Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución21 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteIndira Narvaez
ProcedimientoApelación

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 21 de Mayo de 2013

Años: 203° y 154°

ASUNTO: AP21-R-2013-000017

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: G.T.R., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.864.860.

APODERADOS JUDICIALES: H.V. y M.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.213 y 158.313, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

APODERADOS JUDICIALES: R.J. y A.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 138.425 y 141.559, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

II

ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado J.R., apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 18 de diciembre de 2012, emanada del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.G.T.R. contra COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

Por auto de fecha 16 de abril de 2013 se dio por recibido el expediente y en fecha 24 de abril de 2013 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 14 de mayo de 2013, a las 02:00 PM, oportunidad durante la cual dicho acto se realizó efectivamente, procediendo la Jueza de este Juzgado a dar lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que se insiste en la incompetencia del juez laboral siendo que el actor es un funcionario de libre nombramiento y remoción debiendo prevalecer el principio constitucional del juez natural y la especialidad de la materia de que se trate en las relaciones de empleo público, por lo que la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso funcionarial específicamente a los Juzgado Superiores Contencioso Administrativo. En este sentido aduce que, el juez de oficio puede declarar la incompetencia del Tribunal; al tiempo que manifestó que la relación del actor se inicio rigiéndose por la Ley Orgánica del Trabajo y en su trayectoria por la Institución asciende de cargo y es nombrado en el cargo de l.d.p., siendo este cargo de grado 99 y por tanto de libre nombramiento y remoción, toda vez que se le notificó su designación como l.d.p. la cual aceptó y continuó desde el 03 agosto de 2010, produciéndose una novación de la Ley Orgánica del Trabajo a la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual establece los beneficios de un funcionario que deban regirse por la Ley Orgánica del Trabajo, siendo la antigüedad, vacaciones, y bonificación de fin de año; no obstante a ello el a quo le otorgó una indemnización por despido injustificado consagrada en el artículo 125 Ley Orgánica del trabajo y salarios caídos, lo cual no se puede aplicar al actor por ser funcionario de libre nombramiento y remoción regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública y no por la Ley Orgánica del Trabajo.

En este mismo orden, alegó la representación de la accionada recurrente la existencia del vicio de silencio de prueba pues no se valoró la gaceta oficial donde está la estructura organizativa en la cual se menciona que el l.d.p. es un cargo 99; asimismo, se desestimó una prueba documental de certificación de nómina donde se desprende el pago de bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010 siendo que es un documento público administrativo y mientras no haya prueba en contrario será veraz y legítimo; al tiempo que indica que se ordenó la cancelación de bono de productividad en 11 meses obviando que los oficios dicen que se cancelarán a quienes estén en la Comisión hasta esa fecha, el actor egresó el 30 de septiembre de 2011 y la aprobación de ese punto es del 25 de octubre de 2011.

Por su parte la representación judicial de la parte actora expuso en su defensa que no se puede constituir como ingreso a la calidad de funcionario el contrato de trabajo y se evidencia que el actor ingresó como contratado y se mantuvo bajo el régimen de contratado y procedió a incoar procedimiento de calificación de despido que consta en los autos y en ese procedimiento CONATEL persistió en el despido, por lo que adujo que ya la competencia es cosa juzgada pues ya el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución decidió y apelaron de manera extemporánea, por lo que la competencia la tienen los Tribunales del Trabajo y ya no pueden alegarlo en este estado de la causa.

En este sentido continuó el representante del actor que hubo un procedimiento previo de calificación de despido donde persistieron en el despido y no cabe persistencia si fuese un funcionario o pudieron haber alegado la incompetencia del Tribunal en aquella oportunidad y no lo hicieron, por lo que se aceptó la relación laboral y la competencia de los Tribunales del Trabajo.

En cuanto a que el actor sea un funcionario de libre nombramiento y remoción adujo que, los funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel es distinto al personal de confianza y se podría calificar al actor como de confianza, lo cual no lo excluye de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo ni de la estabilidad porque no es funcionario pues no consta concurso para decir que es funcionario y no se puede ingresar a ser funcionario si no hay un concurso avalado por convocatoria pública por lo que mal pueden alegar que el actor es un funcionario público y que tomaba grandes decisiones y la demandada debía probar las funciones de dirección; se está demandando prestaciones sociales no estabilidad y que le corresponde al ser objeto de un despido injustificado y se reclama diferencia por vacaciones; el actor ingresó por contratado y debe ser por concurso para optar a dicho cargo de funcionario; que hay simulación o fraude para violentar los derechos de los trabajadores haciéndose pasar por un supuesto l.d.p. haciendo clasificación de un cargo de alto grado de confianza pero se desprende que es un trabajador de un nivel simple y básico sin tomarlo en cuenta para optar a un cargo de funcionario de carrera.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte demandada recurrente expuso que se inicia relación laboral por contrato a tiempo de terminado y es ascendido a l.d.p. siendo notificado con una p.a. sabiendo que iba a ser regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública; que el juez natural debe prevalecer sobre la cosa juzgada y el juez de oficio puede declarar la cosa juzgada en cualquier estado y grado de la causa; que el actor no entra como concurso sino que es de libre nombramiento y remoción del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no de carrera y se remueve y retira cuando así la administración lo considere pertinente.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que el recurso de revisión es el único mecanismo para atacar la cosa juzgada; se trata de un trabajador que se le ha dado ese carácter por lo que mal pueden decir que es un funcionario y fue objeto de una injustificada terminación de la relación de trabajo.

