Decisión nº KP02-O-2013-000059 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 6 de Septiembre de 2013

Fecha de Resolución 6 de Septiembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteJosé Anagel Cornielles Hernández
ProcedimientoAcción De Amparo Constitucional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-O-2013-000059

En fecha 22 de abril de 2013 se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, el oficio Nº TH12OFO2013000431, de fecha 05 de abril de 2013, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, anexo al cual remitió a este Órgano Jurisdiccional el expediente contentivo de la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano E.J.R.A., titular de la cédula de identidad Nº 13.667.047 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.686, actuando en su propio nombre; contra la ciudadana M.d.V.M.V., en su carácter de Presidenta de la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD.

Tal remisión tuvo lugar con ocasión a la sentencia de fecha 04 de abril de 2013, dictada por el referido Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, mediante la cual declaró su incompetencia para conocer la acción de a.c. interpuesta, declinando la misma ante este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.

En fecha 29 de abril de 2013, en razón de la declaratoria de incompetencia y declinatoria de competencia antes descritas, este Juzgado Superior dictó decisión mediante la cual declaró su competencia para conocer la acción de a.c. interpuesta, admitiendo la misma a sustanciación y ordenando como consecuencia, la práctica de las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 13 de junio de 2013, incluida la comisión dirigida a la Juez de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, la cual fue recibida como cumplida en fecha 23 de agosto de 2013 según oficio Nº 3250-6600.

Seguidamente, según auto de fecha 26 de agosto de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue juramentado -para cubrir las faltas de la Jueza de este Órgano Jurisdiccional- en el cargo de Juez Temporal del Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; el ciudadano J.Á.C.H., se abocó al conocimiento de la presente causa en su condición de Juez Temporal; agregándose la comisión cumplida y fijándose en el mismo auto la oportunidad para la realización de la audiencia constitucional, oral y pública, a saber, el día martes tres (03) de septiembre de 2013, a las diez de la mañana (10:30 a.m.).

Así, en fecha 03 de septiembre de 2013 en la hora fijada, se realizó la audiencia constitucional oral y pública del presente asunto con la presencia de ambas partes, así como de la Fiscal Auxiliar Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En la misma audiencia, se declaró parcialmente lugar la acción de a.c. interpuesta y se estableció un lapso de cinco (05) días hábiles para la publicación del correspondiente fallo in extenso.

Estando en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, pasa este Tribunal a realizar las consideraciones siguientes.

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2013, la parte accionante, ya identificada, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, acción de a.c. con base a los siguientes alegatos:

Que “En fecha 01 de febrero del año 2011 ingres[ó] como CONSULTOR JURÍDICO DE LA FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD (cargo de libre nombramiento y remoción) según designación DERH/2011-Nº 85 de fecha 26 de Enero (sic) de 2011, en comisión de servicio como consta en Oficio Nº DGORRHH 000772, de fecha 09 de Febrero (sic) de 2011, por ser docente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, según consta en los anexos marcados con las letras “A” y “B” respectivamente (…)” “(…) devengando una diferencia de sueldo de Seis Mil Bolívares mensuales (Bs. 6000) que incluye primas de responsabilidad y jerarquía, ya que el sueldo como Consultor Jurídico de la “Fundación Trujillana de Salud” es superior al sueldo devengado como docente”.

Que “En fecha 01 de febrero del año 2012, el Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud, mediante Oficio P/2011 Nº 041, solicita a la Ministra del Poder Popular para la Educación, la renovación de la Comisión de Servicio como CONSULTOR JURÍDICO DE LA FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD, a partir del 01 de febrero de 2012 hasta el 01 de febrero de 2013, razón por la cual continu[ó] presentando [sus] servicios como Consultor Jurídico de la mencionada Fundación en las mismas condiciones que [se] encontraba allí (…)”.

Que “En fecha 28 de Diciembre (sic) de 2012, la ciudadana M.H., Ministra del Poder Popular para la Educación, emite Oficio Nº DM 011251 dando respuesta al Oficio P/2011 Nº 41, Manifestando (sic) que ese despacho [le] ha aprobado un permiso no remunerado, a partir del 02 de febrero de 2012 hasta el 02 de febrero de 2013, ambas fechas inclusive (…)”.

Que “En fecha 01 de febrero de 2013, [su] legítima esposa ciudadana T.Y.R.D.R., se realiza prueba de embarazo (…)” “(…) siendo positivo el resultado de dicha prueba, todo esto consta en copia certificada del acta de matrimonio Nº 326 (…)”. (Negrillas del original).

