Decisión nº 19-13 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 20 de Septiembre de 2013

Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2013
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoDivorcio

EXP. Nº 0432-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: A.J.R.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.804.076 domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: Y.M.T.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 84.351.

CONTRARECURRENTE: S.P.P.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.921.185, domiciliada en municipio Maracaibo del estado Zulia, sin representación judicial acreditada en actas.

MOTIVO: Divorcio Ordinario.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 17 de julio de 2013, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.J.V.F., contra sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2013 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Temporal Unipersonal Nº 3, que declaró sin lugar la demanda de divorcio propuesta por el mencionado ciudadano contra la ciudadana S.P.P.M..

En fecha 9 de agosto de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación, la cual fue reprogramada con motivo del receso judicial decretado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para el día 17 de septiembre de 2013. Formalizado el recurso y celebrada la audiencia oral y pública de apelación sin contradictorio, este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya Juez Temporal Unipersonal Nº 3 dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano A.J.R.F., demandó por divorcio a su cónyuge ciudadana S.P.P.M., en el escrito de demanda señala que contrajeron matrimonio civil en fecha 18 de octubre de 2003 por ante la Jefatura Civil de la parroquia San Isidro, del municipio Maracaibo del estado Zulia.

Alega que de esa unión procrearon dos hijos, para esa fecha de 7 y 3 años de edad, que contraído el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en el Conjunto Residencial Villas Altos del Doral, casa N° 7, parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del Estado Zulia, que durante los primeros años de unión matrimonial todo transcurría en forma feliz y armonía, pasado el tiempo comenzaron a suceder serios problemas entre ellos, y desde hacía un año hasta esa fecha su relación se fue deteriorando cada vez más, que en momentos se convirtió en situaciones violentas con agresiones verbales, físicas y psicológicas; aunado a ello, la falta de asistencia material para con su persona, que de manera irresponsable su cónyuge no cumplía con sus deberes del hogar, hasta que abandonó el hogar conyugal, llevándose todas sus pertenencias.

Afirma que la cónyuge demandada en varias oportunidades lo ha maltratado física y verbalmente en presencia de varias personas, y por los hechos narrados la demanda con fundamento en las causales contenidas en los ordinales segundo y tercero del articulo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común.

Propone como pensión alimentaria de sus hijos la cantidad de Bs. 500,oo semanales, cantidad que viene entregando a su cónyuge, para el mes de diciembre ofrece la entrega de Bs. 4.000,oo para cubrir los gastos decembrinos y adicionalmente, le comprará el juguete de navidad, en relación a los gastos de inscripción, mensualidades y uniformes, serán cubiertos por él.

Admitida la demanda, se emplazó a las partes para la celebración de los actos conciliatorios, así como para el acto de contestación de la demanda, se ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, la cual cursa al folio 14 y la citación de la demandada.

Consta que agotada la citación personal de la demandada, sin que ésta haya podido practicarse por haberse negado a firmar la boleta de citación, se procedió a instancia de parte a perfeccionar la citación de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, siendo imposible practicarla, seguidamente se practicó la citación cartelaria y en fecha 10 de diciembre de 2012, se dejó constancia del cumplimiento de las formalidades de Ley.

Cumplido el trámite comunicacional, se llevó a cabo la celebración del primer y segundo acto conciliatorio dejando constancia de la incomparecencia de la demandada ni por sí ni por medio de apoderado, insistiendo el demandante en continuar el procedimiento, quedando emplazada la demandada para el acto de contestación de la demanda.

Fijado el acto oral de evacuación de pruebas, en fecha 28 de mayo de 2013 se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte demandante y la incomparecencia de la parte demandada, se celebró el acto incorporándose las pruebas documentales promovidas y se evacuaron dos de las testimoniales promovidas por la actora.

En fecha 6 de junio de 2013, el a quo dictó sentencia, y declaró:

SIN LUGAR la acción de Divorcio Ordinario con fundamento con lo establecido en el artículo 185, ordinales 2° y del Código Civil, intentada por el ciudadano A.J.R.F., titular de la cédula de identidad No. V-12.804.076, en contra de la ciudadana S.P.P.M., titular de la cédula de identidad No. V-18.921.185.