En este estado la juez haciendo uso de la facultad que le confiere la norma prevista en el artículo 103 de la Ley Adjetiva Laboral, interroga al accionante sobre las funciones que realizaba como L.d.P. ante lo cual respondió que siguió cumpliendo las funciones de técnico que eran verificar proyectos de cobertura en estaciones de radio, hacer proyectos a nivel de oficina, informe técnico, hacer reuniones grupales en la gerencia de acompañamiento técnico donde se establecían que tipo de funciones íbamos a realizar como grupo de trabajo; que los proyectos consistían en hacer estudio de cobertura de una radio comunitaria, por ejemplo, con todo lo que conlleva un proyecto es decir antena de transmisión, transmisores y terminología básica que se maneja en telecomunicaciones; realizaba el documento a nivel de proyecto que iba a una gerencia distinta donde lo evaluaban y ahí se determinaba si se aplicaba a la estación que estaba solicitando el proyecto, funciones básica a nivel técnico; no tenía personas a su cargo; le reportaba a un jefe de división quien llevaba a otra instancia los proyectos, pero el proyecto salía de la oficina tomando en consideración lo que verificábamos de campo a nivel de la estación de radio.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte demandada recurrente y las defensas opuestas por la parte actora, este Tribunal Superior para decidir el mismo desciende al estudio de las actas procesales que contienen el presente juicio, de la forma que sigue:

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que ingresó a prestar servicios en fecha 17 de febrero de 2005, como Técnico adscrito a la Gerencia de Acompañamiento Técnico, bajo la modalidad de contrato a tiempo determinado, hasta el día 31 de diciembre de 2005, sin embargo, continuó prestando servicios para la demandada bajo la figura de trabajador a tiempo indeterminado; devengado un salario normal mensual de Bsf. 6.203,06, compuesto por: Bsf. 2.610,18 de sueldo básico; Bsf. 2.350,72 por P.d.N. (90%); Bsf. 522,16 por P.d.P.; Bsf. 570,00 por Prima de Antigüedad; Bsf. 150,00 por Bono de Transporte, más un bono anual de productividad equivalente a 5 meses y medio (165 días), que se cancela en el mes de octubre.

Que en fecha 30 de septiembre de 2011, fue despedido injustificadamente por orden del Gerente General de Administración E.Q., motivo por el cual interpuso demanda por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, signado con el Nº AP21-L-2011-004986, en el cual en fecha 07 de diciembre de 2011, la demandada procedió a manifestar su persistencia en el despido y consignó la cantidad de Bsf. 57.085,68, sin embargo, indica que dicha cantidad no incluye lo correspondiente a los salarios dejados de percibir, ni las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tampoco las vacaciones vencidas correspondientes a los períodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, ni el bono de productividad correspondiente al año 2011, ni el beneficio de alimentación, motivo por el cual reclama su pago, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 114.844,04, mas los intereses de mora.

Por su parte la demandada en el escrito de promoción de pruebas y escrito de contestación señaló que el demandante era funcionario público de libre nombramiento y remoción y tal sentido, considera que la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para conocer tales causas e insiste en la falta de competencia del Juez Laboral para resolver este asunto.

Que la P.a. N° 853 del 23 de agosto de 2006 publicada en Gaceta Oficial N° 38.509 del 28 de agosto de 2006 contentiva de la estructura organizativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, establece en su artículo 2 que el cargo de L.d.P.T. es un cargo de Alto Nivel el cual desempeñaba el actor.

Que mediante p.a. N° 1591 se designa al actor como L.d.P. adscrito a la Gerencia de Acompañamiento Técnico de acuerdo a lo establecido en los artículos 5, numeral 5; 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la respectiva estructura organizativa.

Que el 30 de septiembre de 2011 mediante p.a. N° 1905 se remueve y retira al actor del cargo de L.d.P. notificándolo en esa misma fecha mediante oficio emanado de la Gerencia de Recursos Humanos.

Niega que el demandante haya sido despedido de forma injustificada, ni que proceda el pago de salarios dejados de percibir, ni las indemnizaciones por despido injustificado, pues no le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo sino la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De igual forma, negó la procedencia de lo demandado por concepto de vacaciones, ya que consta a los autos la aprobación del disfrute de vacaciones del demandante correspondiente al período 2009-2010, suscrita por él en fecha 20 de diciembre de 2010, de lo cual se desprende que disfrutó los períodos vacacionales que le anteceden.

Asimismo, señala que consta en el expediente, el pago de los respectivos bonos vacacionales, por lo cual negó su procedencia.

En cuanto al bono de productividad, aduce que no es parte integral del salario, pues que se otorga después de realizar un análisis, estudio y evaluación de las labores efectuadas por cada funcionario, así como su desempeño, siendo una decisión potestativa y discrecional del Director General de la demandada, la determinación de la procedencia del mismo y de su fracción, por lo cual niega su procedencia.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró la improcedencia de la INCOMPETENCIA pretendida por la demandada, en consecuencia, PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, condenando a la demandada a cancelar al actor salarios caídos; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva del preaviso; vacaciones vencidas correspondientes a los períodos 2007-2008 y 2008-2009; bonos vacacionales períodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010; bono de productividad correspondiente al año 2011, más intereses de mora.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma insiste en el alegato que el demandante era funcionario público de libre nombramiento y remoción, y en tal sentido, considera que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para conocer tales causas por lo que insiste en la falta de competencia del Juez Laboral para resolver este asunto.