Explica que “En fecha 19 de Febrero (sic) de 2013, [le] consignan un Oficio en la Dirección Estadal de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de la Salud, en donde le notifican que ha sido removido del cargo de Consultor Jurídico, según consta en Oficio Nº DERH-2013 Nº 02 de fecha 03 de Enero (sic) de 2013 (…)” “(…) ante lo cual le manifest[ó] a la Directora Estadal de Recursos Humanos Licda. (sic) G.A., que [se encontraba] amparado por fuero paternal por embarazo de su esposa conforme a lo establecido en reiteradas jurisprudencias, que incluso dicha protección abarca los cargos de libre nombramientito y remoción, como es [su] caso (…)”.

Expresa que “En fecha 15 de marzo de 2013, [le] consignan un oficio en la Dirección Estadal de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de Salud, en donde [le] notifican que [su] comisión de servicio para ejercer como consultor jurídico se encuentra vencida de conformidad a lo establecido en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en vista que dicha comisión ha rebasado el límite otorgado por la Ley, no podr[á] seguir amparado por dicha figura y que por esa razón la Fundación Trujillana de Salud no me debe conceder nuevamente dicho beneficio porque incurriría en una ilegalidad (…)”.

Destaca que “(...) el embarazo de [su] legitima esposa, ya identificada se ha caracterizado por se un embarazo de alto riesgo, que le ha causado dolores, sangrado, imposibilidad para atenderse a sí misma, por lo que hasta la presente fecha ha permanecido en cama, teniendo [él] solo que atender las labores del hogar y a [su] pequeña hija de dos años de edad F.C., vinculo que consta en copia certificada de acta de nacimiento Nº 269 (…)”. Agrega que han tenido que “(…) sufragar los gastos de un tratamiento costoso para salvaguardar la vida del pequeño bebe que viene en camino, lo que [les] ha afectado enormemente desde el punto de vista económico y psicológico, toda vez que la Fundación Trujillana de Salud [le] dejó de Cancelar la Diferencia (sic) de sueldo (…)”.

Arguye que la Fundación Trujillana de la Salud con esta manera de proceder le “ha violado” los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos expresamente a la protección integral a la familia, la maternidad y la paternidad en concordancia con lo establecido en los artículos 4, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, y también los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad.

Solicita que sea declarada con lugar la presente acción de a.c. interpuesta contra la Fundación Trujillana de la Salud y se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento de la remoción, o en otro de similar jerarquía y remuneración, el pago de los salarios caídos desde el momento de la separación del cargo hasta la efectiva reincorporación, así como el bono vacacional respectivo que conforme a la ley le correspondía en fecha 01 de febrero de 2013, así como cualquier otra remuneración o beneficio que haya dejado de percibir con ocasión de la remoción injustificada.

II

DE LOS ARGUMENTOS DEL ACCIONADO

En fecha 03 de septiembre de 2013, la parte accionada presentó sus argumentos en la audiencia constitucional oral y pública celebrada, la cual consta en acta que riela en el asunto a los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y ocho (58), sobre la base de lo siguiente:

En cuanto al poder es concedido ante una Notaria Pública, y cumple todos los requisitos para ello. Entre su última línea del anverso, se establece que pueden asistir a las audiencias constitucionales, por lo tanto el poder está totalmente adecuado a Derecho. El accionante comenzó a laborar ante la Fundación Trujillana de la Salud en fecha 01 de febrero de 2011 ejerciendo funciones de Consultor Jurídico, asimismo se verifica en el folio 05, que tiene su fecha de inicio y culminación, de su comisión de servicio otorgada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, por ser el órgano al cual está adscrito el demandante. Luego este Ministerio le establece un permiso no remunerado por un año no devengando salario para ejercer cargo de Consultor Jurídico en la Fundación Trujillana de la Salud. Tácitamente se observa que fue negada la comisión de servicios solicitada, otorgando un permiso no remunerado, pero este Ministerio establece un permiso con fecha cierta desde el 01 de febrero de 2012 hasta el 01 de febrero de 2013, y el Ministerio del Poder Popular para la Educación, hace la salvedad que una vez culminado el período 02 de febrero de 2013, esta en la obligación el aquí demandante, de reincorporarse en sus funciones en educación. Tenemos la relación muy peculiar de que el permiso que le fue otorgado tenia fecha de ingreso e egreso. La relación que tuvo el accionante pese a ser de libre nombramiento y remoción es una relación de tiempo determinado, y la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el fuero paternal en esta situación, una vez terminado el tiempo determinado hasta ese momento está amparado por el fuero. En cuanto a la pretensión de reenganche no estamos de acuerdo de modo que sería inconstitucional, por ser una relación a tiempo determinado no procede. Del cuerpo del expediente podemos observar que el 19 de febrero 2013 aparentemente, se le notifica que fue removido de sus funciones, pero el 04 de enero de 2013 el accionante reconoce que esta fuera de la institución administrativamente, como se evidencia en acta de entrega de los bienes de consultoría jurídica a la nueva consultora jurídica entrante, quien tiene nombramiento del 03 de enero cuando fue emitida la constancia, mal puede decir que después del embarazo fue que se le notifico su remoción. Y el accionante presenta informe médico emitido por la Dra. F.R. folio 13. Solicito a este Tribunal, que solicite a la agencia bancaria del Banco Occidental de Descuento (BOD), Agencia Trujillo, ubicada en la calle C.V. con avenida el comercio Trujillo, Estado Trujillo, para que informe a este Tribunal el estado de cuenta del ciudadano E.R., para determinar de manera indubitable desde que fecha FUNDASALUD no le abona dinero al aquí demandante, asimismo, que se Oficie al departamento de Ginecobstetricia del Hospital A.M.P. o un medico forense de la ciudad de Barquisimeto para que informe sobre las probabilidades biológicas de que una dama inicie su período de menstruación el 01 de enero quede embarazada antes del 04 de enero de 2013. En el expediente existen constancia del embarazo, exámenes médicos que traen una gran disyuntiva en cuanto a la fecha de embarazo de la esposa del accionante, de manera que se crean dudas de modo que se quiere hacer caer al tribunal en un error en un hecho falso. (…)

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(…) En cuanto al fuero paternal que solicita el accionante, es preciso señalar que este va dirigido para los trabajadores que gocen de estabilidad, y en el caso de marras es una relación tiempo determinado. Solicito que se declare sin lugar el presente recurso de amparo. Consignó copia de poder en tres (03) folios útiles, así mismo consigno copia del nombramiento de la nueva consultora Dra. A.A.M., con Nº DERH/2013-Nº 01 de fecha 03 de enero de 2013, copia del acta de entrega de los bienes inmuebles a la Consultora entrante de fecha 04 de enero de 2013 (01 folio), y copia del acta de entrega del aquí demandante, de los bienes inmuebles a la Coordinación de Bienes y materias Licenciado Arturo Barrios en tres (03) folios útiles. Es todo.

Agrega además la representación de la parte accionada, en la oportunidad de ejercer su contrarréplica, lo siguiente:

(…) El poder fue notariado tiene fe pública, me mantengo conteste a ello es completamente legal. Si se concedió es porque cumple con los requisitos para ello, en cuanto a las prácticas dilatorias no estoy solicitando que se le hagan exámenes a la esposa del accionante sino que se explique si una mujer puede quedar embarazada durante su periodo menstrual. En cuanto a la notificación no puedo decir si recibió o no en la fecha indicada en el Oficio, porque no estaba allí, pero con las actas de entrega que consigno, se demuestra que el 04 de enero de 2013, el aquí demandante dejó de ser Consultor Jurídico, y le entregó a la Consultora entrante; por lo tanto, para el momento en el cual dejó de laborar el accionante, la esposa no estaba embarazada (…).

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En la audiencia constitucional oral y pública realizada, la Fiscal Duodécima Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, emitió opinión favorable respecto a la acción de amparo intentada, estimando que la misma debería ser declarada parcialmente con lugar; ello, fue expresado en los términos siguientes:

En atención al planteamiento de la notificación que se le hizo al ciudadano acciónate consta el oficio DERH/201- 01 el cual va dirigido a la ciudadana Aponte Morales que es designada como Consultora Jurídica de la Dirección Trujillana de la salud y esta no esta dirigida al accionante, es lógico que se tome en cuenta la fecha 19 de febrero de 2013. En cuanto al fuero paternal existe una disyuntiva en relación a la fecha del embarazo, pero el Estado protege a la maternidad a la familia, es el caso hay una constancia o informe médico, que la esposa del acciónate esta embrazada para esa fecha en que él firmó la notificación, ya estaba existente el embarazo desde allí va esa protección, desde que se concibió el niño, en torno a ello, se tiene la sentencia de fecha 10 de junio de 2010, Expediente 09-849, de la Sala Constitucional en la cual se reconoce el derecho constitucional a la igualdad y no discriminación, dándole trato igualitario al fuero paternal respecto al fuero maternal; igualmente atendemos al criterio vinculante de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 210-2009 de fecha 04 de mayo de 2009, la cual otorga la protección constitucional reconociendo el derecho a la igualdad de los trabajadores del sector publico y privado independientemente del cargo de carrera o libre remoción. El fuero paternal es protegido por el Ministerio Público. En cuanto a las vacaciones y otros beneficios laborales no es materia de A.C. emitimos opinión parcialmente con lugar.

