanto importa el derecho del estado de escuchar a la victima, tomar en cuenta e investigar lo explicado por él, sin lo cual no podría existir proceso valido, y para ello, obviamente será indispensable la previa información (notificación) a la víctima del hecho que se investiga, de forma clara y precisa con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, error éste que en nombre de la propia justicia, aspiran sea subsanado.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitan se ordene la admisión de la querella interpuesta por sus poderdantes ciudadanos Alida de la Coromoto Mejias Delgado y J.A.L.R., para que de esta manera sus defendidos puedan hacer uso de los derechos que le concede la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes objetivas.

Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, en relación con el recurso interpuesto por los recurrentes, esta Sala lo hace de la siguiente manera:

los Abogados A.M.M.F.S.S. (76) a Nivel Nacional, J.C.V.F.D.O.d.M.P.B. y J.M.M.F.A.D.O.d.M.P.d.E.B. fundamentan el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables, las señaladas expresamente por la ley…”. Asimismo, el abogado H.J.M.P. en su condición de Defensor Privado, fundamenta el Recurso de Apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el Abogado M.R.M.D. en su condición de Querellante apelo del auto de fecha 09/04/2014 mediante la cual declaro Inadmisible la Querella interpuesta por su persona

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 09 de abril de 2014 y publicado en fecha 21 de abril de 2014, dictado por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, entre otras cosas lo siguiente:

…OMISIS…EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LES ATRIBUYEN

El Ministerio Público presenta escrito de acusación fiscal en contra de los ciudadanos Y.A.R., E.T., J.R.T., R.A.M.S., J.A.R., y R.O.S. en virtud de los siguientes hechos: El día 16 de Diciembre del 2009, siendo aproximadamente a las 08:30 horas de la noche, el ciudadano; JHOALVI LIZARAZO MEJIAS (occiso) transitaba en el vehículo moto Marca; BERA, Modelo: NEW JAGUAR, Tipo: PASEO, Color GRIS, por la Autopista J.A.P. a la altura del Distribuidor de Barrancas, Municipio C.P.E.B., en ese mismo sector estaba un punto de control móvil instalados por la Unidad de Prevención Rural de la Policía del estado Barinas, donde se encontraban apostado los funcionarios; Y.A.R.T., titular de la cédula de identidad No. V- 18.906.172, E.J.T.S., titular de la cedula de identidad Nº 19.071.790, J.R.T.B., titular de la cedula de identidad Nº 14.019.659, R.A.M.S., titular de la cédula de identidad No. V- 18.303.815, J.A.R.G. titular de la cedula de identidad No. 11.496.056 y R.O.S.M. titular de la cedula de identidad No. 13.882.047. Es cuando dichos funcionarios observan que transitaba un ciudadano en una moto y es cuando uno de los funcionarios que estaban en el punto de control presuntamente le indica al ciudadano JHOALVI LIZARAZO MEJIAS que se detenga y este hace caso omiso y se da a la fuga y los funcionarios inician una persecución y es cuando supuestamente se produce un enfrentamiento resultando herido y fallece en el sitio el ciudadano JHOALVI LIZARAZO MEJIAS a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles único disparados por arma de fuego, produciéndole fractura polifragmentaria de base y bóveda craneana perforación de ambos hemisferios cerebrales, hematomas subcutáneo cuero cabelludo hemorragia cerebral introparenquimatosa, Perforación de IV espacio intercostal posterior derecho lóbulo superior pulmón derecho. Colectándose en el sitio donde ocurrió el hecho del presunto enfrentamiento, evidencias de interés criminalístico donde se observa que la conducta de los funcionarios actuantes se encuentra comprometida, ya que una (01) de las siete conchas calibre 9 milímetros parabellum el resultado fue positivo con la PISTOLA, marca ZAMORANA, calibre 9 milímetros parabellum, serial 921AAA, que la portaba el funcionario C/2do J.R.T., así mismo dos (02) de las siete conchas calibre 9 milímetros parabellum arrojaron resultados positivos con tipo PISTOLA, marca ZAMORANA, calibre 9 milímetros parabellum, serial 918AAA, que la portaba el funcionario Distinguido Y.R., por otra parte una (01) de las siete conchas calibre 9 milímetros parabellum el resultado fue positivo con tipo PISTOLA, marca ZAMORANA, calibre 9 milímetros parabellum, serial 805AAD, que la portaba el funcionario Agente E.J.T.S., dos (02) de las siete conchas calibre 9 milímetros parabellum arrojan un resultado POSITIVO en el examen de comparación balística Tipo PISTOLA, marca ZAMORANA, calibre 9 milímetros parabellum, serial 996AAA, que la portaba el funcionario Agente R.A.M.S., una (01) de las siete conchas calibre 9 milímetros parabellum arrojan un resultado POSITIVO en el examen de comparación balística Tipo PISTOLA, marca ZAMORANA, calibre 9 milímetros parabellum, serial 955AAA, que la portaba el funcionario Distinguido J.A.R.G. y que además para el hoy occiso para el momento de recibir unos de los impactos por proyectil único disparado por arma de fuego que le ocasiona una de las heridas descrita con el número 05 en el informe forense Nro. 9700143-605-09, de fecha 17/12/2009, fue a una distancia no mayor de dos (02) centímetros del boca del cañón del arma de fuego que portaban los funcionarios antes identificados lo que le produce la muerte en el mismo acto. Es por lo que el ciudadano (occiso) JHOALVI LIZARAZO MEJIAS fue abruptamente abordado por la comisión policial, quienes sin previo aviso ni justificación alguna, abrieron fuego en su contra con las armas de fuego de reglamento que le fueron asignadas por el órgano de adscripción, para el día de los hechos, causando la muerte al hoy occiso, sin que estos constituyeran algún peligro o riesgo a su integridad física, en virtud de que no existe la más mínima presunción de que la víctima haya hecho uso de arma en contra de la precitada comisión.

PUNTOS PREVIOS DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

El Ministerio Público solicitò aparte de ratificar el escrito de acusación fiscal, que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, por la gravedad del delito atribuido, que excede de los diez años de prisión en su límite máximo. Vista la solicitud del Ministerio Público, las defensas privadas Abg. Ralfis Calles, Abg. A.M. y Abg. M.B., solicitaron que se declarara sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad pedida por el Ministerio Público por cuanto sus defendidos han cumplido con el proceso. A los fines de decidir el tribunal observa: De una revisión de las actuaciones que rielan en la presente causa se observa que en fecha 28-06-13 se presentó escrito de acusación fiscal, fijándose la audiencia preliminar, la cual había sido diferida por diversas circunstancias. En fecha 09-04-14 se realiza dicha audiencia, donde este tribunal una vez revisada la acusación fiscal, fundamentos de la acusación y los medios de prueba, observa que de los mismos se desprende la presunta responsabilidad penal de los acusados de autos en los hechos acaecidos, llegando esta juzgadora a admitir parcialmente el escrito acusatorio por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 y articulo 424 ambos del citado Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 concatenado en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio de JOHALVI LIZARAZO MEJIAS (OCCISO), delitos éstos para todos los acusados y con respecto al acusado R.O.S.M., por los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 ejusdem concatenado con el articulo 424 Código Penal, ambos del citado Código Penal EN LA MODALIDAD DE COMPLICE, conforme al artículo 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano vigente, ya que se observa que la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del C.O.P.P, puesto que se tiene que los elementos de convicción se relacionan, existe una relación de causalidad que hacen considerar a quien decide, la presunta responsabilidad penal de los acusados de autos en los hechos acaecidos. Toda vez que en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 y articulo 424 ambos del citado Código Penal quien decide considera que los acusados de autos actuaron con dolo puesto que el dolo va acompañado de la intención, el deseo, el querer por parte del sujeto activo, es por lo que de acuerdo a las actuaciones que conforman la presente causa los funcionarios actuantes presuntamente dispararon en regiones anatómicas vitales de la víctima, produciéndole la muerte, actuaron voluntariamente y con plena conciencia de las consecuencias que ello acarrearía. Se tiene pues que los funcionarios hoy acusados actuaron sobreseguros, es decir, aseguraron que el resultado esperado (muerte) se realizara, toda vez que los sujetos activos se desempeñaban como funcionarios al Grupo de los Comandos Rurales de la Policía del Estado Barinas, por lo cual poseen entrenamiento en defensa de su persona y manipulación profesional de armas de fuego, propinándole una cantidad de disparos muy numerosas a la víctima causándole en el momento la muerte a la víctima quien se desplazaba por la vía que conduce al Distribuidor Barranca en la Autopista J.A.P.. Observa esta juzgadora que vistas las circunstancias propias en las cuales fue llevada a cabo la conducta antijurídica, es decir hubo el concurso de varias personas, siendo éstos los acusados de autos, quienes presuntamente tomaron parte directa en la muerte de la víctima, no lográndose determinar con certeza cuál de los sujetos activos ocasionó efectivamente la muerte de la victima LIZARAZO MEJIAS JHOALVIA, pero lo que si quedò acreditado a través de los informes periciales y de trayectoria balística, que hace considerar la presunta responsabilidad penal de los acusados de autos es que una (01) de las siete conchas calibre 9 milímetros parabellum el resultado fue positivo con la PISTOLA, marca ZAMORANA, calibre 9 milímetros parabellum, serial 921AAA, que la portaba el funcionario C/2do J.R.T., así mismo dos (02) de las siete conchas calibre 9 milímetros parabellum arrojaron resultados positivos con tipo PISTOLA, marca ZAMORANA, calibre 9 milímetros parabellum, serial 918AAA, que la portaba el funcionario Distinguido Y.R., por otra parte una (01) de las siete conchas calibre 9 milímetros parabellum el resultado fue positivo con tipo PISTOLA, marca ZAMORANA, calibre 9 milímetros parabellum, serial 805AAD, que la portaba el funcionario Agente E.J.T.S., dos (02) de las siete conchas calibre 9 milímetros parabellum arrojan un resultado POSITIVO en el examen de comparación balística Tipo PISTOLA, marca ZAMORANA, calibre 9 milímetros parabellum, serial 996AAA, que la portaba el funcionario Agente R.A.M.S., una (01) de las siete conchas calibre 9 milímetros parabellum arrojan un resultado POSITIVO en el examen de comparación balística Tipo PISTOLA, marca ZAMORANA, calibre 9 milímetros parabellum, serial 955AAA, que la portaba el funcionario Distinguido J.A.R.G. y que además para el hoy occiso para el momento de recibir unos de los impactos por proyectil único disparado por arma de fuego que le ocasiona una de las heridas descrita con el número 05 en el informe forense Nro. 9700143-605-09, de fecha 17/12/2009, fue a una distancia no mayor de dos (02) centímetros del boca del cañón del arma de fuego que portaban los funcionarios antes identificados lo que le produce la muerte en el mismo acto de la victima, por lo que dicha actuación a criterio de quien decide encuadra en el contenido que establece el artículo 424 del Código Penal Venezolano vigente, el cual cito:

Artículo 424. “Cuando en la perpetración de las muertes o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quién las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad.

No se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato del hecho.

Nos encontramos por tanto ante la figura de la COMPLICIDAD CORRESPECTIVA asignada por el legislador penal únicamente ante la comisión de los delitos de Homicidio y Lesiones en los cuales han concurrido dos o más sujetos sin que se pueda determinar con certeza cuál de los mismos ha ocasionado la muerte o la herida en los casos respectivos

Con respecto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal Venezolano vigente, concatenado en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, se tiene que vistas las experticias realizadas por los expertos a las armas de fuego retenidas en el procedimiento, así como también vistos los demás elementos de convicción donde se establece que efectivamente a los funcionarios hoy acusados les fueron asignadas determinadas armas de fuego, se acredita que Y.A.R.T. portaba un arma de fuego, tipo pistola 9mm, marca zamorana, serial 918AAA, E.J.T.S., portaba un arma de fuego tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 905AAD, J.R.T.B. quien portaba un arma de fuego, tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 921AAA, R.A.M.S. titular de la cedula de identidad Nº 18.303.815, quien portaba un arma asignada tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 996AAA y J.A.R.G. portaba un arma asignada tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 955AAA por razón del cargo que desempeñaban, como funcionarios de la Policía del Estado Barinas, resulta evidente que las mismas eran armas tipos Pistola, DE LARGO ALCANCE y DE ALTO IMPACTO, destinada a derribar al objetivo con un solo disparo DETENIENDO EFECTIVAMENTE LA AGRESIÓN, de puño, diseñada para su empleo con una sola mano y por una sola persona, por su funcionamiento son armas semi-automáticas o de repetición, como consecuencia del mecanismo de acción doble que poseen, presentan un calibre de 9 mm, considerado en nuestro país, como una característica esencial para distinguir una Arma de Guerra, y son sumamente útiles en el combate a corta y larga distancia, son conocidas en el mundo entero y resultan aptas para las fuerzas policiales y de seguridad, en especial en nuestro país, siendo este tipo de arma de fuego asignada a la mayoría de los funcionarios policiales; son de suma rapidez y alta precisión en el disparo. Se tiene también que dichos armamentos pertenecen a la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Barinas, quien informó que las mismas se encontraban asignadas como “arma orgánica”, a los funcionarios imputados, y para la fecha del hecho 16/12/2009, para el cumplimiento de sus deberes oficiales, por razón del cargo y funciones propias que desempeñaban. Es por lo que las armas de fuego indicadas deben ser consideradas como armas de guerra, en virtud de que son armas tipo pistola, de largo alcance y pertenecen a la Policía del Estado Barinas, para el resguardo del orden público, por lo cual están incluidas en la clasificación de las Armas de Guerra, específicamente determinadas en la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, para lo cual cito:

Artículo 3. Ley Sobre Armas y Explosivos:

Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la Defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fusiles-ametralladoras, fusiles, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y en general, todas aquellas armas que pudieran ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanza llamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.

(Subrayado nuestro).

Quedan comprendidas entre las armas de guerra a que se refiere este artículo, todas las que sean de la misma especie de las que son actual propiedad de la Nación y de las que figuran en armamentos de guerra de otras Naciones, aun cuando no existan en el Parque Nacional

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Delitos éstos para todos los acusados y con respecto al acusado R.O.S.M., por los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 ejusdem concatenado con el articulo 424 Código Penal, ambos del citado Código Penal EN LA MODALIDAD DE COMPLICE, conforme al artículo 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano vigente, tomando en consideración que de las actuaciones se desprende que el ciudadano R.O.S. presuntamente estuvo presente en el sitio de los hechos, donde se le causò la muerte al hoy occiso, mas no se encontraron evidencias de interés criminalístico en dicho sitio que lo relacionaran con la circunstancia de haber disparado su arma de reglamento. Motivos por los cuales se admiten los tipos penales indicados. Ahora bien una vez admitidos los tipos penales ya indicados, se vislumbra que el delito de homicidio calificado con alevosía por motivos fútiles en grado de complicidad correspectiva, tiene establecida una pena que excede de los ocho años de prisión en su límite máximo, aunado a que el delito de uso indebido de arma de guerra establece en su artículo 281 del Código Penal Venezolano vigente que las personas quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido, se observa en el caso específico, un concurso real de delitos, así mismo se toma en consideración la magnitud del daño causado tratándose el delito de homicidio, de un delito que atenta contra el derecho a la vida siendo éste el derecho más preciado por el ser humano, aunado a que existen elementos de convicción suficientes a objeto de estimar la presunta responsabilidad penal de los acusados de autos, por lo que considera quien aquí decide que están dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del COPP primero por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, existe una acción penal que no se encuentra prescrita, asì mismo se considera que se podría presentar un peligro de obstaculización, por cuanto hay testigos, funcionarios y victimas quienes pudiesen verse influenciados en sus declaraciones, o de otra manera pudiesen ser coaccionados al rendir sus declaraciones en el debate oral y pùblico, encontrándose los acusados de autos en libertad, pudiendo ser obstaculizada la realización de la justicia el cual es el fin del proceso penal.

De acuerdo a los elementos de convicción presentados por la representación fiscal dichos funcionarios policiales en violación de la ley, actuando fuera del ámbito de su competencia, presuntamente se aprovecharon de las facultades y medios de que disponen por su condición de funcionarios públicos, y procedieron a utilizar los mismos para fines distintos al cumplimiento de las funciones de seguridad ciudadana y mantenimiento del orden público que son inherentes a todos los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, procediendo a materializar por sí mismos, un HOMICIDIO CON ALEVOSÍA, MOTIVOS FÚTILES, incurriendo así en la violación del derecho a la vida, protegido y tutelado por el Estado Venezolano.

De la redacción de los artículos antes citados, se desprende que el legislador penal estableció de una manera taxativa y directa los extremos para la actuación de los funcionarios policiales en el cumplimiento de sus funciones, específicamente en lo que tiene que ver con el uso del arma de fuego que el Estado (Poder Nacional, Estadal o Municipal) le ha confiado para el cumplimiento del resguardo de la seguridad ciudadana de los integrantes de la comunidad. Dicha regulación, resulta de fundamental importancia en la garantía de una gestión pública respetuosa de los derechos fundamentales de los integrantes de la sociedad para los cuales la policía presta sus servicios de seguridad ciudadana, y la misma no puede trascender de una manera más directa al encontrarse regulada en una norma penal sustantiva como es el Código Penal. En virtud de ello, los extremos bajo estudio, constituyen el límite legal de la actuación policial en el cumplimiento de sus funciones de seguridad y su irrespeto se encuentra sancionado de manera punitiva.

Por lo tanto, los funcionarios fiel al correcto cumplimiento de sus funciones, únicamente podrán hacer uso de su arma de fuego cuando su vida se encuentre en peligro frente a otras personas que se encuentren igualmente armadas y que representen un peligro real para su integridad (legítima defensa) y cuando la evidente situación que transgrede el Orden Público (como derecho colectivo) y que no puede ser controlada de otra manera, hace necesaria su utilización. Por lo que, el efectivo castrense que hace uso del arma de reglamento que le fue asignada para el cumplimiento de sus funciones, para cualquier otra actividad distinta a las antes señaladas, configura el supuesto de hecho previsto en el artículo 281 del Código Penal Venezolano Vigente, por lo que considera esta juzgadora que por ser presuntamente cometido dichos delitos por parte de funcionarios del Estado Venezolano se le otorga mayor gravedad al mismo.