Ahora bien, visto lo anterior, estima esta Juzgadora pronunciarse sobre la competencia de este Tribunal para conocer de la presente causa, lo cual hará sobre la base de las consideraciones que a continuación se expone:

Ha considerado nuestro m.T.S.d.J. que la facultad del Juez de revisar la competencia en todo estado y grado del proceso, no sólo radica en el carácter de orden público de que se encuentra revestido, sino además porque la búsqueda de una correcta administración de justicia implica su aplicación a los justiciables por parte de sus jueces naturales, como lo exige el artículo 49, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(omissis)

  1. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del m.T. de la República, en sentencia N° 144 del 24 de marzo de 2000 (caso: Universidad Pedagógica Experimental Libertador), determinó los caracteres que debe reunir el juez natural, al exponer:

En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor V.G.S. (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana (sic) de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. El requisito de la idoneidad es relevante en la solución del presente caso, y es el resultado de lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exige concursos de oposición para el ingreso y ascenso en la carrera judicial, lo que se ve apuntalado por la existencia de Normas de Evaluación y Concursos de Oposición de Funcionarios del Poder Judicial dictados por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.899 de 24 de febrero de 2000. Este requisito no se disminuye por el hecho de que el conocimiento de varias materias puedan atribuirse a un sólo juez, lo que atiende a razones de política judicial ligada a la importancia de las circunscripciones judiciales; y 6) que el juez sea competente por la materia. Se considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió en este caso; o creando (sic) en la decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre competencia (subrayado añadido).

Se observa que la sentencia apelada declaró improcedente el alegato de incompetencia de estos Tribunales bajo el fundamento que en decisión de fecha 17 de mayo de 2012, publicada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, se reafirmó la competencia de los Juzgados Laborales para conocer y decidir este asunto, la cual quedó definitivamente firme y tiene efecto de Cosa Juzgada, pues se ejerció un recurso de forma extemporánea, y que mal podría pretenderse que el Tribunal a quo se pronunciara respecto, se lee de la referida decisión:

Punto Previo

En referencia a la incompetencia de los Juzgados Laborales para resolver la presente causa alegada por la demandada, fundamentada en la invocada condición de Funcionario Público de Libre Nombramiento y Remoción del demandante, tenemos que cursa a los folios Nº 57 y 58, ambos inclusive del expediente, decisión de fecha 17 de mayo de 2012, publicada por el Juzgado 5º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante la cual reafirmó la competencia de los Juzgados Laborales para conocer y decidir este asunto, la cual quedó definitivamente firme y tiene efecto de Cosa Juzgada pues se ejerció un recurso de forma extemporánea, y mal puede pretenderse que este Tribunal se pronuncie respecto a este punto, cuando ya ha sido decidido, en tal sentido resulta forzoso declarar la improcedencia de la incompetencia pretendida por la demandada. Así se establece.

Determinado lo anterior, cabe destacar que tal como fue referido precedentemente, observa esta Alzada que en el caso bajo estudio un Juez de primera instancia hizo pronunciamiento sobre la competencia en decisión de fecha 17 de mayo de 2012, folios 57 y 58, con motivo a la solicitud de declinatoria de competencia realizada por la parte demandada, considerando la competencia de los tribunales laborales para conocer de este juicio, bajo el argumento que el ciudadano J.T. ingresó bajo la modalidad de contrato a tiempo determinado como técnico y presentó una solicitud de calificación de despido donde la demandada persistió en el despido a lo cual se le impartió la homologación sin que se solicitara la declinatoria de competencia, sin tomar en cuenta los argumentos esgrimidos por la demandada en cuanto al carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción por ser el actor funcionario de Alto Nivel para el momento de finalización del servicio prestado para la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), por lo que no ha operado en este juicio la cosa juzgada material respecto a la competencia, toda vez que los argumentos esgrimidos por esta Alzada en el presente fallo son además distintos a los utilizados por la JUEZA QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO para fundamentar su decisión.

En razón de todo lo antes expuesto, considerando que la competencia constituye un asunto de orden público, la cual puede ser advertida por el juez en cualquier estado y grado de la causa y declarar su incompetencia para conocer del juicio, razón por lo cual puede y debe este Juzgado Superior pronunciarse sobre la competencia, pues deben prevalecer los principios constitucionales relativos al juez natural y a la especialidad conforme a la materia.