En términos similares se expresó el Ministerio Público en el escrito contentivo de opinión de fecha 05 de septiembre de 2013, en la persona de la Fiscal Duodécima Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, (folios ochenta y tres -83- al ochenta y siete -87-), quien considera que la presente acción de amparo debe ser declarada parcialmente con lugar, ello, sobre la base de los siguientes argumentos:

Esta representación del Ministerio Público, procediendo como garante de la constitucionalidad y la legalidad en los términos del artículo 285 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de emitir opinión en la presente causa, hace las siguientes consideraciones:

Se atiende al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de junio de 2010, ponente Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, expediente Nº 09-0849, en la cual se reconoce al derecho constitucional a la igualdad y no discriminación otorgándole un trato igualitario al fuero paternal respecto al fuero maternal, tal como lo preceptúa la Ley para la protección de las familias, la maternidad y la paternidad (…)

(…) La ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, expresamente otorga el fuero paternal a los trabajadores desde el inicio del embarazo de la pareja, en el artículo 420 numeral 2, resguardando así la familia y al hijo concebido, otorgándole valor constitucional. (…)

En lo que respecta a la condición de libre nombramiento y remoción del ciudadano E.J.R.A., igualmente atendemos el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 210-2009 de fecha 04 de mayo de 2009, en el que se le otorga protección constitucional, reconociendo el derecho de la igualdad a las trabajadoras del sector público como del privado, independientemente la naturaleza del cargo, de carrera o de libre nombramiento y remoción que ostenten. Por lo tanto, esta representación del ministerio público emite opinión favorable a la presente acción de a.c. solo en lo que respecta a este particular (…)

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(…) la solicitud realizada por el accionante respecto al bono vacacional y otros beneficios dejados de percibir con ocasión a la remoción injustificada, esta acción de amparo no es la vía idónea para reclamarlo. (…)

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Finalmente, expresa la Fiscal Duodécima Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que sobre la base de las consideraciones efectuadas, solicita sea declarada parcialmente con lugar la acción de amparo interpuesta.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, según decisión de fecha 29 de abril de 2013, en razón de la declaratoria de incompetencia y declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo; este Tribunal Superior pasa a decidir la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano E.J.R.A., ya identificado, actuando en su propio nombre; contra la ciudadana M.d.V.M.V., en su carácter de Presidenta de la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD, por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad; en los términos que siguientes.

.- ALEGATO SOBRE LA ILEGITIMIDAD DE LOS ABOGADOS QUE SE PRESENTARON COMO REPRESENTANTES DE LA FUNDACIÓN PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE.

En primer lugar, debe este Juzgado pronunciarse sobre la ilegitimidad de los abogados que se presentaron como apoderados de la accionada, toda vez que como punto previo en la audiencia constitucional, el accionante solicitó la declaratoria de “(…) la incomparecencia de la ciudadana M.M., por cuanto los abogados aquí presentes carecen de poder para representar a la Fundación Trujillana de la Salud, ya que carecen de cualidad y validez, ya que los artículos 5, 10 y 13 de la Ley de la Fundación Trujillana de la Salud, establecen la condición para actuar como apoderados judiciales, en el caso de marras no consta dicha autorización (…)“.

Por su parte, frente al punto previo alegado, los representantes de la parte actora expresaron que “En cuanto al poder es concedido ante una Notaria Pública, y cumple todos los requisitos para ello. Entre su última línea del anverso, se establece que pueden asistir a las audiencias constitucionales, por lo tanto el poder está totalmente adecuado a Derecho (…)”.

Así las cosas, este Juzgado observa que al momento de la instalación de la audiencia constitucional, acta que consta en el asunto en los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y ocho (58), quienes se presentaron como representantes por la parte presuntamente agraviante, a saber, los ciudadanos Y.C.P.G. y N.E.K.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 96.293 y 90.426, respectivamente, presentaron poder autenticado ante la Notaría Pública de Trujillo, Estado Trujillo, inserto bajo en Nº 38, Tomo 01 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; siendo que en el documento aparece como otorgante la ciudadana M.d.V.M.V. actuando como Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), según Decreto Nº 1241 de fecha 27 de diciembre de 2012, publicado en Gaceta Oficial del Estado Trujillo Nº 1464 de fecha 28 de diciembre de 2012, emitido por el Gobernador Socialista del Estado Trujillo y debidamente facultado por el artículo 13, numeral 5 de la Ley de la Fundación Trujillana de la Salud.

