Decisión nº PJ0092013000038 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Sede Puerto Cabello de Carabobo, de 3 de Diciembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXTENSION PUERTO CABELLO

TRIBUNAL SUPERIOR

Puerto Cabello, tres de diciembre de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: GH31-X-2013-000001

ASUNTO: GP31-R-2013-000021

Recurrente: R.J.S.L., titular de la cédula de identidad No. V-13.078.180, asistido por el abogado R.G., I.P.S.A Nº 139.375.-

Motivo: APELACION contra la sentencia Interlocutoria, de fecha 17 de septiembre de 2013 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, en el expediente GH31-X-2013-000001, que negó la medida cautelar innominada, solicitada en la demanda que la parte demandante incoara contra la sociedad mercantil Servicios Navieros SENNTRO C.A.-

Sentencia: Definitiva

Resolución No: 2013-000038

Conoce este Juzgado Superior la apelación interpuesta en fecha 24 de Septiembre de 2013, por el ciudadano R.J.S.L., asistido por el abogado R.G.; contra la sentencia interlocutoria emitida en fecha 17 de Septiembre de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, en el expediente Nº GH31-X-2013-000001., que negó la medida cautelar innominada solicitada por el actor.

En fecha 30 de septiembre de 2013 (f.30), la Secretaria del Despacho da cuenta al Juez Superior del recibo del presente expediente, y este Tribunal dictó en la misma fecha, auto en el cual le dio entrada al mismo, fijando la oportunidad para la presentación de los informes correspondientes, conforme lo estipulado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de Octubre de 2013, tanto el recurrente como la parte demandada, presentan escritos de informes, que rielan a los folios 32 al 40 y 77 al 79, respectivamente.

En fecha 29 de Octubre de 2013, la parte demandada presenta escrito de observaciones a los informes de la parte contraria. (f.84 y 85).

Conforme al auto de fecha 29 de octubre de 2013, este Tribunal fija el lapso de treinta (30) días para dictar la presente decisión conforme al artículo 521, ejusdem y, estando dentro de la oportunidad de decidir este Juzgado Superior lo hace bajo las siguientes consideraciones:

-I-

SINTESIS CONTROVERSIAL

I.1- Del escrito de informes presentado por la parte recurrente (f.32 al 40) se desprenden los siguientes argumentos:

I.1.1.- Que la a quo incurrió en el vicio de inmotivación al no argumentar el porque no existen elementos suficientes para fundamentar el riesgo de inejecutabilidad del fallo (periculum in mora), patentizado este en el aumento de capital de la sociedad mercantil.

I.1.2.- Que la a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no indagar en lo referente a los vicios denunciados sobre la convocatoria de la asamblea, en la elaboración del balance contable y la ausencia total del informe del comisario, que la Jueza de la primera instancia no constató, ni revisó, ni pronunció en lo absoluto nada sobre ellos; contrariando el principio de exhaustividad.

I.1.3.- Que la a quo incurre en el vicio de inmotivacion: a) Al no estudiar ni pronunciarse sobre los medios probatorios ofrecidos, los cuales niegan la existencia del periculum in mora y el periculun in damni; 2) Cuando no argumento ni fundamento la negativa sobre el administrador ad hoc, incurriendo en incongruencia al valorar la ausencia del informe del comisario, alegado.

I.1.4.- Solicita se acuerde la medida cautelar que exige, aplicando el criterio de un Juzgado de Primera Instancia del Estado Anzoátegui, que a su vez aplicó criterio de la Sala Constitucional, en el cual determina improcedente la designación de un co administrador ad hoc, y procede a sustituirlo por un veedor judicial.

I.1.5.- Que no debe ser condenado en costas procesales, por cuanto la naturaleza de estas decisiones solo son sobre una solicitud.

I.2- Del escrito de informes presentado por la parte demandada y, las observaciones a los informes presentados por la recurrente (f.77 al 79 y, 84 y 85) se desprenden los siguientes argumentos:

I.2.1- Que el recurso de apelación intentado es extemporáneo de conformidad con el artículo 1.114 del Código de Comercio, que establece tres (3) días, para apelar en las decisiones interlocutorias y; la apelación de marras fue intentada al quinto (5) día, encontrándose dicha apelación extemporánea.

I.2.2- Que si el a quo se pronuncia sobre la incongruencia negativa, fundada en los presuntos vicios denunciados sobre la convocatoria, elaboración de los balances y ausencia total del informe del Comisario, se estaría adelantando opinión al fondo, yéndose mas allá de la naturaleza de las medidas.

I.2.3- Que la potestad cautelar establecida en el Código de Comercio en los artículos 290 y 291, solo se limita a suspender la ejecución de decisiones acordadas en la asamblea de socios, y convocar una nueva asamblea.

I.2.4.- Que la figura del administrador ad hoc solicitada, y sus funciones, no estaba dispuesta en la legislación, por lo que decretarla la medida solicitada resultaría incompatible con la gestión de los administradores de la sociedad mercantil demandada.

I.2.5.- Que la solicitud de nombramiento de un veedor judicial, resulta extemporánea y fuera de orden procesal ya que se esta en fase de revisión de una sentencia interlocutoria.