En consecuencia, procede esta Alzada a realizar el análisis de los medios probatorios aportados a los autos, a fin de determinar el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción para la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), de la siguiente manera:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 113, 115, 116 y 126, cursan originales y copias simples de las constancias de trabajo de fecha 23 de septiembre de 2005 y 02 de septiembre de 2009 emitidas por la demandada a favor del actor, a la cuales se les confiere valor probatorio al no ser desconocidas de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, evidenciándose de su contenido la prestación del servicio contratado a tiempo determinado como técnico desde el 16 de febrero de 2005 devengando un sueldo que incluye p.d.n., p.d.p. y bono de transporte. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 114, 117 y 127 cursan originales y copias simples de las constancias de trabajo de fecha 17 de junio de 2011 y 13 de agosto de 2011, emitidas por la demandada a favor del actor, a las que se les confiere valor probatorio al no ser desconocidas de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, evidenciándose de su contenido la prestación del servicio como L.d.P. adscrito a la Gerencia de Acompañamiento Técnico en la Gerencia General de Servicio Universal, devengando un sueldo que incluye p.d.n., p.d.p., prima de antigüedad y bono de transporte. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 118, cursa copia simple de Oficio N° 869 de fecha 08 de septiembre de 2010 suscrito por el Director General, consignado por la parte demandada al folio 101 por lo cual de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, se le confiere valor probatorio, evidenciándose de su contenido la notificación realizada al actor respecto al contenido de la p.a. N° 1591 de fecha 03 de agosto de 2010, por la cual se designa al actor como L.d.P. adscrito a la Gerencia de Acompañamiento Técnico de acuerdo a lo establecido en los artículos 5, numeral 5; 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la respectiva estructura organizativa que establece los grados y denominación de los cargos. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 119, cursa copia simple de comunicación emitida por la demandada de fecha 23 de noviembre de 2010, consignado por la parte demandada al folio 104 por lo cual se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, evidenciándose de su contenido la aprobación del disfrute de vacaciones correspondiente al período 2009-2010. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 120 al 123, cursa comprobante de pago y planillas AR-C, emitidas por la demandada a favor de actor, a las que se les confiere valor probatorio al no ser desconocidas de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, evidenciándose de su contenido los montos por salario cancelados al actor en el año 2009, 2010 y el pago de salario como funcionario en la segunda quincena de septiembre de 2011. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 124 y 125 cursa original de contrato de trabajo firmado por el actor, se le confiere valor probatorio al no ser desconocido de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, evidenciándose de su contenido la contratación a tiempo determinado suscrita entre las partes con duración desde 17 de febrero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, para prestar asesoramiento en la Gerencia de Servicio Universal. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 128 al 171, cursan copias certificadas de expediente signado con el Nº AP21-L-2011-004986, a las cuales se les confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 77 de la Ley Adjetiva Laboral y de su contenido se evidencias las actuaciones realizadas en el asunto contentivo del juicio por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el actor contra la demandada en fecha 06 de octubre de 2011 por vía judicial, desprendiéndose Acta de audiencia preliminar de fecha 07 de diciembre de 2011, folio 157, donde el apoderado judicial de la demandada manifiesta que “insiste en el despido del actor” y realiza ofrecimiento de pago por conceptos descritos en planilla de liquidación por la suma de Bs. 57.085,68, ante lo cual la parte actora manifestó su aceptación como persistencia en el despido, reservándose a demandar diferencias, homologándose el acuerdo de las partes. Al folio 171 cursa la referida planilla de liquidación donde se evidencia el pago por los conceptos de antigüedad, vacaciones 2009-2010 y 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011, bono vacacional fraccionado 2011, fracción de fin de año y fracción de bono cuatrimestral. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios Nº 96 al 99, cursa copias simples de Gaceta Oficial Nº 38.509, de fecha 28 de agosto de 2006, cuyo contenido fue constatado por esta Alzada, desprendiéndose de la misma la estructura organizativa de la demandada según la P.a. N° 853 del 23 de agosto de 2006 donde se establecen los grados, series y denominaciones de los cargos de la estructura organizativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, donde se establece en su artículo 2 que el cargo de L.d.P.T. es un cargo 99 de Alto Nivel el cual desempeñaba el actor para el momento de la finalización del servicio. ASI SE ESTABLECE.

Al folio Nº 100, cursa copia simple de p.a. N° 1591 de fecha 03 de agosto de 2010, se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 77 de la Ley Adjetiva Laboral, al tratarse de un documento administrativo que contiene en su contenido una presunción de veracidad de los hechos en el descritos por ser emanados de un funcionario adscrito a la administración con facultades para dar fe pública del acto que contiene, la cual solo puede ser destruida a través de otro medio de prueba existente en autos, a través de la cual se demuestra la designación del actor en el cargo de L.d.P. adscrito a la Gerencia de Acompañamiento Técnico a partir del 3 de agosto de 2010, de acuerdo a lo establecido en los artículos 5, numeral 5; 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la respectiva estructura organizativa que establece los grados y denominación de los cargos contenido en la P.a. N° 853 del 23 de agosto de 2006. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 102 y 103, cursan copias simples de p.a. N° 1905 suscrita por el gerente general de administración y oficio notificatorio N° 2599 suscrito por el gerente de recursos humanos, ambos de fecha 30 de septiembre de 2011, a la que se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 77 de la Ley Adjetiva Laboral, al tratarse de un documento administrativo que contiene en su contenido una presunción de veracidad de los hechos en el descritos por ser emanados de un funcionario adscrito a la administración con facultades para dar fe pública del acto que contiene, la cual solo puede ser destruida a través de otro medio de prueba existente en autos, a través de la cual se desprende, que se remueve y retira al ciudadano J.T.d. cargo de L.d.P. adscrito a la Gerencia de Acompañamiento Técnico, de acuerdo a lo establecido en los artículos 5, numeral 5; 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual se le notifica que podrá intentar recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital conforme la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 101 y 104 cursan oficio N° 869 de fecha 08 de septiembre de 2010, comunicación emitida por la demandada de fecha 23 de noviembre de 2010, consignados por la parte actora y valorados supra. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 105 al 107, cursa certificación de nómina emitida por la demandada, que al no estar suscrita por el demandante no le es oponible, todo ello conforme al principio de alteridad de la prueba, motivo por el cual se desecha del proceso de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral. ASI SE ESTABLECE.