Contra esta decisión ejerció recurso de apelación la parte actora, siendo oído en ambos efectos y remitido a esta alzada el expediente para el conocimiento del recurso propuesto.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En el escrito de formalización del recuso de apelación, la representación judicial de la parte recurrente, señala que formula la presente apelación en virtud de que el a quo no tomó en cuenta en la parte motiva de la sentencia todos los elementos probatorios que consta en el expediente especialmente cuando su representado manifiesta que él se separó de su esposa hace dos años aproximadamente, que sin tomar en cuenta esa declaración se da por probado que efectivamente se separó de su cónyuge como lo afirma en la demanda, que aunado a eso se desechó la prueba testimonial y falta de valoración de la misma, que el a quo procedió a desechar las declaraciones de los testigos sin a.q.s.l. a señalar que las desechaba porque en las preguntas formuladas se indujo a los testigos en la respuesta que debían dar, y que se trataba de un cuestionario que se le hizo a los testigos promovidos, que eso no es verdad.

Alega que los testigos no fueron analizados de conformidad a los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, que de su un análisis y no repreguntados, se evidencia que en sus declaraciones sus respuestas no fueron inducidas, fueron simplemente afirmativas, que su deposición fue en forma clara precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos con lo alegado en la demanda, que en resumen permiten la valoración integral de tales declaraciones, que junto con las demás probanzas dan lugar a que la respuesta de los testigos permiten apreciar que percibieron a través de sus propios sentidos los hechos sobre los cuales declararon.

Expone que el testigo Rodolfo, fue capaz de crear la convicción sobre los alegatos planteados al referir que su vivienda estaba a escasos diez o quince metros de la demandada, refiriendo que los conocía a ambos, que presenció fuertes discusiones y escándalos entre ellos más de parte de ella; que la ciudadana Sandibel le decía palabras ofensivas y vulgaridades, que al igual que la testigo Yoris respondió que sí los conocía, que todo el tiempo era pelea y discusiones pero más de parte de ella que de él, que la ciudadana S.P.P.M. le dijo a la mamá de la testigo que ya se iban a acabar los escándalos porque ella se iba, que ese hecho constituye abandono de hogar por que los testigos no la vieron más en el domicilio conyugal, que el Juez de la causa no tomó esos hechos en cuenta al dictar la recurrida.

Narra que en relación al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, la Jurisprudencia patria el sentenciador está obligado a aplicar la regla de la sana crítica o libre apreciación razonada a cualquier prueba en el proceso, cuando no exista un regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, y en relación al artículo 508 del mismo Código, la Jurisprudencia ha establecido que para la apreciación de los testigos el sentenciador debe examinar la concurrencia de las deposiciones entre éstos con las otras pruebas, estimar los motivos de su declaración, así la confianza que le merece el testigo tomando en cuenta su edad, vida costumbres, profesión y demás circunstancias, desechando al inhábil y aquél que no pareciera decir la verdad, por tanto, la referida disposición faculta ampliamente a los jueces para la apreciación de la prueba de testigo.

Aduce que es criterio sostenido de la Sala de Casación Social, que el Juez está obligado a dar las razones para desechar la declaración del testigo, que puede ocurrir: 1) cuando se trate de un testigo inhábil, y 2) cuando el testigo pareciera no haber dicho la verdad, por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo aunque no hubiera sido tachado en el juicio.

Señala que la doctrina de casación considera, en primer lugar que los únicos limites a la faculta de apreciación de la prueba de testigos, dentro del contexto del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, son aquellos que resultan de las disposiciones legales expresas, tales como las que precisan el monto de las obligaciones que pueden ser probadas por testigos, o exigen formalidades específicas o limitan la admisión de la prueba, que por demás la apreciación de la prueba de testigos deberá hacerse según las reglas de la sana crítica, de lo que se sigue que el testimonio único pueda constituir plena prueba, siempre que después del cuidadoso análisis que impone la valoración de ese medio probatorio, el Juez se encuentre convencido de que los hechos ocurrieron en la forma como los ha narrado el declarante. Que en ese sentido el Juez estimará cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo por su profesión, edad, vida y costumbre, que de la jurisprudencia citada se evidencia que el a quo no valoró al testigo conforme a derecho, por lo que solicita se le atribuya el valor probatorio y que la apelación en ese orden prospere en derecho.