I.2.6.- Trae la parte demandada a los autos diversos criterios jurisprudencias, a los fines de ilustrar sobre los alegatos expuestos.-

DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

I.3.- Mediante interlocutoria dictada en fecha 17 de Septiembre de 2013, el Tribunal el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, negó la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano R.J.S.L. asistido por el abogado R.G., señalando entre otras cosas lo siguiente:

(…)(…) 1) En lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por los diversos documentos que acompañó al libelo de demanda y corren a los folios del trece (13) al doscientos veintiuno (221) de la pieza I del cuaderno principal, cuales son…

OMISIS

…Estos recaudos hacen presumir en el criterio de esta Juzgadora, con carácter de verosimilitud y sin emitir con esta aseveración pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, la existencia del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos. Así se decide.

2) Con relación al Periculum in Mora, …SIC… En el caso de marras, el apoderado judicial de la parte actora, alegó como presunción grave de un estado objetivo de peligro, que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la inejecución de la eventual sentencia condenatoria, lo siguiente: “…que han suscrito un aumento de capital sin cumplir con los requisitos estatutario y legales, sin respetar el derecho de preferencia que los Estatutos establecen en beneficio de todos los accionistas, y utilizando además para el pago de parte del capital suscrito la capitalización de supuestas acreencias cuyo origen no consta en un Balance elaborado de conformidad con principios de contabilidad legalmente aceptados, sin el correspondiente Informe del Comisario y de la aprobación por parte de la Asamblea, hechos estos que constituyen la presunción de la existencia del peligro en el retardo (periculum in mora)…”

OMISIS

…El alegato de la parte actora, en criterio de quien juzga, no es un hecho que constituya peligro de inejecutabilidad del fallo, sino que, en todo caso, es un elemento que determinó la necesidad del actor de acudir al proceso como única vía para lograr la satisfacción de su pretensión. Así se decide.

3) Aunados a los dos requisitos de procedencia de las medidas cautelares antes identificados, a los efectos del decreto de las medidas cautelares “innominadas”, es necesario que se alegue y se demuestre la existencia de un tercer requisito de procedencia, denominado por la doctrina como periculum in damni, contenido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil …SIC… En el caso de las medidas cautelares innominadas el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que demuestre la existencia de un daño grave o inminente, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

Ahora bien, específicamente en cuanto a la medida en cuestión, es bueno puntualizar, que …SIC…La figura de co administrador judicial a que se refiere el demandante, no está prevista en la legislación mercantil ni tiene atribuidas por la ley funciones específicas, quedando indefinidas sus facultades, en el caso de que las mismas resultasen compatibles con la función del administrador nombrado por la Asamblea de la sociedad. Asimismo la figura del Comisario es potestativa únicamente de ser designado por los socios en Asamblea Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, de acuerdo al régimen de cada sociedad,

Por lo que, esta juzgadora considera que el nombramiento del coadministrador y del Comisario Ad Hoc solicitados, significa sustituir o alterar el régimen de administración y control establecido en los estatutos de la empresa mercantil SERVICIOS NAVIEROS SENNTRO, C.A. y quebranta su normativa en materia de comercio en el país, limitando así el ejercicio de la libre empresa. Así se decide.

OMISIS

En el caso de autos, el demandante señala como alegato para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada, lo siguiente:

… e igualmente evidencian la urgencia de poner coto a tan irregulares actuaciones, lo cual hace perfectamente posible que ese Tribunal pueda acordar las Providencias Cautelares que más adelante le solicitamos, ya que de no acordarse las mismas es evidente el riesgo dañoso que corre el ciudadano R.J.S.L. mientras ese Tribunal se pronuncia sobre el fondo de la controversia…

.

Este alegato, en criterio de quien juzga, no es un hecho que constituya fundado temor que la demandada cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; por lo que, en el presente causa, considera quien decide, que no se encuentra satisfecho el tercer requisito de procedencia para el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas por el accionante. Así se decide.

III

En aplicación del contenido del artículo 588 parágrafo tercero del Código de Procedimiento Civil, considera este tribunal que no es procedente acordar las medidas cautelares innominadas, por cuanto en la presente causa no se cumplen concurrentemente los requisitos exigidos por el legislador: fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, en mérito de lo cual, este Juzgado Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la solicitud de medidas cautelares innominadas solicitadas por el ciudadano R.J.S.L., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad No. V-13.078.180 y de este domicilio contra la sociedad mercantil SERVICIOS NAVIEROS SENNTRO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de agosto de 2004, bajo el Nro. 37, Tomo 258 A, de este domicilio.

En definitiva la a quo al analizar los argumentos y probanzas dispuestos por la parte actora, a lo fines de valorar si existen o no los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, según su criterio, decide:

I.3.1- Que el requisito del fumus boni iuris, se encuentra cumplido, tal como se desprende del análisis de los documentos consignados en autos.

I.3.2- Que al analizar lo referido al periculum in mora, con apoyo de criterios jurisprudenciales que transcribe al efecto, determina que el aumento de capital, en la forma que se denuncia, no constituye un hecho que encierre peligro de inejecutabilidad del fallo, por lo que tal requisito, a.n.s.e. consumado.

I.3.3- En cuanto al periculum in damni, determina que no se encuentra cumplido por cuanto el riesgo de difícil reparación patentizado por la actora en que las actuaciones irregulares suscitadas, en las actas de asambleas, no constituyen un temor fundado en que la demanda cause lesiones graves o de difícil reparación.