A los folios Nº 108 al 110, cursan copias simples de puntos de cuenta, emitidos por la demandada, se les confieren valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral y de su contenido se desprenden las condiciones fijadas para el pago del bono de productividad en los años 2009, 2010 y 2011. ASI SE ESTABLECE.

En la audiencia de juicio el Juez hizo uso de la facultad establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual realizó las preguntas que estimó pertinentes, en este sentido, el apoderado judicial y el demandante señalaron que: el bono de productividad se otorga a todos los empleados, de acuerdo a la antigüedad; en ese momento se estipuló su pago de acuerdo a lo expresado en el libelo y no lo que señala el documento que riela en el expediente; en cuanto a los períodos vacacionales demandados, son los indicados en el libelo y se debe verificar su procedencia o no.

Los apoderados judiciales de la demandada señalaron que: la manera cómo funciona internamente la demandada, es que se hace la solicitud de vacaciones al Jefe Inmediato y éste la eleva a Recursos Humanos y éste las aprueba o no, de lo cual queda en un memorando; el bono de productividad se otorga a todos los empleados y obreros, por punto de cuenta, con un criterio potestativo de la autoridad competente en cuanto al número de días; ese pago es potestativo y son 90 días y no 5 meses u medio, por lo que lo solicitado excede lo que corresponde; el actor no es acreedor de las indemnizaciones por despido injustificado, de acuerdo al Estatuto de la Función Pública; en el juicio de estabilidad no se realizó la defensa de la falta de competencia de los Tribunales Laborales.

Terminado con el análisis de las pruebas se observa que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) es un Instituto Autónomo dotado de autonomía organizativa y administrativa, la cual fue reorganizada administrativa y funcionalmente y, de acuerdo con el artículo 45 de la LEY ORGÁNICA DE TELECOMUNICACIONES “Los funcionarios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones se regirán por la Ley de Carrera Administrativa salvo por las disposiciones especiales que el Ejecutivo Nacional” , Ley derogada por la actual Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones requirió en su estructura organizativa y funcional la descripción de cargos y salarios, lo cual fue aprobado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, por lo que en atribución del artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece que la gestión de la función pública corresponderá a “Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos”, el Director General procedió a dictar Resolución de la estructura organizativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y aprobar la descripción de cargos cuyas denominaciones, códigos, grados y series se señalaron en la P.a. N° 853 del 23 de agosto de 2006 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.509, de fecha 28 de agosto de 2006.

Del contenido de dicha providencia se observa la estructura organizativa de la demandada según la donde se establecen los grados, series y denominaciones de los cargos de la estructura organizativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, donde se establece en su artículo 2 que el cargo de L.d.P.T. es un cargo 99 de personal de Alto Nivel, y por tanto, de libre nombramiento y remoción.

En el presente caso se desprende de los autos que, el actor comenzó a prestar servicios para la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en fecha 17 de febrero de 2005 bajo un contrato de trabajo a tiempo determinado el cual se extendió hasta el 31 de diciembre de 2005 en la Gerencia de Servicio Universal, para prestar asesoramiento como técnico, y si bien no se evidencie de autos la realización de nuevos contratos de trabajo a tiempo determinado, se desprende de las constancias de trabajo que mantuvo su contratación a tiempo determinado con la empresa demandada hasta la fecha de su nombramiento como funcionario de libre nombramiento y remoción.

Así pues, tal y como quedó demostrado del debate probatorio, mediante P.A. N° 1591 de fecha 03 de agosto de 2010, acto administrativo dictado con estricto apego y respeto al marco legal que le señala su actividad, el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones designa al actor como L.d.P. adscrito a la Gerencia de Acompañamiento Técnico a partir del 3 de agosto de 2010, y dicho nombramiento lo hace de acuerdo a lo establecido en los artículos 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece que la gestión de la función pública corresponderá a “Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos”, y los artículos 19 y 20 ejusdem, en concordancia con la respectiva estructura organizativa que establece los grados y denominación de los cargos contenido en la P.A. N° 853 del 23 de agosto de 2006.

Caber destacar que, de acuerdo al artículo 19 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios son de carrera o de libre nombramiento y remoción y, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Asimismo, conforme al contenido del artículo 20 de la mencionada Ley, los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de Alto Nivel siendo estos los establecidos en la Ley o en la estructura organizativa del ente, o cargo de Confianza, que de acuerdo al artículo 21 ejusdem, requieren un alto grado de confidencialidad.