Afirma que en este caso ha podido el Tribunal dictar el llamado divorcio solución o remedio, pregonado por el M.T., ya que de autos se desprende que la separación entre los cónyuges es irremediable y en beneficios de los niños solicita se declare con lugar la apelación y se revoque la sentencia dictada por el a quo, y que en caso de que no se revoque la recurrida, se decrete el divorcio solución.

IV

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De acuerdo con los fundamentos planteados por la representación judicial del recurrente, el punto a resolver ante esta alzada se centra a la disconformidad del fallo apelado, por cuanto el a quo no tomó en cuenta todos los elementos probatorios que consta en el expediente, en primer lugar, la declaración de su representado quien manifestó que aproximadamente hace dos años, él se separó de su esposa como lo afirma en la demanda; en segundo lugar, que se desechó la prueba testimonial y falta de valoración sin a.q.s.l. a señalar que en las preguntas formuladas se indujo a los testigos en las respuestas que debían dar.

De las actuaciones contenidas en el expediente, se observa que solamente la parte actora promovió pruebas; bajo estos argumentos se pasa al análisis del material probatorio en los siguientes términos:

DOCUMENTALES:

Copia certificada del acta de matrimonio N° 050 correspondiente a los ciudadanos A.J.R.F. y la ciudadana S.P.P.M., emanada de Oficina de Registro Civil de la parroquia San I.d.m.M. del estado Zulia, documento público no impugnado que se le confiere pleno valor probatorio para dejar demostrado el vínculo matrimonial que pretende disolver el demandante de la demandada.

Copia certificada del acta de nacimiento N° 1363 correspondiente al n.N.O., emanada de la Jefatura Civil de la parroquia San I.d.m.M. del estado Zulia, y copia certificada del acta de nacimiento N° 037 correspondiente la niña NOMBRE OMITIDO, emanada de la Unidad de Registro Civil de la parroquia Bolívar del municipio Maracaibo del estado Zulia, ambos documentos públicos no impugnados, se les confiere pleno valor probatorio para dejar demuestra la filiación de los niños con sus progenitores.

TESTIMONIALES:

De las testimoniales promovidas por la parte demandante, con las cuales pretende demostrar las causales alegadas, en el acto oral de evacuación de pruebas, la ciudadana YORIS YUCETTE TORRES CERVANTES, titular de la cédula de identidad N° 12.805.641, señaló estar domiciliado en la Urb. M.N. segunda etapa, calla 6A, casa N° 23-35 del municipio Maracaibo del estado Zulia, fue interrogada por la apoderada judicial de la parte actora de la siguiente manera: “1.- ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.M.? Respondió: Sí, los conozco. 2.- ¿Diga la testigo si sabe y le consta que de la unión matrimonial de los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.M. procrearon hijo? Respondió: Si, ellos procrearon 02 hijos una hembra y un varón, el varón se llama NOMBRE OMITIDO. 3.- ¿Diga la testigo como era la relación conyugal de los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.M.? Respondió: Bueno todo el tiempo era peleando, discusiones y escándalos ambos, pero más ella que de él, y no respetaban que hubiera gente afuera ni a los niños tampoco, se escuchaban adentro también los gritos entre ellos. 4.- ¿Diga la testigo si es cierto y le consta que la ciudadana S.P.P.M. maltrataba verbalmente al ciudadano A.J.R.F.? Respondió: Sí, lo maltrataba, entre ambos pero me consta que era más de ella hacía el, y los vecinos también se quejaban por los escándalos. 5.- ¿Diga la testigo si conoce la dirección exacta del último domicilio conyugal donde vivieron los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.? Respondió: Caminos del doral, Villa El doral, Casa N° 7. 6.- ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana S.P.P.M., abandonó el hogar de manera intempestiva e inesperada en el mes de julio del año 2011? Respondió: Sí, me consta porque mi mamá era la encargada del condominio en la Villa y los vecinos en ese momento se fueron a quejar por los escándalos a la casa de mi mamá, y ella fue hablar con ellos en ese momento yo estuve allí, cuando ella fue hablar con ellos ella le comentó que esos escándalos se iban a acabar porque ella se iría de allí. 7.- ¿Diga la testigo si del conocimiento que tiene, sabe y le consta que los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.M., están separados y desde que fecha? Respondió: Ellos se separaron si mal no lo recuerdo a mediados del año 2011, en el mes de julio sabemos porque yo me la mantengo en casa de mi mamá, y como él se la mantenía solo después que nos dijo que los escándalos se iban a acabar”.