I.3.4- Determina que el nombramiento de un administrador ad hoc, resultaría incompatible con el administrador nombrado por la asamblea de la sociedad, al no estar prevista en la legislación mercantil, ni tener atribuidas por la ley funciones especificas.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Trabada la Litis en los términos que anteceden, este tribunal Superior observa:

II.1.- Nos encontramos frente a la impugnación hecha sobre una resolución judicial que niega tres medidas cautelares innominadas. La referida a la suspensión de los efectos de los acuerdos adoptados en las actas de asambleas extraordinarias de la empresa Servicios Navieros Senntro C.A., demandada, de fechas: 8 de diciembre de 2011, 20 de marzo de 2012 y 27 de agosto de 2012, en aparente estado de estar debidamente registradas por ante el Registro Mercantil competente, cuyos datos reposan en autos y se tienen aquí por reproducidos; la prohibición para la empresa accionada de convocar y realizar asambleas ordinarias o extraordinarias, con el quórum que pueda derivarse del acta de asamblea cuya nulidad se pide y; la designación de un Co Administrador y un Comisario Ad Hoc, diferida en esta instancia por el nombramiento de veedor judicial; todas las cuales fueron negadas, al constatarse según la a quo, el no cumplimiento concurrente de los requisitos de procedencia de las cautelares, tal como lo codifica el legislador adjetivo civil en los artículos 585 y, 588 parágrafo primero; más concretamente al no encontrarse cubiertos los requisitos del periculum in mora y el periculum in dammni, tal como se argumento en la sentencia recurrida.

II.2.- Ahora bien, a manera de ilustración básica, conceptual, tenemos que de las presunciones codificadas contenidas en las antes citadas normas adjetivas civiles, encontramos el fumus boni iuris, el cual consiste en demostrar que efectivamente se es titular del derecho a reclamar. De igual manera se encuentra codificado en dichas normas el periculum in mora, presunción esta que consiste en la probabilidad o potencialidad de peligro de que el contenido del dispositivo sustancial pueda quedar disminuido en su satisfacción, por el retardo en el pronunciamiento del mismo y/o por las *conductas de la parte demandada* para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A su vez, el legislador adjetivo, codifico en el articulo 588 parágrafo primero, un tercer requisito, el periculum in damni, el cual se refiere al peligro de daño inminente, inmediato, y además probado dentro del proceso, que pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de quien solicita la medida, requisito este último que se exige [como en el caso in concreto] para las medidas cautelares innominadas.

Esta potencialidad es medida por el juzgador mediante un examen cognitivo, en donde lo que debe analizar es la probabilidad de que se materialice el riesgo que el solicitante alega para probar la existencia de esta presunción y, de las otras señaladas supra, lo que se hace a través de los medios probatorios que debe acompañar el pretendiente de la medida, en apoyo al decreto de ellas (Vid. Sentencias Nos.: 00898 de 19/08/2004, exp. 03-717; 548 de 03/08/2005, exp. 05-195 y; la 092 de 17/03/2011, exp. 2010-000465; todas de la Sala de Casación Civil, entre otras más.).

Por otro lado, ya este Tribunal Superior ha venido ilustrando, con apoyo de nuestro más Alto Tribunal incluso, cuales deben ser las tareas o actividades a desplegar por el juez que conoce de una medida cautelar en primera instancia, su alcance, sus facultades y obligaciones. Entre otras: Las de negar las medidas pero no inopinadamente, siempre que no sea evidente la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares; solo teniendo la obligación de motivar, in extenso, cuando decida decretarlas; la no obligación de rigurosidad y exhaustividad en el análisis probatorio de los elementos suministrados al efecto, en virtud que de ellas debe emerger en forma evidente, patente e inminente, el riesgo y el daño; la obligación de no tocar el fondo el asunto; entre otras consideraciones (Vid. Sentencias Nos. 844, 912 y 407, de fechas 11/08/2004, 19/08/2004, 11/06/2005, respectivamente y; Nº 0768, del 07/10/1998, exp. 97-620, juicio M.A.R.V.. Banco República C.A., todas de la Sala de Casación Civil y; Sentencia Nº 371, del 19/11/2013, Sala Constitucional); transcribiendo parcialmente la decisión de este Tribunal, dictada el 27 de noviembre de 2013, Nº 2013-000037, expediente Nº GP31-R-2013-000020, caso Representaciones Natick C.A. Vs. E.R. C.A., así:

“(…)(…)Para su otorgamiento o negación, se hace necesario el examen de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo constituidos estos por: 1) el fumus boni iuris; el cual consiste en la apariencia del buen derecho, o presunción grave del derecho que se reclama; 2) el periculum in mora; que significa una presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho del demandante, bien por la tardanza en la tramitación de los juicios y, bien, por los hechos del demandado tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, con lo que se le pueda causar un daño en los derechos de la otra y; 3) el acompañamiento de medios de prueba que demuestren y constituyan, presunción grave de los requisitos inmediato anteriormente mencionados. (Vid. Sentencias Nos.: 00898 de 19/08/2004, exp. 03-717; 548 de 03/08/2005, exp. 05-195 y; la 092 de 17/03/2011, exp. 2010-000465; todas de la Sala de Casación Civil, entre otras más.)