En este sentido, estima esta Alzada incorporar al presente fallo, la sentencia dictada el 05 de mayo de 2009 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual fue ratificada en solicitud de revisión por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de junio de 2011, de la cual se extrae qué se entiende por un funcionario de libre nombramiento y remoción ejerciendo un cargo de de Alto Nivel o un cargo de Confianza, se lee de la referida decisión:

…visto que la decisión del iudex a quo por la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, se fundamentó en el análisis de la calificación dada por la Administración al cargo (sic) Procurador, funcionario de libre nombramiento y remoción de alto nivel, conforme lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que, con su decisión se ven afectados los intereses de la República, considera esta Corte hacer algunas consideraciones respecto a la norma mencionada, a los fines de precisar si la Administración calificó de forma correcta el cargo que ocupó el querellante y en consecuencia, el fallo consultado realizó un consonó (sic) análisis de la naturaleza del cargo, de acuerdo a lo establecido en la Ley ejusdem (sic).

Así, la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, (…) prevé en sus artículos 19 y 20 lo siguiente:

‘Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

…Omissis…

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.

‘Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

(..)

6.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

…Omissis…’

Al respecto, se hace necesario para esta Corte indicar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera, aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.

Así pues, de las normas trascritas se infiere que el legislador patrio determinó no sólo la clasificación de los funcionarios públicos, como de carrera o de libre nombramiento y remoción; sino también en aras de garantizar la correcta calificación de un funcionario de libre nombramiento y remoción ocupando un cargo, determinó que aquél podía ser de alto nivel o de confianza.

(…)

En relación al cargo de alto nivel, esta Corte señaló en sentencia Nº 2009-322 de fecha 05 de marzo de 2009, recaída en el (caso: F.M.B.M. vs. Universidad Bolivariana de Venezuela) lo siguiente:

‘(…) los cargos de alto nivel han sido considerados de libre nombramiento y remoción en atención a la posición jerárquica dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener dentro de los cuadros organizativos de la Administración.

Asimismo, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada por su determinación legal, para ello resulta oportuno traer a colación lo previsto en Sentencia N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: J.L.P.B. vs. Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual señaló lo siguiente:

‘Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. (…) los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.

Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza.

En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. (…)’. [Destacado de esta Corte].

Ello así, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción pueden ocupar un cargo de ‘(…) Alto Nivel (…) cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; (…)’. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-450, del 19 de marzo de 2009, caso: E.A.F.E. vs. Gobernación del Estado Amazonas).

Como primera conclusión de lo señalado ut supra, esta Corte evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupan un cargo de alto nivel dentro de la Administración Pública, son aquellos cuyo cargo -atribuciones y funciones –implican una jerarquía, poder de decisión, administración y dirección en el desempeño de las labores que les son inherentes.

Por su parte, la calificación de un cargo de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.

(…)

Así las cosas, esta Instancia Jurisdiccional en primer lugar, verificará a partir del análisis del término Procurador, si el cargo ocupado por el querellante, estuvo calificado de forma correcta por la Administración, es decir, si el cargo de Procurador es de alto nivel, y en consecuencia, el pronunciamiento del iudex a quo estuvo conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando igualmente, el material probatorio que se encuentra evacuado en el caso de marras, con el fin de establecer los hechos que permitirán determinar la categoría del cargo desempeñado por el querellante, esto es, si el cargo de Procurador Agrario Auxiliar, puede ser calificado de alto nivel.

(…)

Así las cosas, esta Corte considera que el cargo de Procurador, está relacionado con la actividad de asistir, representar y asesorar a determinados sujetos, previo mandato y, que su actividad se distingue por el carácter de libre nombramiento.

(…)

Ahora bien, analizado el cargo de Procurador y las funciones que realiza, esta Corte hace mención a lo establecido respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ocupando un cargo de confianza, conforme lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma análoga a la establecida en los artículos 3 y 4 del Estatuto de Personal de la Procuraduría General de la República, que expresa lo siguiente:

(…)

Analizando lo dispuesto por el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que alude a la esencia del cargo de Procurador, se entiende que este cargo tiene la esencia de requerir en quienes tienen su titularidad un alto grado de confidencialidad, (…) por la clase de información que maneja en el desempaño (sic) de sus actividades y que son de gran importancia para los intereses de la Administración Pública, toda vez que el término confidencialidad está relacionado con la confianza y seguridad.

(…)

Por lo expuesto anteriormente, considera esta Corte que la Administración yerra al calificar el cargo de Procurador de alto nivel, por cuanto de la naturaleza especial del cargo de Procurador, su conceptualización, aspectos generales y de las funciones que desempeña dicha figura en la Administración Pública, se evidencia que es un cargo de confianza, en razón de lo cual, esta Corte expresa que el querellante fue removido del cargo de Procurador Agrario Auxiliar, cargo éste, que califica como de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

(…)

Ahora bien, precisa esta Instancia Jurisdiccional que en el caso de autos resulta necesario tener en consideración el Principio de Conservación de los Actos Administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.

(…)

Así pues, esta Corte entiende que el principio de conservación de los actos administrativos permite que, aún (sic) cuando la Administración hubiere cometido un error en el acto dictado, dicho acto mantiene su validez y eficacia, por cuanto de no haberse cometido dicho error, la declaración de voluntad de la Administración en ejercicio de su potestad administrativa es la misma, es decir que el acto tenía para la Administración idéntico objetivo.