En consecuencia, de acuerdo a las consideraciones anteriores se observa que la imposición de la medida de coerción personal que se imponga, en este caso la solicitada la cual es la de privación judicial preventiva de libertad debe atender a las diferentes circunstancias que se susciten en el caso específico, tales como el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso, y la protección y seguridad de la víctima, durante el desarrollo del proceso. En el caso de marras, el PELIGRO DE FUGA, se acredita con la magnitud del daño ocasionado con el hecho punible, aunado a la posible pena impuesta, estimando en igual orden de ideas la presencia del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, dado que no estando sujeto los imputados de autos a una Medida Privativa de Libertad, podrían influir para que alguno de los testigos, funcionarios, expertos o víctimas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, ya que al ser ADMITIDA LA ACUSACION FISCAL, cambian las circunstancias del caso específico, ya los imputados tienen conocimiento del hecho y del delito que se les atribuye, así como de la gravedad de los mismos, circunstancias que hacen presumir a esta Juzgadora, que los imputados no se sujetaran al proceso estando en libertad. Se observa que el caso que nos ocupa el Ministerio Público ha hecho uso de sus facultades tal como lo establece el artículo 111 del C.O.P.P, específicamente la del numeral 11 el cual establece, y las cuales el Juez debe dar respuesta, al efecto cito:

11.” Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción

Personal que resulten pertinentes.”

Tenemos que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no es menos cierto, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de Octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” Asimismo, es oportuno señalar que tales medidas privativas de libertad tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y no se les debe considerar como una pena anticipada, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02. En consecuencia por los motivos expuestos, una vez admitida parcialmente la acusación fiscal y teniendo esta juzgadora el pedimento por parte del Ministerio Público de dictar una medida de privación judicial preventiva de la libertad, concurriendo los supuestos del artículo 236 del C.O.P.P como ya se indicó el motivo de cada una de las causales, considerando quien decide que existe una presunta responsabilidad penal por parte de los acusados de autos, el deber de esta impartidora de justicia es garantizar el cumplimiento de la realización de la justicia y la verdad de los hechos, el cual es el fin de todo proceso penal, es por lo que se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del C.O.P.P en contra de los acusados Y.A.R., E.T., J.R.T., R.A.M.S., J.A.R., y R.O.S.; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 y articulo 424 ambos del citado Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 concatenado en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio de JOHALVI LIZARAZO MEJIAS (OCCISO), delitos éstos para todos los acusados y con respecto al acusado R.O.S.M., por los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 ejusdem concatenado con el articulo 424 Código Penal, ambos del citado Código Penal EN LA MODALIDAD DE COMPLICE, conforme al artículo 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano vigente. Se observa pues de los elementos de convicción analizados presentados en el escrito acusatorio que si bien es cierto los testigos en la presente causa son referenciales, quienes tienen su significativa importancia, no deja de merecer importancia que a través de los informes periciales, trayectoria balística, experticias y colección de las evidencias de interés criminalístico en el sitio de los hechos suscitados se desencadena una relación que hace estimar la presunta responsabilidad penal de los acusados de autos en el delito de homicidio y uso indebido de arma de guerra, ya que las conchas de balas encontradas en el sitio del suceso coinciden con las armas de reglamento de los funcionarios Y.A.R., E.T., J.R.T., R.A.M.S., J.A.R.; en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de las defensas privadas con respecto al mantenimiento del estado de libertad de sus defendidos.

Ahora bien el Abg. M.B. solicitó que se desestime el delito de Simulación de Hecho Punible y el delito de Uso Indebido de Arma de Guerra, al respecto este tribunal para decidir observa: De una revisión de las actuaciones que integran el presente expediente, se vislumbra que la ciudadana Delgado Alida de la Coromoto en acta de entrevista que se le toma en fecha 28-12-09 indica que el ciudadano Luis y Larry vieron cuando a su hijo se lo llevaron los funcionarios actuantes y lo golpearon, lo montaron en la patrulla junto con la moto que cargaba su hijo, ahora bien se observa que la entrevista de estas personas no constan en la presente causa, aunado a que no se constata algún elemento de convicción que haga presumir la responsabilidad penal de los acusados de autos en el delito de simulación de hecho punible, toda vez que los elementos que cursan en la causa reflejan la presunta responsabilidad penal de los imputados en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA sin que exista la simulación de algún hecho punible que haya quedado a criterio de quien decide acreditado, en consecuencia se declara con lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto al sobreseimiento por dicho delito y se decreta el sobreseimiento de conformidad con el artículo 300 numeral 1ero del C.O.P.P. Con relación al delito de Uso Indebido de Arma de Guerra se tiene que vistas las experticias realizadas por los expertos a las armas de fuego retenidas en el procedimiento, así como también vistos los demás elementos de convicción donde se establece que efectivamente a los funcionarios hoy acusados les fueron asignadas determinadas armas de fuego, se acredita que Y.A.R.T. portaba un arma de fuego, tipo pistola 9mm, marca zamorana, serial 918AAA, E.J.T.S., portaba un arma de fuego tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 905AAD, J.R.T.B. quien portaba un arma de fuego, tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 921AAA, R.A.M.S. titular de la cedula de identidad Nº 18.303.815, quien portaba un arma asignada tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 996AAA y J.A.R.G. portaba un arma asignada tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 955AAA por razón del cargo que desempeñaban, como funcionarios de la Policía del Estado Barinas, resulta evidente que las mismas eran armas tipos Pistola, DE LARGO ALCANCE y DE ALTO IMPACTO, destinada a derribar al objetivo con un solo disparo DETENIENDO EFECTIVAMENTE LA AGRESIÓN, de puño, diseñada para su empleo con una sola mano y por una sola persona, por su funcionamiento son armas semi-automáticas o de repetición, como consecuencia del mecanismo de acción doble que poseen, presentan un calibre de 9 mm, considerado en nuestro país, como una característica esencial para distinguir una Arma de Guerra, y son sumamente útiles en el combate a corta y larga distancia, son conocidas en el mundo entero y resultan aptas para las fuerzas policiales y de seguridad, en especial en nuestro país, siendo este tipo de arma de fuego asignada a la mayoría de los funcionarios policiales; son de suma rapidez y alta precisión en el disparo. Se tiene también que dichos armamentos pertenecen a la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Barinas, quien informó que las mismas se encontraban asignadas como “arma orgánica”, a los funcionarios imputados, y para la fecha del hecho 16/12/2009, para el cumplimiento de sus deberes oficiales, por razón del cargo y funciones propias que desempeñaban. Es por lo que las armas de fuego indicadas deben ser consideradas como armas de guerra, en virtud de que son armas tipo pistola, de largo alcance y pertenecen a la Policía del Estado Barinas, para el resguardo del orden público, por lo cual están incluidas en la clasificación de las Armas de Guerra, específicamente determinadas en la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, para lo cual cito:

Artículo 3. Ley Sobre Armas y Explosivos:

Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la Defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fusiles-ametralladoras, fusiles, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y en general, todas aquellas armas que pudieran ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanza llamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.

(Subrayado nuestro).

Quedan comprendidas entre las armas de guerra a que se refiere este artículo, todas las que sean de la misma especie de las que son actual propiedad de la Nación y de las que figuran en armamentos de guerra de otras Naciones, aun cuando no existan en el Parque Nacional

.

Motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la desestimación de dicho delito.

Ahora bien con referencia a los tipos penales de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE y VIOLACIÓN DE PACTOS, CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal Venezolano vigente, se tiene que en referencia al primero de una revisión de las actuaciones que integran el presente expediente, se vislumbra que la ciudadana Delgado A.C. en acta de entrevista que se le toma en fecha 28-12-09 indica que el ciudadano Luis y Larry vieron cuando a su hijo se lo llevaron los funcionarios actuantes y lo golpearon, lo montaron en la patrulla junto con la moto que cargaba su hijo, ahora bien se observa que la entrevista de esta persona no consta en la presente causa, aunado a que no se constata algún elemento de convicción que haga presumir la responsabilidad penal de los acusados de autos en el delito de simulación de hecho punible, toda vez que los elementos que cursan en la causa reflejan la presunta responsabilidad penal de los imputados en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA sin que exista la simulación de algún hecho punible que haya quedado a criterio de quien decide acreditado, en consecuencia se SOBRESEE a los acusados de autos por dicho tipo penal (simulación de hecho punible) conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1ero del C.O.P.P. Con respecto al segundo VIOLACIÓN DE PACTOS, CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal Venezolano vigente se tiene que el citado artículo establece que incurren en pena de arresto en fortaleza o cárcel política por tiempo de uno a cuatro años:

3.- “Los venezolanos o extranjeros que violen las convenciones o tratados celebrados por la República, de un modo que comprometa la responsabilidad de esta.”