Asimismo, se procedió a evacuar al segundo testigo promovido por la parte demandante, ciudadano R.E.G.P., titular de la cédula de identidad N° 10.424.640, domiciliado en la Urb. Villa Paraíso Casa N° 9, municipio Maracaibo del estado Zulia, quien fue interrogado por la apoderada judicial de la parte actora de la siguiente manera: “1.- ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.M.? Respondió: Sí, los conozco. 2.- ¿Diga el testigo si sabe y le consta que de la unión matrimonial de los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.M. procrearon hijo? Respondió Sí, tienen 02 niños, el bebe se llama NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO. 3.- ¿Diga el testigo como era la relación conyugal de los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.M.? Respondió: Bueno, vivían discutiendo en la parte de afuera, como ese era un conjunto residencial que vivíamos nosotros antes, uno se percataba de las discusiones fuertes entre ellos. 4.- ¿Diga el testigo si es cierto y le consta que la ciudadana S.P.P.M. maltrataba verbalmente el ciudadano A.J.R.F.? Respondió: Bueno, en ese sentido que era mas (sic) de ella hacia el (sic) por los gritos, ella le decía palabras ofensivas, como que ella se iba porque el (sic) era un cabrón, vulgaridades obscenas. 5.- ¿Diga el testigo si conoce la dirección exacta del último domicilio conyugal donde vivieron los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.? Respondió: En el mismo conjunto Residencial, Villa Doral. 6.- ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana S.P.P.M., abandonó el hogar de manera intempestiva e inesperada, en el mes de julio del año 2011? Respondió: Bueno, nos dimos cuenta en el momento que ella se fue porque se llevó algunas cosas y se comentó en el mismo conjunto residencial nos dimos cuenta mi esposa me comento. 7.- ¿Diga el testigo si del conocimiento que tiene, sabe y le consta que los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.M., están separados y desde que fecha? Respondió: Si, están separados a partir del 2011 para acá.

Visto el interrogatorio formulado a los nombrados testigo, en función de que han sido desestimados por el a quo al considerar que: (…) las preguntas fueron realizadas induciendo a las testigos en las respuestas que debía (sic) dar, motivándolas a responder de forma precisa y a ratificar las circunstancias propuestas en las preguntas formuladas, (…), verificado de su examen que se trata de un cuestionario las testigos promovidas se les indice (sic) a las respuestas, considerando igualmente la sentenciadora de la recurrida que: “las preguntas fueron formuladas al margen de las normas básicas establecidas”, esta alzada a los fines de valorar el mérito probatorio de las declaraciones rendidas, trae colación doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración del testigo a quien se le insinúa en la pregunta la forma como debe dar su respuesta. Al respecto, Henríquez la Roche, señala que:

Es inevitable cierto grado de sugestibilidad en las pruebas, pues hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo. Pero no se permiten las preguntas que sugieren abiertamente la respuesta suministrando solapadamente los detalles. Las preguntas insidiosas o capciosas con mayor razón deben rechazarse, pues constituyen una inducción al error por medio de lisonjas o presentación de las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada. Ejemplo es el irónico elogio de los fariseos a cristo: ´Maestro, sabemos que eres veraz y que enseñas de verdad el camino de Dios, y que no te dejas llevar de nadie, pues no haces acepción de personas. Dinos, por tanto, qué te parece: es lícito dar tributo al César, o no? (Mt 22,16-17)´” (Henríquez La Roche, Ricardo. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1986; p. 329).

En el mismo sentido, se pronuncia Devis Echandía al señalar que:

El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; (…) redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarle todos los detalles, que precisamente debe exponer de manera espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes.” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Edit. Temitas, Bogotá, Colombia, p. 325).