De allí que, dicho principio tiene como esencia garantizar la permanencia y estabilidad de la satisfacción de los intereses que motivaron la emanación del acto administrativo, anteponiendo la finalidad del acto, a las posibles infracciones cometidas por la Administración en su actuación.

En el caso de autos, se evidencia que a pesar de haber incurrido originariamente la Administración en un error, al calificar el cargo ejercido por el querellante, Procurador Agrario Auxiliar de Alto Nivel, siendo el mismo, un cargo de confianza como antes señaló este Órgano Colegiado, el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada cumple sin duda con el fin al que está destinada, esto es, remover y retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, el fin de este acto, a juicio de esta Corte, se presenta del todo legítimo, pues no contradice en nada el ordenamiento jurídico.

(…)

Considera esta Corte que, los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, pues el fin jurídico perseguido por la mencionada Resolución fue alcanzado, y dicho acto es válido y eficaz, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad de dicha resolución, ya que decidir lo contrario supondría conferir al querellante, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual otorga a la Administración la potestad de acuerdo con lo dispuesto en la ley a remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupen cargos de confianza, conforme a la Ley. Así se declara.

(Subrayado del Superior)

De acuerdo con la decisión supra los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera, aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten y, en aras de garantizar la correcta calificación de un funcionario de libre nombramiento y remoción ocupando un cargo, se determinó que podía ser de alto nivel o de confianza.

Continúa indicando la sentencia referida que los cargos de Alto Nivel han sido considerados de libre nombramiento y remoción en atención a la posición jerárquica dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener dentro de los cuadros organizativos de la Administración, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, que gozan de un elevado compromiso y responsabilidad, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente.

Por su parte, la calificación de un cargo de Confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente.

En el presente caso se desprende del contrato de trabajo cursante a autos que el accionante, inicialmente, desempeñaba las funciones de Técnico, que consistía en asesoramiento para el proyecto de adecuación de infraestructura de estaciones de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro y, al designarse como L.d.P. adscrito a la Gerencia de Acompañamiento Técnico a partir del 03 de agosto de 2010, de acuerdo a P.A. N° 1591 de fecha 03 de agosto de 2010, suscita por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, acto administrativo no objetado por el actor, las funciones realizadas según declaración de parte dada ante esta Alzada, consistían en verificar proyectos de cobertura en estaciones de radio, hacer proyectos a nivel de oficina, informes técnicos, hacer reuniones grupales en la gerencia de acompañamiento técnico, los proyectos consistían en hacer estudio de cobertura de una radio comunitaria, realizar el documento a nivel de proyecto que iba a una gerencia distinta donde lo evaluaban y ahí se determinaba si se aplicaba a la estación que estaba solicitando el proyecto, el proyecto salía de la oficina tomando en consideración lo que verificaba en campo a nivel de la estación de radio.

Determinado lo anterior, advierte esta Alzada que si bien, en la Resolución N° 853 del 23 de agosto de 2006 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.509, de fecha 28 de agosto de 2006, de donde consta la estructura organizativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dictada con estricto apego y respeto al marco legal que le señala su actividad al Director General, se menciona en su artículo 2 que el cargo de L.d.P.T. es un cargo 99 de personal de Alto Nivel, entiende esta alzada que ello dependió de su ubicación en la estructura organizativa, sin embargo, al verificar las funciones del cargo se observa que la parte demandada no trajo elementos que evidencien las funciones del cargo del L.d.P.T. que permitan calificar al accionante como de Alto Nivel, y en este sentido, poder evidenciar que bajo el cargo de L.d.P. tuviera una posición jerárquica dentro de la estructura organizativa de la empresa y poder de decisión con un elevado compromiso y responsabilidad, sin embargo, debe señalar esta Alzada que, de acuerdo con las funciones que la realidad prestaba como L.d.P., manifestadas por el actor, requerían un alto grado de confidencialidad, por la clase de información que manejaba en el desempeño de su función por los proyectos que realizaba, siendo de gran importancia para los intereses del ente, de lo cual se evidencia que es un cargo de confianza, y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. ASÍ SE DECIDE.

De forma que se observa de p.a. N° 1905 suscrita por el gerente general de administración de fecha 30 de septiembre de 2011, que se procedió a remover y retirar al ciudadano J.T.d. cargo de L.d.P. adscrito a la Gerencia de Acompañamiento Técnico, con el fundamento de que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, que observa esta Alzada debe ser calificado de confianza por las funciones realizadas que requieren un alto grado de confidencialidad, estando enmarcado dentro de la definición establecida en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE DECIDE.

Dicho lo anterior, se evidencia P.A. N° 1591 de fecha 03 de agosto de 2010, el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, dictada con estricto apego y respeto al marco legal que le señala su actividad, por la cual se designa al actor como L.d.P. adscrito a la Gerencia de Acompañamiento Técnico a partir del 3 de agosto de 2010, de forma que para el momento de la remoción desempeñaba el cargo L.d.P., evidenciándose que el mismo ocupaba para el momento de su remoción un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la Ley del Estatuto de la Función Pública es perfectamente aplicable al actor por tratarse de un funcionario público que si bien se inició como contratado, pasó a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, en atención al alto grado de confidencialidad o de nivel que éste conlleva. ASÍ SE DECIDE.