Del análisis del tipo legal se evidencia que la consecuencia de la violación de una convención o tratado celebrado por la República que de algún modo comprometa la responsabilidad del Estado, genera la imposición de la pena de arresto en fortaleza o cárcel política, toda vez que la naturaleza de este tipo de hechos son de política internacional, concebidos en el ámbito diplomático e internacional. Así, en este caso en específico, tenemos que están siendo procesados en el ámbito penal, unos ciudadanos que en ejercicio de sus funciones como agentes activos de la Policía del Estado Barinas, incurrieron presuntamente en hechos punibles de carácter ordinario, no en el ámbito de relaciones políticas o diplomáticas internacionales, por lo tanto al haberse activado efectivamente el mecanismo ordinario judicial para investigar los hechos en búsqueda de la verdad y teniendo como norte la aplicación de la justicia, el Estado Venezolano, no ha incurrido en la violación de Derechos Humanos, pues no se ha quedado de brazos cruzados frente al hecho.

En consecuencia, este tribunal, no admite el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES, SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3º del Código Penal Venezolano vigente, por cuanto equiparar su conducta a hechos políticos y diplomáticos, su sanción no es compatible con la prevista para delitos ordinarios, por el cual fueron acusados los ciudadanos Y.A.R., E.T., J.R.T., R.A.M.S., J.A.R., y R.O.S..

Es aquí donde esta juzgadora a mayor abundamiento, agrega en primer lugar, que ciertamente no se cumplen las exigencias normativas del tipo legal del artículo 155 numeral 3º del citado Código Penal, cuando indica que esa conducta, comprometa la responsabilidad de la República.

Analizadas las circunstancias a criterio de quien decide, se estima oportuno y necesario dejar asiento que para que obre este delito, expresa Grisanti, “La acción radica en violar las Convenciones o Tratados celebrados por la República, de un modo que comprometa la responsabilidad de ésta.” No indica el Código Penal, cuáles son las Convenciones o Tratados, cuya violación es delictiva. L.C.P., sostiene que los de paz y amistad o aquellos de los cuales se deriva un modus vivendi especial.” (Ob. Cit. p. 1167); cuyo bien jurídico tutelado, es tutelar la relación bilateral entre países, por lo tanto se trata de un tipo abierto, cuya conducta como expresa Muñoz Conde, se contrae a conductas que afecten el orden internacional, deben tenerse en cuenta las normas y usos internacionales que determinen la afectación de los vínculos entre los países, bien porque atentan contra la paz o la dignidad de la nación; el tipo subjetivo es doloso, ya que el autor conoce la existencia de un tratado, junto con la voluntad de quebrantarlos y según el autor citado, es factible el dolo eventual (Carlos Creus.Ob. Cit. 149 y 158). A objeto de sustentar lo aquì narrado, se considera oportuno establecer una breve distinción de los delitos ordinarios, de los crímenes de lesa humanidad: 1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término “ataque” no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población. 2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil. 3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados “escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como aspecto esencial de la mens rea de la figura de los crímenes de lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.

También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la llamada intencionalidad específica que presupone su comisión con conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal, por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pudieran animar al autor a su consumación.

En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva.

De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte de su autor (o autores) de dicho ataque. Así se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos como: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. Por los motivos expuestos considera quien decide que no se está en presencia de la presunta responsabilidad penal de los acusados de autos en el delito de VIOLACIÓN DE PACTOS, CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal Venezolano vigente, en consecuencia se decreta el sobreseimiento para todos los acusados, con respecto a dicho delito de conformidad con el articulo 300 numeral 1ero del C.O.P.P.

Con referencia a la acusación particular propia presentada por el abogado M.M., la misma no se admite en virtud de que fue presentada de manera extemporánea por cuanto la acusación fiscal fue presentada en fecha 28-06-13 y el abogado M.M. presentó la acusación particular propia en fecha 26-08-13, observándose de la revisión de las actuaciones que no consta solicitud de reapertura del lapso.

CALIFICACIÓN JURÍDICA

En cuanto a la calificación jurídica, este Tribunal considera que de una revisión de las actuaciones de investigación que conforman la presente causa se admiten los injustos penales presentados en la acusación fiscal, los cuales son HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 y articulo 424 ambos del citado Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 concatenado en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio de JOHALVI LIZARAZO MEJIAS (OCCISO), delitos éstos para todos los acusados y con respecto al acusado R.O.S.M., por los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 ejusdem concatenado con el articulo 424 Código Penal, ambos del citado Código Penal EN LA MODALIDAD DE COMPLICE, conforme al artículo 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano vigente, tomando en consideración los elementos de convicción presentados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos; razones por las cuales considera este Tribunal que los hechos se ajustan adecuadamente a los tipos penales ya mencionados, motivo por el cual este Tribunal comparte la calificación jurídica dada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, por los ya explanados en el presente auto motivado. Toda vez que en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 y articulo 424 ambos del citado Código Penal quien decide considera que los acusados de autos actuaron con dolo puesto que el dolo va acompañado de la intención, el deseo, el querer por parte del sujeto activo, es por lo que de acuerdo a las actuaciones que conforman la presente causa los funcionarios actuantes presuntamente dispararon en regiones anatómicas vitales de la víctima, produciéndole la muerte, actuaron voluntariamente y con plena conciencia de las consecuencias que ello acarrearía. Se tiene pues que los funcionarios hoy acusados actuaron sobreseguros, es decir, aseguraron que el resultado esperado (muerte) se realizara, toda vez que los sujetos activos se desempeñaban como funcionarios al Grupo de los Comandos Rurales de la Policía del Estado Barinas, por lo cual poseen entrenamiento en defensa de su persona y manipulación profesional de armas de fuego, propinándole una cantidad de disparos muy numerosas a la víctima causándole en el momento la muerte a la víctima quien se desplazaba por la vía que conduce al Distribuidor Barranca en la Autopista J.A.P.. Observa esta juzgadora que vistas las circunstancias propias en las cuales fue llevada a cabo la conducta antijurídica, es decir hubo el concurso de varias personas, siendo éstos los acusados de autos, quienes presuntamente tomaron parte directa en la muerte de la víctima, no lográndose determinar con certeza cuál de los sujetos activos ocasionó efectivamente la muerte de la victima LIZARAZO MEJIAS, JHOALVIA, por lo que dicha actuación a criterio de quien decide encuadra en el contenido que establece el artículo 424 del Código Penal Venezolano vigente, el cual cito:

Artículo 424. “Cuando en la perpetración de las muertes o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quién las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad.

No se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato del hecho.”

Nos encontramos por tanto ante la figura de la COMPLICIDAD CORRESPECTIVA asignada por el legislador penal únicamente ante la comisión de los delitos de Homicidio y Lesiones en los cuales han concurrido dos o más sujetos sin que se pueda determinar con certeza cuál de los mismos ha ocasionado la muerte o la herida en los casos respectivos

Con respecto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 concatenado en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, se tiene que vistas las experticias realizadas por los expertos a las armas de fuego retenidas en el procedimiento, así como también vistos los demás elementos de convicción donde se establece que efectivamente a los funcionarios hoy acusados les fueron asignadas determinadas armas de fuego, se acredita que Y.A.R.T. portaba un arma de fuego, tipo pistola 9mm, marca zamorana, serial 918AAA, E.J.T.S., portaba un arma de fuego tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 905AAD, J.R.T.B. quien portaba un arma de fuego, tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 921AAA, R.A.M.S. titular de la cedula de identidad Nº 18.303.815, quien portaba un arma asignada tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 996AAA y J.A.R.G. portaba un arma asignada tipo pistola, 9mm, marca zamorana, serial 955AAA por razón del cargo que desempeñaban, como funcionarios de la Policía del Estado Barinas, resulta evidente que las mismas eran armas tipos Pistola, DE LARGO ALCANCE y DE ALTO IMPACTO, destinada a derribar al objetivo con un solo disparo DETENIENDO EFECTIVAMENTE LA AGRESIÓN, de puño, diseñada para su empleo con una sola mano y por una sola persona, por su funcionamiento son armas semi-automáticas o de repetición, como consecuencia del mecanismo de acción doble que poseen, presentan un calibre de 9 mm, considerado en nuestro país, como una característica esencial para distinguir una Arma de Guerra, y son sumamente útiles en el combate a corta y larga distancia, son conocidas en el mundo entero y resultan aptas para las fuerzas policiales y de seguridad, en especial en nuestro país, siendo este tipo de arma de fuego asignada a la mayoría de los funcionarios policiales; son de suma rapidez y alta precisión en el disparo. Se tiene también que dichos armamentos pertenecen a la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Barinas, quien informó que las mismas se encontraban asignadas como “arma orgánica”, a los funcionarios imputados, y para la fecha del hecho 16/12/2009, para el cumplimiento de sus deberes oficiales, por razón del cargo y funciones propias que desempeñaban. Es por lo que las armas de fuego indicadas deben ser consideradas como armas de guerra, en virtud de que son armas tipo pistola, de largo alcance y pertenecen a la Policía del Estado Barinas, para el resguardo del orden público, por lo cual están incluidas en la clasificación de las Armas de Guerra, específicamente determinadas en la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, para lo cual cito:

Artículo 3. Ley Sobre Armas y Explosivos:

Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la Defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fusiles-ametralladoras, fusiles, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y en general, todas aquellas armas que pudieran ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanza llamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.