Es también necesario destacar en este párrafo, el criterio que se deduce del contenido de los artículos 585 y 588, ibidem, en cuanto a la soberanía del juez para decretar o no las medidas cautelares, según su prudente arbitrio, ampliada dicha soberanía hasta el extremo en que el juez(a) pueda negarlas aún llenas las condiciones legales; y solo teniendo la obligación de motivar, in extenso, cuando decida decretarlas, por la limitación que se presenta al derecho de propiedad de la parte sobre la que recaiga la medida cautelar. Criterio este corroborado, en la interpretación hecha por nuestra Sala de Casación Civil, en reiteradas y diversas sentencias, entre las cuales se cuentan las Nos. 844 y 912, de fechas 11/08/2004 y 19/08/2004, respectivamente; atenuado por la propia Sala según sentencia del 11/06/2005, Nº 0407, Exp. Nº 04-0805, pero solo cuando de autos sea evidente el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las cautelares solicitadas en un caso en concreto.

…OMISIS…

¿Pero que naturaleza tiene el análisis probatorio de la Jueza que conoce de la cautelar solicitada? ¿Que grado o intensidad? A juicio de este Juzgador, dicho análisis probatorio debe hacerse evitando no caer en prejuzgamiento. Evitando no tocar el fondo del asunto. (vid. Sentencia Sala Constitucional No. 371 del 19 de noviembre de 2013); pero de igual manera tampoco esta obligado el Juzgador que conoce en Primera Instancia a hacer un análisis exhaustivo de las probanzas que corren en autos en apoyo a la cautelar que sea solicitada (Sentencia Sala de Casación Civil del 07/10/1998, Exp. 97-620, Nº 0768. Juicio M.A.R.v. Banco República C.A)

Pues la propia naturaleza provisional de la decisión que concuerda con la característica de la provisionalidad de las medidas cautelares, en armonía con el momento procesal de la summaria cognitio, cuando el juez constata la existencia o no de los requisitos de procedibilidad de las cautelares, así lo aconseja. Por lo demás, al precisar el M.T.d.P. que el riesgo debe aparecer manifiesto, o sea patente e inminente, los medios de prueba que se acompañan a la solicitud de la medida, deben tratarse de medios cualitativamente suficientes como para que de ellos, sin el mayor análisis, se desprenda la presunción grave de riesgo y del daño.

Por último en cuanto al tenor dispuesto en este particular, debemos establecer que en cuanto al periculum in mora, los criterios han sido categóricos en atribuirle a dos causas la verificación de tal requisito: Una constante y notoria, la tardanza de los juicios y; otra fáctica o de hechos, que significan las conductas dirigidas por el propio demandado tendientes a burlar o desmejorar, la efectividad de la sentencia cuyo resultado positivo espera el actor, pudiendo generarle daños.

II.3- En la sentencia bajo análisis, se constata que la parte actora al solicitar la medida cautelar invocando tener una presunción grave del derecho que se demanda (fumus boni iuris), la jueza de la recurrida consideró cubierto dicho requisito de procedencia cautelar, al analizar las documentales que al efecto acompañó con su libelo. Por lo que, en función del principio dispositivo: nemo iudex sine actore, que igual invoca el principio de la personalidad del recurso de apelación; y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, en atención a la máxima tantum devollutum quantum apellatum; so pena de incurrirse en el vicio de incongruencia positiva por reformatio in peius, debe considerarse probada por parte de la actora la apariencia de buen derecho, o fumus boni iuris, el cual va a ser relevado de un mayor análisis por favorecer a la parte apelante Y; ASI SE DECIDE.-

De igual manera, se observa en autos que la parte actora muestra su rebeldía contra la decisión de la jueza de la recurrida, que negó la existencia de los requisitos del periculum in mora y del periculum in damni, sustentándose en los vicios de inmotivación e incongruencia negativa, alegando que la operadora de justicia que sentencia en primer grado no se pronuncio, ni argumento sobre el porque no existen elementos suficientes para fundamentar el riesgo de inejecutabilidad del fallo (periculum in mora) patentizado este en el aumento de capital de la sociedad mercantil, ni indagar en lo referente a los vicios denunciados sobre la convocatoria de la asamblea, en la elaboración del balance contable y la ausencia total del informe del comisario, elementos estos que según su criterio la Jueza de la primera instancia no constató, ni revisó, ni pronunció en lo absoluto nada sobre ellos, contrariando el principio de exhaustividad. Sigue argumentado que la a quo, tampoco argumento ni fundamento su negativa sobre el administrador ad hoc, ni lo sustituyó por un veedor; ni que estudio ni se pronuncio sobre los medios probatorios ofrecidos, por los cuales niega la existencia del periculum in mora y el periculun in damni; incurriendo en incongruencia al valorar la ausencia del informe del comisario, que se alego.

Por último considera que, no debe ser condenado en costas procesales, en virtud de la naturaleza de la decisión, que recae sobre una solicitud.

II.4.- DE LA VALORACION PROBATORIA.-

La parte recurrente, para demostrar su alegaciones referidas a la presunta existencia en autos del periculum in mora y del periculum in damni, en base a los vicios que dicen encontrarse en el proceder de los administradores; tanto para la convocatoria de la asamblea, como en el no cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la elaboración del balance, la carencia del informe y visto bueno del Comisario, todo lo cual se traduce en el incumplimiento de parte de los administradores de los estatutos sociales; debió haber acompañado a los autos los elementos probatorios que produjo al presentar su demanda, para que esta instancia evaluara los razonamientos y argumentos que utilizó al pedir tales medidas, documentales que no produjo en esta instancia superior; todo lo cual exime a quien juzga de valorar elemento probatorio alguno, restándole decidir la apelación planteada, solo con copia certificada del libelo, los informes y la sentencia apelada.