De manera que en el presente caso al tratarse de una demanda incoada por funcionario de libre nombramiento y remoción, la competencia corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en quienes se declina la competencia para decidir el presente asunto, revocando todas las actuaciones realizadas en este expediente, a partir del auto de admisión de la demanda, inclusive. ASÍ SE ESTABLECE.

En otro orden de ideas, pero igualmente relacionado con el asunto pendiente, se observa que la parte actora durante el transcurso del Juicio, y en particular ante esta Alzada, sostuvo que el actor procedió a incoar procedimiento de calificación de despido, durante el cual el ente demandado CONATEL persistió en el despido, por lo que a su juicio, si el actor fuese considerado funcionario la demandada no hubiera persistido en el despido, sin embargo lo hizo, y por ello no puede alegar ahora en esta Instancia la incompetencia de estos Tribunales Laborales.

Al respecto, señala el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

De esta manera, cuando el patrono persiste en el despido y pone fin al procedimiento de calificación del despido, necesariamente debe este consignar, junto con los salarios que hubiere dejado el actor de percibir durante el procedimiento, lo que corresponde al trabajador por conceptos derivados de la relación de trabajo y las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo lo procedente que el trabajador manifieste sobre la aceptación de las cantidades ofrecidas por concepto de prestaciones sociales y salarios caídos, y de ser rechazadas, proceder conforme pauta el artículo 190, copiado supra, norma esta que ha sido complementada en su interpretación con la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en su decisión de fecha 31 de octubre de 2005 y la aclaratoria publicada el 09 de mayo de 2006, correspondientes al expediente 05-0368.

En este sentido, es preciso acotar que de acuerdo con la doctrina en la materia, el ejercicio de este derecho patronal no se agota con la simple manifestación de persistir en el despido, sino que debe ir acompañada del monto correspondiente a los salarios caídos, más lo que corresponda al trabajador por las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, más las cantidades que le correspondan al laborante por los conceptos derivados de la relación de trabajo.

Ahora bien, en el presente caso, se observa que de las copias certificadas de expediente signado con el Nº AP21-L-2011-004986, donde el accionante solicitó por ante estos Tribunales calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, se desprende el contenido del Acta de audiencia preliminar de fecha 07 de diciembre de 2011, según la cual el apoderado judicial de la demandada manifiesta que “insiste en el despido del actor” y realiza ofrecimiento de pago por conceptos descritos en planilla de liquidación por la suma de Bs. 57.085,68, correspondiendo a los conceptos de antigüedad, vacaciones 2009-2010 y 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011, bono vacacional fraccionado 2011, fracción de fin de año y fracción de bono cuatrimestral, ante lo cual la parte actora manifestó su aceptación, con lo cual aceptó la parte actora la persistencia en el despido efectuada por su patrono, quedándole a salvo, obviamente, las acciones para demandar diferencias sobre los conceptos recibidos, acuerdo este que fue debidamente homologado por el Tribunal Mediador en su oportunidad.

En virtud de lo expuesto, si bien se observa en ese juicio la manifestación de insistencia en el despido del actor, no se desprende la consignación del monto correspondiente a los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento ni lo que corresponda al trabajador por las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, de forma que no puede esta Alzada considerar que se ha cumplido a cabalidad los requisitos para considerarse una persistencia en el despido sino de una simple manifestación de la demandada, lo cual no desvirtúa el hecho de considerar al actor como un funcionario público de libre nombramiento y remoción y la posibilidad que en esta demanda de diferencia de prestaciones sociales alega la demandada la incompetencia de estos Tribunales para conocer de dicha causa. ASÍ SE DECIDE.

En todo caso, el alegato del actor de que la parte demandada aceptó la competencia de estos tribunales para demandar diferencias que se derivan de una persistencia en el despido, que como se indicó anteriormente se trata de una simple manifestación de despido, se debía mantener con el juicio que se había instaurado y proceder a su continuación manifestando su inconformidad o, no tomar como perfeccionada la persistencia sin que se cancelaran los montos que necesariamente deben darse en esos casos al persistir en el despido, sin que puede pretender beneficiarse de una simple manifestación de despido de la demandada para entenderse que estos Tribunales en esta nueva demanda de prestaciones sociales tenga que asumir una competencia en razón de la materia para dilucidar la controversia de autos respecto a un funcionario que para la fecha de su egreso era de libre nombramiento y remoción, caso en que inexorablemente la competencia le esta atribuida a los Tribunales en lo Contencioso Administrativo Funcionarial conforme a la letra de la Ley del Estatuto de la Función Publica. ASI SE ESTABLECE.

En razón de lo expuesto, considera esta Alzada improcedente pronunciarse sobre las demás cuestiones planteadas por el apelante.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

INCOMPETENTE para conocer y decidir la presente demanda y SE DECLINA la competencia en los JUZGADOS SUPERIORES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, quedando anuladas todas las actuaciones posteriores al auto de admisión de la demanda, inclusive, todo en el juicio seguido por el ciudadano J.G.T.R. contra Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), partes identificadas a los autos.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.

TERCERO

Se ordena remitir copia de la presente decisión a la Procuradora General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21 ) días del mes de Mayo de dos mil trece (2013), años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. Y.N.L..

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

YNL/21052013

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