(Subrayado nuestro).

Quedan comprendidas entre las armas de guerra a que se refiere este artículo, todas las que sean de la misma especie de las que son actual propiedad de la Nación y de las que figuran en armamentos de guerra de otras Naciones, aun cuando no existan en el Parque Nacional

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Delitos éstos para todos los acusados y con respecto al acusado R.O.S.M., por los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 ejusdem concatenado con el articulo 424 Código Penal, ambos del citado Código Penal EN LA MODALIDAD DE COMPLICE, conforme al artículo 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano vigente, toda vez que de acuerdo a los elementos de convicción que rielan en la causa el ciudadano R.S. se encontraba presente en el sitio de los hechos donde se le ocasiona la muerte al hoy occiso, mas no se encontraron evidencias de interés criminalístico que lo relacionen con haber disparado el arma de reglamento que el mismo tenia asignada, Motivos por los cuales se admiten los tipos penales indicados, ya que se vislumbra que dicho ciudadano prestó asistencia o auxilio para que se realizara el hecho.…OMISIS…”

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir los Recursos de Apelación de auto, presentados separadamente, el primero por los Abogados A.M.M.F.S.S. (76) a Nivel Nacional, J.C.V.F.D.O.d.M.P.B. y J.M.M.F.A.D.O.d.M.P.d.E., fundamentan el recurso de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, el abogado H.J.M.P. en su condición de Defensor Privado, fundamenta el Recurso de Apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el Abogado M.R.M.D. en su condición de apoderado judicial de las víctimas, apelo del auto de fecha 09/04/2014 mediante la cual declaro Inadmisible la Querella interpuesta por su persona.

Ahora bien, en vista de que en el presente caso fueron interpuestos tres recursos de apelación, y los tres fueron admitidos por esta Corte de Apelaciones, se entra a conocer en primer lugar, el interpuesto por el Profesional del Derecho H.J.M.P., actuando en la condición de defensor privado de los acusados R.Á.M.S., J.A.R.G., Y.A.R.T., E.J.T.S. y J.R.T.B.; alega el recurrente que del auto fundado emanado por el Tribunal de Control N° 04, de fecha 21/04/2014, la juzgadora estableció como punto previo de especial pronunciamiento, la motiva de las razones y circunstancias por las cuales consideró procedente la solicitud que hiciera el Ministerio Público, específicamente lo relativo a la Privación de Libertad que acordó en la audiencia en contra de sus defendidos, los cuales no se encontraban bajo ninguna medida cautelar al proceso. Que la recurrida afirmó que los acusados de auto actuaron con dolo, que la juzgadora violenta el principio de presunción de inocencia, así mismo invadiendo la competencia del tribunal de juicio; que el juez de control no puede entrar al fondo del asunto menos para establecer la medida cautelar mas grave que tiene el proceso como es la privativa de libertad, jamás la juzgadora podría, pues le esta prohibido fundamentar decisión alguna afirmando responsabilidad penal, sino es con una sentencia condenatoria, la cual no es su función a menos que se admitan los hechos, circunstancia esta no ocurrida, ni su competencia en la etapa del proceso en el cual se encuentra la causa. Que la decisión emanada por la juzgadora que llevo según ella a considerar la privación de libertad era la medida idónea para asegurar el proceso es una decisión violatoria del debido proceso. Al desglosar lo previsto en el articulo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, análisis este que debió realizar la juzgadora al momento de decidir la privación de libertad solicitada por la representación fiscal, lo cual a criterio del aquí firmante no le dio cumplimiento.

Tal como se estableció anteriormente, el recurso de apelación que se ha elevado al conocimiento de esta Alzada lo fue por motivo de la decisión que, como punto previo y de especial pronunciamiento considero procedente lo relativo a la privación Judicial preventiva de libertad para los acusados de autos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al denunciar la defensa que la Juzgadora violenta el principio de presunción de inocencia al afirmar que los acusados de autos actuaron con dolo invadiendo la competencia de un tribunal de juicio.

En tal sentido, se procederá a decidir el fondo de la situación planteada, previo realizar las siguientes consideraciones:

Mediante decisión dictada durante la audiencia preliminar celebrada en fecha 09/04/2014, fundamentada el día 21/04/2014, la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió pronunciamiento en cuanto a la medida cautelar privativa de libertad impuesta a los acusados de autos, de la siguiente manera: “…Ahora bien una vez admitidos los tipos penales ya indicados, se vislumbra que el delito de homicidio calificado con alevosía por motivos fútiles en grado de complicidad correspectiva, tiene establecida una pena que excede de los ocho años de prisión en su límite máximo, aunado a que el delito de uso indebido de arma de guerra establece en su artículo 281 del Código Penal Venezolano vigente que las personas quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido, ***se observa en el caso específico, un concurso real de delitos, así mismo se toma en consideración la magnitud del daño causado tratándose el delito de homicidio, de un delito que atenta contra el derecho a la vida siendo éste el derecho más preciado por el ser humano, aunado a que existen elementos de convicción suficientes a objeto de estimar la presunta responsabilidad penal de los acusados de autos, por lo que considera quien aquí decide que están dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del COPP primero por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, existe una acción penal que no se encuentra prescrita, así mismo se considera que se podría presentar un peligro de obstaculización, por cuanto hay testigos, funcionarios y victimas quienes pudiesen verse influenciados en sus declaraciones, o de otra manera pudiesen ser coaccionados al rendir sus declaraciones en el debate oral y público, encontrándose los acusados de autos en libertad, pudiendo ser obstaculizada la realización de la justicia el cual es el fin del proceso penal…”.

De acuerdo a los elementos de convicción presentados por la representación fiscal dichos funcionarios policiales en violación de la ley, actuando fuera del ámbito de su competencia, presuntamente se aprovecharon de las facultades y medios de que disponen por su condición de funcionarios públicos, y procedieron a utilizar los mismos para fines distintos al cumplimiento de las funciones de seguridad ciudadana y mantenimiento del orden público que son inherentes a todos los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, procediendo a materializar por sí mismos, un HOMICIDIO CON ALEVOSÍA, MOTIVOS FÚTILES, incurriendo así en la violación del derecho a la vida, protegido y tutelado por el Estado Venezolano.

De la redacción de los artículos antes citados, se desprende que el legislador penal estableció de una manera taxativa y directa los extremos para la actuación de los funcionarios policiales en el cumplimiento de sus funciones, específicamente en lo que tiene que ver con el uso del arma de fuego que el Estado (Poder Nacional, Estadal o Municipal) le ha confiado para el cumplimiento del resguardo de la seguridad ciudadana de los integrantes de la comunidad. Dicha regulación, resulta de fundamental importancia en la garantía de una gestión pública respetuosa de los derechos fundamentales de los integrantes de la sociedad para los cuales la policía presta sus servicios de seguridad ciudadana, y la misma no puede trascender de una manera más directa al encontrarse regulada en una norma penal sustantiva como es el Código Penal.

En virtud de ello, los extremos bajo estudio, constituyen el límite legal de la actuación policial en el cumplimiento de sus funciones de seguridad y su irrespeto se encuentra sancionado de manera punitiva.

Por lo tanto, los funcionarios fiel al correcto cumplimiento de sus funciones, únicamente podrán hacer uso de su arma de fuego cuando su vida se encuentre en peligro frente a otras personas que se encuentren igualmente armadas y que representen un peligro real para su integridad (legítima defensa) y cuando la evidente situación que transgrede el Orden Público (como derecho colectivo) y que no puede ser controlada de otra manera, hace necesaria su utilización. Por lo que, el efectivo castrense que hace uso del arma de reglamento que le fue asignada para el cumplimiento de sus funciones, para cualquier otra actividad distinta a las antes señaladas, configura el supuesto de hecho previsto en el artículo 281 del Código Penal Venezolano Vigente, por lo que considera esta juzgadora que por ser presuntamente cometido dichos delitos por parte de funcionarios del Estado Venezolano se le otorga mayor gravedad al mismo.

En consecuencia, de acuerdo a las consideraciones anteriores se observa que la imposición de la medida de coerción personal que se imponga, en este caso la solicitada la cual es la de privación judicial preventiva de libertad debe atender a las diferentes circunstancias que se susciten en el caso específico, tales como el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso, y la protección y seguridad de la víctima, durante el desarrollo del proceso. En el caso de marras, el PELIGRO DE FUGA, se acredita con la magnitud del daño ocasionado con el hecho punible, aunado a la posible pena impuesta, estimando en igual orden de ideas la presencia del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, dado que no estando sujeto los imputados de autos a una Medida Privativa de Libertad, podrían influir para que alguno de los testigos, funcionarios, expertos o víctimas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, ya que al ser ADMITIDA LA ACUSACION FISCAL, cambian las circunstancias del caso específico, ya los imputados tienen conocimiento del hecho y del delito que se les atribuye, así como de la gravedad de los mismos, circunstancias que hacen presumir a esta Juzgadora, que los imputados no se sujetaran al proceso estando en libertad. Se observa que el caso que nos ocupa el Ministerio Público ha hecho uso de sus facultades tal como lo establece el artículo 111 del C.O.P.P, específicamente la del numeral 11 el cual establece, y las cuales el Juez debe dar respuesta, al efecto cito:

11.” Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción

Personal que resulten pertinentes.”