-III-

III.1.- Dicho lo inmediato anterior, quiere precisar este Tribunal que la función y naturaleza de los Juzgados Superiores nos lleva a advertir que no son Tribunales de Derecho. Estos Tribunales como el que decide, también al igual que los de primera instancia son de mérito, con potestad legal para conocer de los hechos y el derecho que se argumenta y discute en la primera instancia; siendo su función la de reexaminar la controversia, a ver si se dieron o no los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas y, advertir los defectos de actividad en la sentencia recurrida, reformándola, modificándola, revocándola, o, confirmándola; incluso, según el caso y la naturaleza de la decisión adoptada, ordenar a la a quo decretar las cautelares solicitadas en la primera instancia, previamente constatado en su decisión de alzada la existencia de los requisitos de procedencia de la cautelar, o decretarlas el mismo, e incluso, ejecutarlas.

III.2.- Así las cosas, tenemos que de un extracto de la sentencia recurrida se obtiene que la parte demandante solicita el decreto de las medidas cautelares innominadas, consistentes en: a) la suspensión de los efectos de los acuerdos adoptados en diversas actas de asamblea, registradas, las cuales dicen dependen del acta de fecha 27 de agosto de 2012, cuya nulidad se demanda, donde se pone de manifiesto un aumento de capital social, a su decir ilegal, que disminuye el capital accionario de R.J.S.L. de un 25% a un 7.46640119462%, que le causa un daño irreparable, donde también se ratifica a un Comisario que conspira y, se reforman parcialmente los estatutos en lo que respecta al cambio en la administración de la compañía y los poderes de administración y disposición de los directores y; b) nombramientos de: administrador y comisario, ad hoc. Para la comprobación de los requisitos de la medida, pretende la querellante hacerlos probar, mediante las documentales especificadas al folio 14 y, conforme a los anexos que se mencionan al folio 15 (anexos 1 al 8); los cuales fueron analizados por la a quo, sentenciado que mediante ellos logro la parte actora demostrar el fumus boni iuris.

Pero, tal como se ha advertido en los particulares anteriores, para demostrar el periculum in mora no solo basta que se desarrolle una motivación argumentativa sobre ello, sino que deben acompañarse medios de prueba de donde se desprenda la verificación de tal requisito; lo que no logró hacer el recurrente en la primera instancia, ni menos en esta segunda instancia.

Se explica. Según se extrae de la sentencia impugnada, en el libelo el actor establece: “(…)(…) y lo más grave aún, al permitirse que la administración y disposición del patrimonio de la sociedad “SERVICIOS NAVIEROS SENNTRO, C.A., “quede al criterio de una tres (3) personas, en este caso, cualquiera de los Directores, que como administradores y propietarios resultan involucrados en las maniobras, arbitrariedades e ilegalidades cometidas, para a todo riesgo y sin contemplación ni consideración alguna y mucho menos respeto a las normas establecidas en el Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la empresa y en el Código de Comercio, actúen a su libre albedrío en desmedro de los derechos del ciudadano R.J.S.L. como accionista de “SERVICIOS NAVIEROS SENNTRO C.A.,” todo lo cual configura la existencia del fundado temor de que tales DIRECTORES con su proceder puedan ocasionar daños irreparables a tales derechos e intereses…”

Ciertamente, de tales expresiones se observan las hipótesis de lo que podría considerarse pudiera constituir elementos comprometedores del patrimonio social e, indirectamente afectación personal del patrimonio del demandante, pero nunca trae a los autos las probanzas mediante el cual se acredite, de manera evidente, que los socios estén haciendo un uso indebido de las facultades que las reformas estatutarias [cuya ilegalidad precisamente es debate de mérito y no incidental], le dan. Tampoco consta de autos elementos probatorios que le indicaran a la jueza a quo, que el patrimonio social de la entidad demandada y, por ende el individual del accionante, estuviere siendo comprometido por las denuncias de irregularidades estatutarias y accionarias, supuestamente cometidas, de manera que se le cause algún daño al querellante. En fin, no se extrae de autos que la parte demandada incurra en actuaciones, actividades o conductas, tendientes a dejar ilusoria la ejecución del fallo, causándole un daño a quien demanda.

Colmariamente, es que tampoco se señalo en libelo las circunstancias donde radica la inminencia de los daños meramente enunciados, ni por supuesto se evidencio de elementos probatorios traídos al expediente, no pudiendo bastarse para ello la documentación que al efecto trae a los autos el demandante, como documentos fundamentales del juicio y su existencia; observándose del libelo solo un conjunto de denuncias de supuestas ilegalidades que forman parte del fondo del asunto y, un conjunto de hipótesis especulativas que podrían, según el decir del actor, generarle daños, por lo que incluso tal como lo concluyó la a quo apoyado en los diversos extractos jurisprudenciales que vierte en su decisión, es que tampoco, por ello, logro la parte actora demostrar la existencia del periculum in damni, requisito este último al que ni siquiera había necesidad de referirse, por cuanto que de la característica de la concurrencia o concomitancia de tales requisitos de procedencia cautelar, al haber sido decidida la no existencia del periculum in mora, hacía inútil e inoficioso la revisión de la procedencia o no del periculum in damni Y; ASI SE DECLARA.-

III.3.- No obstante lo anteriormente señalado, resulta categórico mencionar que tal como de autos se desprende, la naturaleza de las medidas cautelares solicitadas no requerían para su negativa de mayor actividad probatoria, ni de un exhaustivo análisis, en virtud de la materia que tratan y, por que ya el Tribunal Supremo de Justicia ha reiteradamente establecido criterio, constante y definitivo, sobre su no procedencia.