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000) por ser la aplicable en este proceso, los testigos se apreciarán según la libre convicción razonada, en tal sentido, esta superioridad luego de considerar los elementos doctrinarios citados y legales para su valoración, es obvio, que el factor a analizar es su credibilidad; en este sentido, examinados cuidadosamente los interrogatorios formulados, tal como se infiere de la doctrina citada, la parte promovente, ciertamente, colocó a los testigos en circunstancias de lugar, tiempo y modo, sin que de su contenido se aprecie que hayan sido preguntas sugerentemente abiertas a las respuestas, pues no aparece que se hayan suministrado los detalles como ocurrieron los hechos narrados en el escrito de demanda, lo cual queda demostrado al dar las respuestas los testigos, los motivos de sus declaraciones, lo visto y escuchado directamente por ellos, esto es, la razón fundada de sus dichos los cuales tienen apariencia de verdad, razón por la cual esta alzada se aparta del criterio sostenido en la recurrida, al indicar con fundamento en la doctrina última citada por esta alzada en anteriores fallos para desestimar algunas testimoniales, y que aquí se reitera para argumentar en el presente caso, que: “las preguntas fueron realizadas induciendo a las testigos en las respuestas que debía dar (sic), motivándolas a responder de forma precisa y a ratificar las circunstancias propuestas en las preguntas formuladas, (…), verificado de su examen que se trata de un cuestionario las testigos promovidas se les indice (sic) a las respuestas, considerando igualmente la sentenciadora de la recurrida que: “las preguntas fueron formuladas al margen de las normas básicas establecidas” sin señalar a cuáles normas se refiere; por lo que ante estas imprecisiones, se desestiman los argumentos de la recurrida para analizar las referidas testimoniales, y se pasa a analizarlos.

En tal sentido, se observa que al interrogatorio formulado por la promovente, ambos testigos respondieron con espontaneidad y sustentaron sus dichos, permitiendo a esta alzada establecer con certeza que la ciudadana YORIS YUCETTE TORRES CERVANTES, señaló estar domiciliado en la Urbanización M.N. segunda etapa, calla 6A, casa N° 23-35 del municipio Maracaibo del estado Zulia, que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos A.J.R.F. y S.P.P.M., que ellos procrearon 2 hijos y el varón se llama NOMBRE OMITIDO y la hembra NOMBRE OMITIDO, que entre la pareja todo el tiempo era peleando, discusiones y escándalos, más de parte de ella que de él, que no respetaban que hubiera gente afuera ni a los niños, que se escuchaban adentro también los gritos entre ellos, que existía maltrato entre ambos pero le consta que era más de ella hacía el, y los vecinos también se quejaban por los escándalos, que la dirección exacta del último domicilio conyugal donde vivieron los cónyuges es Caminos del Doral, Villa El Doral, Casa N° 7., que le consta que en el mes de julio del año 2011 la cónyuge abandonó el hogar porque su mamá era la encargada del condominio en la Villa y los vecinos en ese momento se fueron a quejar por los escándalos a la casa de su mamá, y fue a hablar con ellos, y ella en ese momento estuvo allí, que cuando su mamá fue y habló con ellos, la cónyuge le comentó que esos escándalos se iban a acabar porque ella se iría de allí; que están separados si mal no lo recuerda desde mediados del año 2011, en el mes de julio, que sabe y le consta porque ella se mantiene en casa de su mamá, y él se lo mantiene solo después que ella les dijo que los escándalos se iban a acabar.

Asimismo, respecto al testimonio rendido por el ciudadano R.E.G.P., domiciliado en la Urbanización Villa Paraíso Casa N° 9, municipio Maracaibo del estado Zulia, relató que conoce a ambos cónyuges, que tienen 2 niños, un bebe que se llama NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO, que ambos cónyuges vivían discutiendo en la parte de afuera y como ese es un conjunto residencial en el que él vivía antes, se percataba de las discusiones fuertes entre ellos; en ese sentido era más de ella hacia él por los gritos, ella le decía palabras ofensivas, como que ella se iba porque él era un (obscenidad) y vulgaridades obscenas, que el domicilio conyugal donde vivieron es el mismo conjunto Residencial, Villa Doral, que se dio cuenta que ella abandono el hogar conyugal en el momento que ella se fue porque se llevó algunas cosas y se comentó en el mismo conjunto residencial, y se dio cuenta y su esposa se lo comentó, que ellos están separados a partir del 2011 para acá.