Tenemos que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no es menos cierto, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada. (…) En consecuencia por los motivos expuestos, una vez admitida parcialmente la acusación fiscal y teniendo esta juzgadora el pedimento por parte del Ministerio Público de dictar una medida de privación judicial preventiva de la libertad, concurriendo los supuestos del artículo 236 del C.O.P.P como ya se indicó el motivo de cada una de las causales, considerando quien decide que existe una presunta responsabilidad penal por parte de los acusados de autos, el deber de esta impartidora de justicia es garantizar el cumplimiento de la realización de la justicia y la verdad de los hechos, el cual es el fin de todo proceso penal, es por lo que se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del C.O.P.P en contra de los acusados Y.A.R., E.T., J.R.T., R.A.M.S., J.A.R., y R.O.S.; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 y articulo 424 ambos del citado Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 concatenado en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio de JOHALVI LIZARAZO MEJIAS (OCCISO), delitos éstos para todos los acusados y con respecto al acusado R.O.S.M., por los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 ejusdem concatenado con el articulo 424 Código Penal, ambos del citado Código Penal EN LA MODALIDAD DE COMPLICE, conforme al artículo 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano vigente…” (Negrillas de esta sala).

Debe acotar esta Corte de Apelaciones que, tal como se extrae de la razones y fundamentos del recurso de apelación, la defensa objetó el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra sus defendidos, porque dicho pronunciamiento fue dictado sin tomar en cuenta que los mismos han estado atentos al proceso, aun teniendo conocimiento que en el escrito de acusación fiscal solicitaban la privación de su libertad se presentaron todas las veces que fueron necesarias, los cuales no se encontraban bajo ninguna medida cautelar al proceso.

Desde esta perspectiva, advierte esta Corte de Apelaciones que en la decisión objeto del recurso de apelación se evidencia que la Juzgadora en la audiencia preliminar sobre el punto previo, referido a la medida de coerción personal, opto por la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los acusados, al apreciarse que valoró diferentes circunstancias tales como la gravedad de los delitos por los cuales admitió la acusación, es decir que el a quo verificó al momento de dictar la medida de coerción cuestionada, lo realizo con ponderación de los hechos, de las actuaciones que se desprende de las actas y de los argumentos expuestos por las partes, y una vez verificada por él a quo todas esas circunstancias concluyó que se encontraban llenos los extremos para imponer Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por existir suficientes elementos de convicción, en la cual estableció lo siguiente “…en este caso la solicitada la cual es la de privación judicial preventiva de libertad debe atender a las diferentes circunstancias que se susciten en el caso específico, tales como el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso, y la protección y seguridad de la víctima, durante el desarrollo del proceso…” (Negrillas de esta Sala), amén de estimar también la protección y seguridad de la victima, la pena que podría llegarse a imponer, lo que demuestra que la Jueza expresó razonadamente el por qué del criterio asumido, por lo cual el margen de apreciación del Juez o Jueza al decidir no puede ser objeto de censura por la Corte de Apelaciones, ya que sólo podría hacerlo cuando dicha actuación judicial sea dictada en menoscabo de derechos y garantías constitucionales, reconocidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y del auto recurrido se observa que la Juzgadora de instancia resolvió motivadamente, en capítulo separado del auto de apertura a juicio, la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Publico sobre la imposición de la medida cautelar restrictiva de libertad. Es decir que la recurrida para dictar tan cuestionada medida valoro diferentes circunstancias, que si bien es cierto los acusados no se encontraban sujetos a ninguna medida restrictiva de libertad al ser admitida la acusación fiscal cambian las circunstancias así lo asentó la recurrida: “…ya que al ser ADMITIDA LA ACUSACION FISCAL, cambian las circunstancias del caso específico, ya los imputados tienen conocimiento del hecho y del delito que se les atribuye, así como de la gravedad de los mismos, circunstancias que hacen presumir a esta Juzgadora, que los imputados no se sujetaran al proceso estando en libertad…” (Negrillas de esta Sala).

Ahora bien, al observar esa parte del pronunciamiento judicial, la fundó el A quo en el hecho de que al admitir la acusación fiscal contra los acusados por la presunta comisión de los delitos atribuidos, dada la gravedad de los mismos, y tomando en cuenta las circunstancias del caso considero que estaban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisando él A quo lo siguiente: “….así mismo se toma en consideración la magnitud del daño causado tratándose el delito de homicidio, de un delito que atenta contra el derecho a la vida siendo éste el derecho más preciado por el ser humano, aunado a que existen elementos de convicción suficientes a objeto de estimar la presunta responsabilidad penal de los acusados de autos, por lo que considera quien aquí decide que están dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del COPP primero por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, existe una acción penal que no se encuentra prescrita, asì mismo se considera que se podría presentar un peligro de obstaculización, por cuanto hay testigos, funcionarios y victimas quienes pudiesen verse influenciados en sus declaraciones, o de otra manera pudiesen ser coaccionados al rendir sus declaraciones en el debate oral y público, encontrándose los acusados de autos en libertad, pudiendo ser obstaculizada la realización de la justicia el cual es el fin del proceso penal…”(Negrillas de esta Sala).

Como se puede observar, él a quo además de ponderar los requisitos del artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal, estimo los dos extremos de la norma referente a los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que el A quo, para acreditar el peligro de fuga y de obstaculización que previene los mencionados artículos del texto penal adjetivo señaló: “…En el caso de marras, el PELIGRO DE FUGA, se acredita con la magnitud del daño ocasionado con el hecho punible, aunado a la posible pena impuesta, estimando en igual orden de ideas la presencia del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, dado que no estando sujeto los imputados de autos a una Medida Privativa de Libertad, podrían influir para que alguno de los testigos, funcionarios, expertos o víctimas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la Justicia…” (Negrillas de esta Sala).

Ahora bien, como podemos observar el a quo considero que se encontraban llenos los extremos de los artículos 237 y 238, hecho que estimó, estableciendo las razones que, conforme a lo arrojado por las actas procesales, le permitían ponderar esa situación, toda vez que la norma jurídica es clara cuando consagra los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización y así lo dejo plasmado la recurrida. En el caso de autos, como puede apreciarse, fueron verificados por la recurrida los extremos necesarios para fundamentar el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancia ésta suficiente para acreditar el tercer requisito de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a esas circunstancias es que el A quo plasmó el por qué estimaba necesario acordar con lugar la solicitud Fiscal en cuanto a la privativa de libertad. Por lo que la decisión dictada por el A-quo, no afecta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de libertad garantizada a los imputados, ya que la privación judicial preventiva de libertad es una excepción al derecho a la libertad, siendo de carácter preventivo e instrumental para garantizar las resultas del proceso penal. Igualmente es proporcional al delito imputado, y a la sanción establecida en la ley para el delito imputado, es por ello que no le asiste la razón a la defensa ya que la decisión proferida por el a quo, no violenta el principio de presunción de inocencia e igualmente al afirmar la recurrida la conducta desplegada por los imputados y determinar como lo dejo sentado “…considerando quien decide que existe una presunta responsabilidad penal por parte de los acusados de autos…” (Negrillas de esta Sala), al establecer la recurrida que los imputados actuaron con dolo y que hay una presunta responsabilidad no se esta invadiendo la competencia del tribunal de juicio, donde el a quo constató que los hechos investigados fueron claramente descritos y narrados por el Ministerio Publico y estos encuadran presuntamente dentro de la conducta desplegada por los referidos imputados, conducta esta debidamente especificada en la acusación, la cual esta dentro del tipo penal, es decir, es constitutiva de delito, aunado a ello; que la jueza manifestó que consideraba que estaban cubiertos los parámetros del artículo 236 del COPP, por cuanto se estaba en presencia de delitos graves, como lo es el Homicidio Calificado con alevosía por motivos fútiles en grado de complicidad correspectiva, donde se evidencia la presunta participación de los imputados, lo que pone de manifiesto el peligro de fuga, principalmente porque su situación jurídica cambia cuando la decisión se produjo en la Audiencia Preliminar como punto previo, como decisión independiente, donde se analizan los elementos de convicción y medios de pruebas ofrecidos que soportan, no solo los hechos atribuidos, sino la calificación jurídica. En relación a éste punto, debe esta Sala señalar por un lado, que el principio de presunción de inocencia está concebido como una garantía para el procesado en cuanto al trato que debe dársele en el proceso, y en relación de que a éste no le corresponde probar su inocencia, sino que, quien tiene que probar su culpabilidad es el Ministerio Público; y de otro lado que la libertad consagrada como regla durante el proceso penal tiene su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial cuando concurren los supuestos previstos en el artículo 236 del COPP, en consecuencia no constituye violación a estos principios el hecho de que se le haya decretado a los imputados de marras una medida de privación judicial de libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ejusdem, como bien lo expresó la juzgadora en su auto de apertura a juicio, y ello hace procedente que la misma sea decretada, pues, es permitida por el legislador, y siendo así mal puede considerarse que el decreto de la juez a quo viole tales principios; es preciso señalar, que ha sido criterio sostenido de esta instancia Superior que los Tribunales de primera instancia penal están facultados para dictar medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, habida consideración que quien lo realiza es un Juez o Jueza dentro del ámbito de su competencia subjetiva y que no está usurpando funciones, por lo tanto dichas decisiones están revestidas de legalidad jurisdiccional por provenir del poder discrecional. Siendo así, esa subjetividad del Juez o la Jueza se materializa cuando dicta medidas cautelares, que en el caso que nos ocupa se decreto Privativa de libertad, en consecuencia de ello, deviene una decisión discrecional perfectamente ajustada a derecho por estar regulados por normas de garantías Constitucional, es por ello que los miembros de esta Corte desechan el presente argumento alegado por el recurrente. Y así se decide.