En el caso de la cautelar innominada referida a la suspensión de los efectos de los acuerdos adoptados en las actas de asambleas extraordinarias de la empresa demandada Servicios Navieros Senntro C.A., de fechas: 8 de diciembre de 2011, 20 de marzo de 2012 y, 27 de agosto de 2012., cabe destacar el pronunciamiento que han hecho distintas Salas del M.T.d.P., en las siguientes decisiones: Sala Constitucional: Nº 3.306, del 02/12/2003; Sala de Casación Civil: Nos. 47, 127, del 14/03/2000 y 10/05/2010, respectivamente; Sala Político Administrativa: Nº 00020, del 10/01/2011; decisiones estas que impiden al juez que conoce de la demanda, conceder una cautelar que provea el logro de la pretensión de fondo y con la cual, también, a juicio de quien decide, pudiera afectarse seriamente el ejercicio económico y societario de la empresa demandada, con base en la validez y efectividad de las decisiones de unas asambleas cuya idoneidad, validez y legitimidad es objeto del pronunciamiento de fondo; por lo que, con el decreto de la medida se estaría adelantando pronunciamiento sobre la decisión final.

Establece este Juzgador que, con una decisión favorable a tal solicitud, se desnaturalizaría una de las características de las medidas cautelares como es la instrumentalidad, apoyándose tal criterio en el vertido en la Sentencia de la Sala Constitucional, Nº 47, del 14 de marzo de 2000., ya señalada. Se estaría vaciando de contenido el fallo definitivo y, prejuzgándose, tal como se tiene asentado en la decisión Nº 20, del 11 de enero de 2011, la Sala Político Administrativa y; en definitiva, guarda p.a. el criterio aquí sustentado, con el establecido por la Sala de Casación Civil, en la sentencia Nº 127, del 10 de mayo de 2010, que reitera las de fechas 23 de marzo de 2006 y 29 de abril de 2008, casos: Agnet J.C.O.V.. C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros; e Inversiones la Económica C.A. y otras Vs. Del Sur Banco Universal C.A., respectivamente, de la que se reproduce:

(…)(…) En este sentido, debe precisarse que , si bien la medida cautelar se encuentra directamente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar –en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio definitivo. De allí que el juez se vea impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal…

Por lo que en función de lo expuesto, estuvo acertada la decisión de la a quo, al no decretar la medida cautelar de suspensión de lo efectos de las actas de marras y, con ello se desvanecen las denuncias de inmotivación e incongruencia, delatadas Y; ASI SE DECIDE.-

III.4.- En cuanto a la cautelar innominada solicitada, referida a la prohibición para la empresa accionada de convocar y realizar asambleas ordinarias o extraordinarias, con el quórum que pueda derivarse del acta de asamblea cuya nulidad se pide; igual suerte y criterio al anterior debe considerarse en relación ésta cautelar solicitada, pues encierra igualmente esta solicitud una suspensión de los efectos del acta de asamblea cuya nulidad se pide, al pretenderse contra los socios de la demandada que la Jueza de la Primera Instancia prohíba la realización de asambleas con un quórum que reposa en una acta, que al estar registrada, goza de aparente legalidad; y que solo podrían verse enervados sus efectos con el resultado favorable de la demanda de nulidad que se intento; siendo que cualquier pronunciamiento previo, equivaldría a un prejuzgamiento, el cual no debe emitirse antes que se establezca dicho resultado en la definitiva Y; ASI SE DECIDE.-

III.5.- En cuanto a la cautelar solicitada y referida a la designación de un Co Administrador y un Comisario Ad Hoc; este Tribunal considera que, resultan Ilustrativas, explicativas y congruentes, las argumentaciones y transcripciones expuestas por la a quo en su sentencia interlocutoria. Ciertamente, tanto la Sala Constitucional como la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., concretamente en la sentencia Nº 3.306, del 02 de septiembre de 2003, de la Sala Constitucional [que reedita el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Civil, del 08 de julio de 1997, caso Café Fama de América] han determinado que el decreto de una medida cautelar de estas dimensiones, constituye un exceso del poder cautelar, al infringir valores y principios constitucionales que menoscaban y limitan la L.d.A., la Libre Empresa, el desarrollo de la Personalidad Jurídica y la Voluntad Natural de le empresa en la toma de decisiones. Por igual, la concesión de tal medida, choca contra las normas sobre derecho societario, toda vez que tales “auxiliares de justicia” no pueden sustituir a los órganos de las compañías, ni a las asambleas, ni tomar medidas contra las decisiones de las asambleas, figuras e instituciones estas establecidas en el Código de Comercio, contra el cual tampoco podría atentarse mediante una cautelar como la solicitada.