El análisis concordado a las preguntas formuladas y las respuestas dadas, se observa que ambos testigos son hábiles, sustentaron sus dichos, no se aprecia falsedad en sus declaraciones, están contestes y existe concordancia entre las dos declaraciones; apreciando que además de no ser repreguntados, están conectadas con el hecho narrado del abandono del hogar conyugal por parte de la cónyuge demandada, llevándose sus pertenencias, en virtud de ello, ambos testigos a esta alzada les merece fe y se aprecian para llegar a la firme convicción de que la demandada abandonó el hogar conyugal sin justa causa. Así se decide.

Ahora bien, analizadas las actas procesales y todo el material probatorio cursante en autos, trasladándonos a la materia específica objeto de la presente causa correspondiente a divorcio ordinario propuesto con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, respecto al abandono voluntario y los excesos, sevicia e injuria que hacen imposible la vida en común, es necesario señalar en primer lugar, que la cónyuge demandada no contestó la demanda interpuesta en su contra, por tanto, en aplicación supletoria del artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso de marras por remisión expresa del artículo 451, se consideran contradichos los hechos narrados en el escrito de demanda. Así se decide.

En segundo término, es necesario precisar que el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio. En tal sentido, el abandono en las relaciones dentro del matrimonio, es una situación de hecho creada por la realización de un suceso o un conjunto de sucesos que determinen un nuevo estado jurídico en la vida común de los cónyuges, con el voluntario propósito de romper los vínculos que mantienen la estabilidad de aquella institución, sobre este aspecto, es necesario que se demuestren específicamente los elementos que lo constituyen, en razón de apreciar si ésta ubicado en el plano que la ley lo coloca para ser causa o fundamento de la consiguiente acción de divorcio, porque el abandono que estuviere constituido por simples hechos casuales o la falta de continuidad o tolerado por el cónyuge abandonado, como si no fuera apto para generar en éste efecto moral que debe producirle la protesta, no debe tenerse como el exigido para constituir causal determinante en la disolución del matrimonio.

Lo que tipifica el abandono es precisamente la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, la referida causal de divorcio no se concreta a la separación material del hogar cometida por uno de los cónyuges; basta que el cónyuge culpable no cumpla voluntariamente con cualquiera de los deberes que le impone el matrimonio. La inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, la abstención del deber conyugal, en fin todo acto, de esa obligación omitida voluntaria y conscientemente constituye la causal segunda. No basta con que se compruebe, la ausencia temporal o definitiva, larga o corta del hogar común para dejar demostrada legalmente la causal de divorcio analizada, pues el hecho material de la separación no equivale al acto o hecho jurídico de abandono voluntario. (Nerio Perera Planas. Código Civil Venezolano. Tercera Edición).

En este sentido, para que haya abandono voluntario, la falta cometida por uno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; la intencionalidad surge de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales; el abandono injustificado deviene en que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no ha infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia; tal incumplimiento ya hemos dicho, debe ser probado por el cónyuge que lo alega.

Aplicando los anteriores conceptos al caso de autos, observa esta alzada que la descripción en el libelo de demanda de los hechos que alega la parte actora los fundamenta en el abandono voluntario de los deberes conyugales, y los excesos sevicia e injuria grave por parte de la cónyuge demandada, del examen concordado de las pruebas aportadas, está demostrado de las documentales, la existencia del vínculo matrimonial sobre el que se pretende su disolución por divorcio, y la existencia de dos hijos menores de 18 años de edad.

En efecto, de las testimoniales rendidas por los ciudadanos Yoris Yucette Torres Cervantes y R.E.G.P., se aprecia de sus dichos están conectados con los hechos configurativos del abandono voluntario por parte de la cónyuge demandada quien se separó del hogar conyugal desde mediados del año 2011 y hasta la fecha no ha regresado, los referidos testimonios permiten a esta juzgadora formar la convicción acerca de la verdad de los hechos afirmados por la parte actora en la demanda, y a nuestro juicio, en el caso concreto, no existe inconveniente en conferir valor probatorio a las testimoniales rendidas para dar por demostrado el abandono voluntario de los deberes conyugales por parte de la cónyuge demandada al separarse del hogar común; siendo que el matrimonio impone conductas a las que se debe la pareja en relación con la naturaleza del vínculo matrimonial. Así se decide.