En cuanto a otro punto alegado por el recurrente, en el cual adujo, que la decisión emanada por la juzgadora que llevo según ella a considerar la privación de libertad era la medida idónea para asegurar el proceso, es una decisión violatoria del debido proceso. Al desglosar lo previsto en el articulo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, análisis este que debió realizar la juzgadora al momento de decidir la privación de libertad solicitada por la representación fiscal, lo cual a criterio del aquí firmante no le dio cumplimiento.

En este sentido, observa esta Corte que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad lo siguiente:

Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Omissis…(Negrillas de esta Sala).

Ahora bien, de la citada disposición legal, constata esta Alzada que en el presente caso, la razón no le asiste al recurrente de autos, en virtud de que la Jueza de Instancia en su fallo dictado en fecha 21 de abril del 2014, actuó cabalmente al momento de dictar su providencia, toda vez que en la presente incidencia recursiva se encuentran acreditados y así lo dejó sentado la Juez A quo, los requisitos que contempla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que esta acreditada la existencia de un presunto hecho punible, dejando sentado lo siguiente: “…De acuerdo a los elementos de convicción presentados por la representación fiscal dichos funcionarios policiales en violación de la ley, actuando fuera del ámbito de su competencia, presuntamente se aprovecharon de las facultades y medios de que disponen por su condición de funcionarios públicos, y procedieron a utilizar los mismos para fines distintos al cumplimiento de las funciones de seguridad ciudadana y mantenimiento del orden público que son inherentes a todos los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, procediendo a materializar por sí mismos, un HOMICIDIO CON ALEVOSÍA, MOTIVOS FÚTILES, incurriendo así en la violación del derecho a la vida, protegido y tutelado por el Estado Venezolano. (…)En virtud de ello, los extremos bajo estudio, constituyen el límite legal de la actuación policial en el cumplimiento de sus funciones de seguridad y su irrespeto se encuentra sancionado de manera punitiva…”, (…)En consecuencia, de acuerdo a las consideraciones anteriores se observa que la imposición de la medida de coerción personal que se imponga, en este caso la solicitada la cual es la de privación judicial preventiva de libertad debe atender a las diferentes circunstancias que se susciten en el caso específico, tales como el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso, y la protección y seguridad de la víctima, durante el desarrollo del proceso…”(Negrillas de esta Sala), e igualmente señalo el a quo que la acción no se encuentra evidentemente prescrita y aunado a que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, se encuentra inmerso en los tipos delictivos acogidos, lo que hace presumir su participación y que pudiere existir el peligro de fuga, por parte de estos por la posible pena a imponer.

Observan los miembros de este tribunal colegiado que el a quo a.l.c. del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, se exige la presunción de la participación de éste en el hecho, verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, debiendo la Juez A quo subsumir los hechos en el derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como en consecuencia se hizo tomando en cuenta los elementos y circunstancias explanados en los autos, por lo que dicha providencia no es violatoria del debido proceso como lo alega el recurrente; es por ello, que este Tribunal Colegiado considera pertinente traer a colación la Sentencia Nº 274 de fecha dos (02) de febrero de dos mil dos (2002), de la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado JOSÈ M. DELGADO OCANDO, que entre otras cosas expresó:

…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…

(Negrillas de esta Sala).

Ahora bien como se dijo anteriormente y tal como evidencio esta alzada, el Juzgador del A-quo para motivar su fallo realizó un análisis de las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, para poder decretar tal medida, por lo que, se observa que la decisión recurrida, expresa de un modo claro y suficiente, el por qué de lo decidido en cuanto a la privativa de libertad acordada como punto previo y de especial pronunciamiento, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, ni se ha incurrido con lo decidido en autos, en violaciones relativas al debido proceso, o el derecho a la defensa, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una Tutela Judicial Efectiva y de esta forma obtener con prontitud la decisión correspondiente a que haya lugar; en consecuencia, observa este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente, cuando en su escrito señala que la medida acordada por el a quo es violatoria del debido proceso y que además la recurrida no a.l.c. previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De todo lo anteriormente trascrito, se evidencia que la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos R.Á.M.S., J.A.R.G., Y.A.R.T., E.J.T.S. y J.R.T.B., fue dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, una vez que el mismo consideró que dicha Medida de Coerción Personal es idónea para asegurar las resultas del proceso, se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable, además de encontrarse llenos de manera concurrente los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238, todos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de Apelación Interpuesto por el recurrente. Y ASI SE DECLARA.

Es necesario señalar que la medida cautelar decretada por el a quo, consistente en Privación Judicial Preventiva de Libertad, se realizó en el acto procesal de la audiencia preliminar, pronunciada como punto previo de especial pronunciamiento, como decisión independiente, distinto a la admisión de la acusación, decantación de los medios probatorios, apertura a juicio; por lo que tal providencia o decreto es intuito personae, independiente, autónoma, que no menoscaba ni perjudica la esencia o naturaleza jurídica de dicho acto procesal, por lo que se mantiene la situación jurídica que tienen los acusados actualmente, hasta tanto el tribunal de control que le corresponda el conocimiento de la causa decida sobre su situación jurídica.

En segundo lugar entra a conocer esta alzada el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado M.R.M.D. en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos ALIDA DE LA COROMOTO MEJIAS DELGADO y J.A.L.R.; refiere el recurrente de autos, que la ciudadana Jueza declara inadmisible la querella interpuesta por sus poderdantes, alegando extemporaneidad de la misma, ya que según su delación en la sentencia recurrida, la misma no fue presentada en el lapso legal correspondiente, a lo que contrae el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar, fijada en su primera oportunidad.

En este sentido señala el impugnante que, no consta en las actas procesales del asunto principal que sus poderdantes (víctimas en el presente proceso), hayan sido notificados para la celebración de la audiencia preliminar fijada por el Tribunal de la causa, en su primera oportunidad, señalando que ellos se dan por informados de la fijación de la audiencia preliminar y su posterior fijación es a través del sistema Juris del Circuito Judicial Penal, en consecuencia no ha nacido para ellos (víctimas), sus poderdantes, los lapsos procesales correspondientes, a los fines de que ejerzan sus derechos a los que se contrae el artículo 311 ejusdem.

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el recurso de apelación, se centra en señalar, que la decisión recurrida declaró inadmisible la acusación particular propia, interpuesta por el recurrente actuando en representación de los ciudadanos ALIDA DE LA COROMOTO MEJIAS DELGADO y J.A.L.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 406 ordinal 2 ejusdem concatenado con el articulo 424 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del Código Penal Venezolano y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 concatenado en el artículo 3 de la ley de arma y explosivos, en perjuicio del orden público, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS DE TRATADOS INTERNACIONALES previsto y sancionado en el articulo 155 Ordinal tercero del Código Penal Venezolano en concordancia con la Convención Interamericana de Derechos Humanos, previsto y sancionado en el articulo 4, Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, previsto y sancionado en el articulo 6, en perjuicio de Johalvi Lizarazo Mejias; sobre la base que el mismo se había presentado de manera extemporánea, con lo cual, a juicio del apelante, incurriendo el tribunal en violación al debido proceso y del derecho a la defensa, toda vez que el recurrente alude que sus representados no fueron notificados a la realización de la audiencia preliminar.

Ahora bien, de la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala lo siguiente:

• En fecha 28/06/2013 la fiscalía presento acusación (sin asunto en sede), folios 1 al 510.

• En fecha 03/07/2013 el tribunal Estadal y Municipal en función de Control N° 04, fija por medio de auto, audiencia preliminar para el día 31/07/2013 a las 11:00 am. Folio 512. Librando boletas de notificación a los representantes de la Fiscalía del Ministerio Público Fiscal Septuagésimo Sexto a nivel Nacional, al Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Publico y al Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los defensores privados y a los imputados de autos, y se libro oficio N° EJ01OFO2013009637 a la fiscalía 76 a nivel nacional, solicitando hacer comparecer para la audiencia preliminar un representante de la víctima. (Folio 513). No se libro boleta de notificación a la victima.

• En fecha 31/07/2013 se difirió la audiencia por medio de auto en virtud que el Tribunal se encontraba celebrando audiencia especial de oír a imputado por orden de aprehensión en la causa EJ01-P-2013-000010, la cual se prolongo por un tiempo, no pudiendo realizar la presente audiencia, se fijo nueva oportunidad para el día 05-09-2013, (folio 514), en esta oportunidad no se libro boleta a la víctima.