Con este criterio, por demás apoyado por la Jurisprudencia Patria, en atención al contenido del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que impone la obligación de los Jueces de Instancia de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia; la a quo al establecer que “…el nombramiento del coadministrador y del Comisario Ad Hoc solicitados, significa sustituir o alterar el régimen de administración y control establecido en los estatutos de la empresa mercantil SERVICIOS NAVIEROS SENNTRO, C.A. y quebranta su normativa en materia de comercio en el país, limitando así el ejercicio de la libre empresa. Así se decide…”; actúo correctamente al negar la cautelar en este sentido solicitada, debiendo en consecuencia quien aquí juzga, declarar la improcedencia de la apelación interpuesta, tal como lo hace Y; ASI SE DECIDE.-

III.6.- En cuanto a la cautelar diferida en esta instancia en la que se solicita a este Tribunal Superior aplicar criterio expuesto por un Juzgado de Primera Instancia del Estado Anzoátegui (f.39), quien al determinar la improcedencia de la designación de co administradores, la sustituyó por el nombramiento de veedor judicial; este Tribunal advierte: Ciertamente la jurisprudencia de instancia significa en este nuevo modelo de administrar justicia, una herramienta fundamental al utilizar la sistematización y registro de las decisiones de todos los Tribunales del País, como fuente integradora y de uniformidad, de la legislación y la jurisprudencia. No obstante ello, considera quien decide, que la solicitud fundamentada en base al criterio jurisprudencial invocado, no es el correcto.

Dos poderosas razones informan tal conformidad: Una, que el juez de instancia ciertamente no aplicó a su caso en concreto, la decisión de la Sala Constitucional que invoca, puesto que la misma no impone a los jueces la obligatoriedad de sustituir en veedores cuando niegue la solicitud de nombramiento de co administradores, como auxiliares de justicia. Otra, es que resulta criterio de este Juzgador, que lo que no se ha pedido ni fue planteado en la primera instancia, no se puede conceder en la instancia superior; toda vez que sería como iniciar o abrir una instancia original o, por lo menos, sustituirse en esa instancia original, lo que podría genera el vicio de ultrapetita objetiva.

Es de la opinión de quien decide, que las solicitudes de esta naturaleza, deben plantearse en la primera instancia; pudiendo esta segunda instancia, en caso de negativa de la primera, si es el caso, ordenar su decreto a la instancia de primer grado. Pero nunca, admitir estas peticiones en las que no se le dio oportunidad a la primera instancia de conocerlas y decidirlas, de emitir su opinión; mucho menos estaría en el ánimo de este Juzgador, decretar tal medida mediante una solicitud original en este segundo grado de conocimiento.

A todo evento, al ser este Tribunal un Tribunal de mérito igual y, para no ser especulativamente tildado de contradictorio por los criterios vertidos en esta misma decisión; debe manifestar quien juzga, en último caso, que no se esta negando absolutamente la posibilidad, in extremo, de que esta instancia decrete medidas cautelares e incluso ejecutarlas; pero que en una eventualidad para hacerlo tendrían que concurrir un conjunto de condiciones, circunstancias y probanzas, de tal gravedad y magnitud, sobre manejos y conductas que pudieren afectar seriamente la administración y patrimonio de la entidad demandada, de los restantes socios y de terceros, que la hagan ineludiblemente procedente; condiciones que no se observan en el presente asunto Y; ASI SE DECIDE.-

-IV-

IV.1.- Tres asuntos o alegatos expuestos por la parte demandada, precisan el pronunciamiento expreso de este Tribunal. Primero, el referido a la petición de la parte demandada de que sea declarada extemporánea la apelación que motiva el trámite y decisión.

Resulta categórico establecer que la medida cautelar innominada esta regulada en el Código de Procedimiento Civil y no en el Código de Comercio, aún cuando su solicitud, en materia de naturaleza mercantil, pueda estar autorizada por el artículo 1.119 del Código de Comercio. Pero el trámite, procesal, requisitos y, mecanismos de impugnación y lapsos procesales, deben regirse por los establecidos en dicho Código Adjetivo Civil. Por lo que, al momento de ser negada dicha cautelar se activa el derecho de la parte que la solicita, a apelar de dicha decisión; así como en caso de ser decretada se activa el derecho de la parte contra quien se decreta, de oponerse a la misma.

En el caso in concreto, la medida cautelar innominada solicitada se pidió de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil (f.52), nunca siendo solicitadas en modo alguno, conforme al artículo 1.099 del Código de Comercio, que impone que sea alegada y probada la urgencia y celeridad. En todo caso, cuando no se solicita la medida preventiva conforme al artículo 1.099 del Código de Comercio, alegando la urgencia y celeridad, en protección del derecho a la tutela judicial y; tratándose que la medida que se solicitó en el juicio de marras es una medida Innominada, que no tiene una regulación especial en el Código de Comercio, su trámite, incluida la apelación, debe regirse por las normas del procedimiento ordinario, conforme supletoriamente se establece en los artículos 1.109 y 1.119, ejusdem, siendo está la interpretación la que más se adecua a la Carta Magna y, a los postulados, derechos y garantías de la tutela judicial y debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49, Constitucionales.

Al respecto, la Sala de Casación Civil se ha pronunciado así:

(…)(…) cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria…

(Sent. Nº 764 del 11 de diciembre de 2003) (Subrayado y negrillas de este Tribunal Superior).