En consecuencia, como quiera que con ocasión al matrimonio la pareja debe ceñirse a una serie de obligaciones que han sido señaladas por el legislador para el convivir armoniosamente en pareja, tal como lo prevé el artículo 137 del Código Civil las que conllevan a la reciprocidad del respeto a la dignidad de la persona, así como el deber de cohabitar y socorrerse mutuamente; quedando demostrado plenamente el abandono de los deberes conyugales por parte de la cónyuge demandada, no así los excesos, la sevicia y la injuria grave que hace imposible la vida en común, por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior, declarar parcialmente con lugar la demanda de divorcio ordinario incoada por el ciudadano A.J.R.F., con fundamento en la causal 2) del artículo 185 del Código Civil, no prosperando la causal 3) de la citada norma, por no estar demostrados los hechos; en este sentido, el recurso de apelación propuesto prospera en derecho. Así se declara.

Asimismo, al haber prosperado la demanda de divorcio con fundamento en la causal de abandono, corresponde a esta alzada pronunciarse sobre las potestades parentales, al respecto con relación a la P.P. y Régimen de Responsabilidad de Crianza, será fijadas conforme a lo prevé el legislador; y visto que para la fecha de la interposición de la demanda el progenitor ofreció para cumplir con su obligación por manutención, la cantidad de Bs. 500,oo semanales, en el mes de diciembre la cantidad de Bs. 4.000,oo más los juguetes para los niños, y con relación a los gastos escolares, médicos, medicinas, recreación, útiles escolares, gastos de inscripción, mensualidades y uniformes serían cubiertos por él en un 100%, este Tribunal visto que la progenitora de los niños no se opuso al ofrecimiento realizado, acoge el ofrecimiento realizado por el padre de los niños por considerarlo razonable, con la advertencia de que las referidas cantidades deberán ser ajustadas en forma proporcional a los índices de inflación o cuando cambien los supuestos sobre los cuales se dicta el presente fallo. Igualmente, por cuanto la Custodia de los niños se deja a cargo de la madre, habiendo afirmado el progenitor demandante en divorcio que actualmente mantiene un “Régimen de Visitas amplio, donde puedo ver a mis hijos todo el tiempo que yo desee, por supuesto sin interferir con sus actividades escolares y de descanso”, esta alzada visto que en autos no existe ningún impedimento a tal efecto, no considera prescindible escuchar la opinión de los niños para mantener el referido régimen de convivencia familiar, por cuanto con el propuesto se les está garantizando su derecho de frecuentación entre ellos y su progenitor. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano A.J.R.F.. 2) CON LUGAR la demanda de divorcio incoada por el ciudadano A.J.R.F. contra la ciudadana S.P.P.M.; y disuelve el vínculo matrimonial contraído por los prenombrados ciudadanos ante la Intendencia de la Parroquia San I.d.M.M. del estado Zulia en fecha 18 de octubre de 2003, 3) REVOCA la sentencia de fecha 6 de junio de 2013 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Temporal Unipersonal N° 3. 4) FIJA la P.P. y la Responsabilidad de Crianza compartida por ambos cónyuges para con los hijos comunes, quedando la Custodia de los niños a cargo de la madre. 5) FIJA por Obligación de Manutención para los hermanos NOMBRES OMITIDOS la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500,oo) semanales. Adicionalmente los gastos escolares, médicos, medicinas, recreación, útiles escolares, gastos de inscripción, mensualidades y uniformes serían cubiertos en CIEN POR CIENTO (100%) por el padre de los niños, y en el mes de diciembre, la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.000,oo) más los juguetes para los niños. 6) ESTABLECE como Régimen de Convivencia Familiar que el progenitor pueda ver a sus hijos en horarios que no interfieran con actividades escolares y el descanso de los niños. 7) NO HAY CONDENATORIA en costas por cuanto no existe vencimiento total en la acción propuesta.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las diez de la mañana se registró el fallo anterior bajo el N° “19” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil trece (2013). La Secretaria,

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