• En fecha 13/08/2013 la victima (madre del occiso) presento escrito aportando su dirección y teléfono, solicitando ser notificada formalmente de cada uno de los actos y solicito copias simples de todo el expediente. (Folio 553) de la segunda pieza.

• En fecha 16/08/2013 el Tribunal de Control N° 04 acordó las copias simples. (Folio 516) primera pieza.

• En fecha 26/08/2013 el Abg. M.R.M. presento presentó acusación particular propia. (Folios 521 al 551) segunda pieza.

• En fecha 05/09/2013 se difirió mediante acta para el 09/10/2013 por ausencia de los imputados y sus defensores. (Folios 556 al 558) segunda pieza.

• En fecha 18/09/2013 se libro la primera boleta a la victima A.M., a los fines que asista a la audiencia preliminar para el 09/10/2013, y en fecha 30/09/2013 en el sistema Juris 2000 aparece consignada debidamente firmada por la victima.

• En fecha 14/10/2013 se difirió por auto para el 04/12/2013 por cuanto el Tribunal N° 04 se traslado a las instalaciones de la Penitenciaria general de Venezuela, para atender el Plan Cayapa. (Folio 561).

• En fecha 04/12/2013 se difirió por acta para el 06/02/2014 por ausencia de los imputados. (Folios 569 al 571).

• En fecha 06/02/2014 se difirió por acta para el 13/03/2014 por ausencia de los imputados R.s. y R.M. y los defensores privados A.M. y Ralfis Calles. (Folios 573 al 575).

• En fecha 13/03/2014 se difirió por acta por ausencia de los imputados J.R. y R.S., la defensa privada P.G. y M.M., Ralfis Calles, (folios 588 al 590).

• En fecha 09/04/2014, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, celebró acto de audiencia preliminar, en la cual declaró inadmisible por extemporánea la acusación particular propia. (folios 592 al 605).

En este sentido precisa el recurrente la inconformidad con lo decidido por el a quo, de la no admisión de la querella en virtud de que la misma no fue presentada en el lapso legal correspondiente previsto en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que El artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del o la fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida”. (Negrillas de esta Sala).

De la normativa antes transcrita, establece que la víctima podrá adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia dentro de los cinco días siguientes de su notificación, en razón de la convocatoria de la Audiencia Preliminar, por lo que resulta de obligatorio cumplimiento por parte del Tribunal de Control, notificar a la víctima en la causa.

En este mismo orden de ideas, se debe analizar el contenido, de la sentencia Nº 280 de fecha 23 de febrero de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que estableció lo siguiente:

En torno al asunto, apunta esta Sala, lo siguiente:

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326 ejusdem.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida

.

Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:

a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.

b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria pueda alcanzar tal condición parte querellante cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi….”. (Negrillas de esta Sala).

En cuanto a los derechos de la victima la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de abril de 2002, expediente N° 01-1084, ponente JOSÉ M. DELGADO OCANDO, precisó:

“…Desde la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, se ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del ahora artículo 120 antes de la reforma del 14 de noviembre de 2001, artículo 117-, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y, en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos. (…) Dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano R.A.D.A.M., en su condición de víctima, pues, de haber sido convocado éste hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por el representante de la vindicta pública, pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y público, siendo, precisamente, esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta, la que se presenta por la falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, pues, es claro que la comparecencia o no a la audiencia en cuestión, por parte de ésta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano A.M.C., la declaración “en calidad de víctima” del ciudadano R.A.D.A.M., aquí accionante, es decir, que se presenta particularizado tal sujeto procesal”. (Negrillas de esta Sala).

De lo anterior se deduce que la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público tal y como lo prevé el articulo 122 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, observan los miembros de esta alzada, de la revisión de las actas procesales que conforman la presente incidencia, se observa que una vez verificada una a una las convocatorias a la celebración de la audiencia preliminar realizadas por el a quo, se constata que la victima en el presente asunto no fue citada personalmente conforme lo dispone la regla establecida en el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de comparecer a la audiencia preliminar, fijada en la causa signada con el N° EP01-P-2013-8072, constando que fue librada la citación en fecha 18/09/2013 cuando se libro la primera boleta a la victima A.M., a los fines que asista a la audiencia preliminar para el 09/10/2013 y en fecha 30/09/2013 en el sistema Juris 2000 aparece consignada debidamente firmada por la victima. Por lo que mal pudo la Juzgadora a quo, declarar inadmisible la acusación particular propia interpuesta por la víctima, señalando que no se admite la acusación particular por cuanto fue consignada fuera de lapso. En tal sentido, estima esta Sala, que la instancia debió atender al requisito de la citación personal de la víctima de autos para la celebración de la Audiencia Preliminar, más aún cuando la misma demostró su interés de participar en el presente asunto. Como se pudo evidenciar en la primera convocatoria, la recurrida libro oficio N° EJ01OFO2013009637 a la fiscalía 76 a nivel nacional, solicitando hacer comparecer para la audiencia preliminar un representante de la víctima. Así las cosas, en el presente caso, el a quo debió librar boleta de citación a las partes, la cual debe ser entregada a una persona cierta, en el domicilio del destinatario de la citación y así constar en los autos mediante las respectivas resultas de las boletas, circunstancia que no se verifica en la causa de marras sino hasta después de la fecha 18/09/2013 cuando se libro la primera boleta a la victima. En consecuencia, advierte esta Sala Colegiada que el Tribunal de instancia estaba en la obligación de librar boleta de citación a la victima, considerando esta alzada, que de acuerdo a lo que regula el texto adjetivo, referente a la citación a la víctima para la celebración del acto de audiencia preliminar, la misma debe estar debidamente citada, lo cual en el caso de autos no se realizó sino hasta el día 18/09/2013 por parte del a quo, por lo que el pronunciamiento emitido por el juzgado a quo cerceno los derechos que amparan a la victima tal y como lo preceptúa el articulo 122 numeral 1; con el entendido que en los casos de presentación del acto conclusivo “acusación” por parte del Ministerio Público, tal como ocurrió en el presente caso, el Tribunal de Control debe proceder a notificar a la víctima de la oportunidad que tiene de presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación del Fiscal para que, posterior al vencimiento del plazo de cinco días hábiles contados desde tal notificación, fije la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, a fin de que las partes intervinientes cumplan, de así considerarlo, con las cargas establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso allí establecido, esto es, hasta cinco días antes del vencimiento de la del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; por lo que se evidencia en el presente caso la vulneración del debido proceso en el caso de la victima, al no haber realizado el juzgador de instancia la debida notificación a la victima en su tiempo oportuno, por lo que en base a las consideraciones expuestas lo ajustado a derecho es anular la decisión recurrida.

Finalmente, en el merito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.R.M.D., actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALIDA DE LA COROMOTO MEJIAS DELGADO y J.A.L.R., contra la decisión, de fecha veintiuno (21) de Abril de 2014, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas; en consecuencia SE ANULA la decisión recurrida, Se REPONE la presente causa al estado que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, proceda a librar las Correspondientes boletas de notificación a todas y cada una de las partes, incluida la víctima, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECLARA.

Visto el anterior pronunciamiento resulta inoficioso entrar a conocer los demás puntos impugnados objetos de denuncia que interpusieran los representantes de la Fiscalía del Ministerio Publico en su escrito recursivo. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; Declara: PRIMERO: Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.R.M.D., en contra del auto dictado en fecha 09 de abril de 2014 y publicado en fecha 21 de abril de 2014, por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, que inadmitio la querella presentada por el apoderado judicial en representación de las víctimas. SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida, Se REPONE la presente causa al estado que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas que le corresponda por distribución, proceda a librar las Correspondientes boletas de notificación a todas y cada una de las partes, incluida la víctima, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Como consecuencia del pronunciamiento que origina la nulidad del auto recurrido, resulta inoficioso entrar a conocer los demás puntos impugnados objetos de denuncia que interpusieran los representantes de la Fiscalía del Ministerio Publico en su escrito recursivo. CUARTO: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado H.J.M.P. en contra del auto dictado en fecha 09 de abril de 2014 y publicado en fecha 21 de abril de 2014, por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, que admitió parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal y la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 406 ordinal 2 ejusdem concatenado con el articulo 424 del Código Penal, en perjuicio de Johalvi Lizarazu Mejias (occiso), y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 concatenado en el artículo 3 de la ley de arma y explosivos, en perjuicio del orden público. QUINTO: Se mantiene la situación jurídica que tienen los acusados actualmente, hasta tanto el tribunal de control que le corresponda el conocimiento de la causa decida sobre la situación jurídica de los acusados R.Á.M.S., J.A.R.G., Y.A.R.T., R.O.S.M., E.J.T.S. y J.R.T.B..

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los veintisiete (27) días del mes de Junio del año 2.014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA. PONENTE

DRA. A.M.L..

LA JUEZA DE APELACIONES. EL JUEZ DE APELACIONES.

DRA. VILMA MARÍA FERNÁNDEZ DR. T.R.M.I..

LA SECRETARIA.

ABG. J.G.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

LA SECRETARIA.

Asunto: EP01-R-2014-000048

AML/VMF/TM/JG/rr.