En función de lo expuesto entonces, la apelación que fue interpuesta dentro de los cinco (5) días hábiles o de despacho que se tenían según el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil y, tal como se desprende de la afirmación de la parte demandada, de manera alguna pudo haberse intentado conforme al artículo 1.114 del Código de Comercio; por lo que al haberse apelado en el término consagrado en la norma adjetiva civil contenida en el artículo 298, se hizo en forma tempestiva y de conformidad con lo ordenado en los artículos 1.109 y 1.119 del Código de Comercio y, la interpretación hecha por este Juzgador y la hecha por la Sala de Casación Civil, como se expuso supra; desechándose por improcedente el alegato de extemporaneidad expuesto por la parte accionada Y; ASI SE DECIDE.-

IV.2.- En segundo lugar, en cuanto a lo alegado por la parte querellada y referido a la invocación de los artículos 290 y 291, del Código de Comercio, y la limitación cautelar que supuestamente imponen al juez esas normas mercantiles; esta instancia superior advierte que la acción principal intentada por la parte querellante, según se desprende de autos, en nada se semeja a las causas y acciones, que se regulan en los artículos invocados.

El artículo 290, ejusdem, se refiere al derecho de oposición de todo socio contra las decisiones que manifiestamente sean contrarias a los estatutos o a la Ley; que no es un juicio, que no tiene Casación y que tiene un lapso de caducidad de quince días.-

El artículo 291, ibidem, concretamente trata de denuncias sobre irregularidades administrativas, que como derecho tienen los socios hacer por ante el Tribunal de Comercio. Esta, aún cuando es tratada como un procedimiento con una especificidad, que no permite encasillarla ni en la jurisdicción contenciosa por su contenciosidad muy relativa y, no haber una real contraposición de intereses; ni en la jurisdicción voluntaria, por virtud de lo inmediato anteriormente señalado y por cuanto tal trámite no tiene por objeto la constitución de estados jurídicos nuevos; no obstante, en virtud de la limitada actuación del juez que lo conoce que se resume en la convocatoria inmediata a la asamblea que se solicita, la jurisprudencia lo ha caracterizado como un procedimiento cautelar y administrativo, que no se entiende como un verdadero juicios ni la decisión del juez, resulta una verdadera decisión jurisdiccional mediante el cual se dirima un conflicto.

En contraposición a lo concluido supra inmediatamente, la acción principal intentada y que motiva la presente incidencia, es una acción de nulidad de actas de asambleas de una entidad mercantil; que bien pudo ser conminada la suspensión de sus efectos mediante la facultad cautelar del juez, conforme al artículo 290, ibidem, pero que no es la acción o procedimiento que se insta. La acción de nulidad de que trata el asunto principal de marras, si es un verdadero juicio, que además se rige por el procedimiento ordinario y, con ello, se validan el uso y aplicación de todas las instituciones y figuras procesales, por las partes, en todo momento y extensión que la ley procesal y, las normas procesales constitucionales establecidas concretamente en los artículo 26, 49 y 257, de la Carta Magna, permitan el uso de los mecanismos procesales en función de la tutela judicial efectiva y el efectivo uso del derecho a la defensa, en beneficio y garantía de sus derechos individuales.

En resumen, no podría pretender la parte querellada que se apliquen al caso inconcreto, limitaciones cautelares que las normas invocadas (artículos 290 y 291, Código de Comercio) reservan solo para cuando se instauran los procedimientos específicos y especiales que ellas contienen; ni que sean trasladadas absurdamente dichas limitaciones al procedimiento ordinario que se incoa en su contra, con la acción de nulidad propuesta; por lo que tal solicitud debe ser desechada por improcedente Y; ASI SE DECIDE.-

IV.3.- Y en tercer lugar, en cuanto a la condenatoria en Costas; resulta del contenido del artículo 281, idem, que establece la condenatoria en costas del recurso a la parte que haya apelado de la decisión que sea confirmada en todas sus partes.

Esta condenatoria no forma parte de la esfera del derecho de los litigantes, sino que la realiza la Alzada en aplicación estricta del derecho.

Ahora bien, por cuanto de los particulares de que consta la presente decisión, se obtiene la necesidad de confirmar la sentencia interlocutoria impugnada, en todas sus partes, en el presente asunto las costas deben considerarse procedentes Y; ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano R.J.S.L., asistido por el abogado R.G., identificados en el encabezamiento de la presente decisión, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Civil, en el expediente GH31-X-2013-000001, que negó la medida cautelar innominada

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 17 de Septiembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial, que negó la medida cautelar imnominada, solicitada por el ciudadano R.J.S.L., asistido por el abogado R.G.

TERCERO

Se condena en costas de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil

CUARTO

Remítase el presente expediente al Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal.

Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.

Regístrese, publíquese, anótese en los libros respectivos y déjese copia para el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de este Despacho Superior del Circuito Judicial Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Tres (03) días del mes de Diciembre de Dos Mil Trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Provisorio Superior

Dr. R.E.P.H.

La Secretaria

Abg. MARIEL VERONICA RAMIREZ SUAREZ

En la misma fecha se publicó y registro la presente decisión siendo las 12:07 de la tarde.

La Secretaria

Abg. MARIEL VERONICA RAMIREZ SUAREZ

REPH/mvrs