El poder traído a los autos pudo ser verificado, del mismo se desprende la identificación de los ciudadanos que se presentaron como representantes de la accionada y, además, en el texto de dicho documento se lee “(…) ejercer la representación en (…) Audiencias Constitucionales (…)”. Cabe destacar también que la condición de Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud, otorgante del poder, ciudadana M.d.V.M.V., fue verificada por la ciudadana Notario, toda vez que expresa “(…) tuvo a la vista Gaceta Oficial del Estado Trujillo de fecha 28-12-2012 bajo el Decreto Nº 1241 (…)”. Siendo así, dado que no se evidencia de las actas que conforman el asunto la ilegitimidad alegada y considerando la existencia en autos de un documento autenticado del cual se desprende la cualidad de la otorgante, la identificación de los ciudadanos que se presentaron como abogados representantes de la accionada con la descripción de sus facultades, este Juzgado desecha el alegato esgrimido por el accionante y así se decide.

.- PRONUNCIAMIENTOS SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO.

Conforme se desprende de las actas que conforman la presente acción de amparo, la pretensión del accionante se dirige al restablecimiento de la situación jurídica infringida por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad, por lo que solicita su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento de la remoción, o en otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios caídos desde el momento de la separación del cargo hasta la efectiva reincorporación, adicional al pago por concepto del bono vacacional que conforme a la ley le correspondía en fecha 01 de febrero de 2013 y cualquier otra remuneración o beneficio que haya dejado de percibir con ocasión de la remoción injustificada.

En ese sentido, alega la parte actora que en fecha 01 de febrero de 2011, ingresó como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud, según designación DERH/2011-Nº 85 de fecha 26 de enero de 2011, en comisión de servicio como consta en Oficio Nº DGORRHH 000772, de fecha 09 de febrero de 2011, por ser docente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación. Posteriormente, en fecha 01 de febrero del año 2012, el Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud, mediante Oficio P/2011 Nº 041, solicita a la Ministra del Poder Popular para la Educación, la renovación de la comisión de servicio como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud, a partir del 01 de febrero de 2012 hasta el 01 de febrero de 2013, razón por la cual continuó prestando sus servicios como Consultor Jurídico de la mencionada Fundación en las mismas condiciones que se encontraba. Además, agrega el accionante que en fecha 28 de diciembre de 2012, la Ministra del Poder Popular para la Educación, le aprobó un permiso no remunerado, a partir del 02 de febrero de 2012 hasta el 02 de febrero de 2013, ambas fechas inclusive, ello, según se desprende del oficio Nº DM 011251.

Ahora bien, explica el accionante que en fecha 19 de febrero de 2013, recibió el oficio Nº DERH-2013 Nº 02 de fecha 03 de enero de 2013, emitido por la Dirección Estadal de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de la Salud y suscrito por su Presidenta, la Dra. M.M. y por la Lcda. G.A., Directora Estadal (E) de Recursos Humanos, mediante el cual se le notifica su “remoción” del cargo de Consultor Jurídico.

En el mismo sentido, en fecha 15 de marzo de 2013, mediante oficio signado DERH/2013.-Nº 104, emitido por la Dirección Estadal de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de la Salud y suscrito por su Presidenta, la Dra. M.M. y por la Lcda. G.A., Directora Estadal (E) de Recursos Humanos, le notifican que su comisión de servicio para ejercer como Consultor Jurídico se encontraba vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, el accionante alega que fue removido del cargo que venía desempeñando aun cuando su legítima esposa se encuentra en estado de embarazo, por lo que mediante la presente acción de a.c., pretende hacer valer un fuero paternal y por consiguiente, espera una declaratoria como inconstitucional de la remoción del cargo señalada.

Visto los términos en los cuales fue planteada la acción, se precisa que el objeto del presente asunto, depende en principio, de la verificación de la relación de trabajo del accionante con la Fundación Trujillana de la Salud; seguidamente, que en efecto se trate de la legítima esposa del accionante -por lo menos conforme a lo que fue señalado en este caso en particular-; además, la comprobación del embarazo de la ciudadana T.Y.R.d.R. -con el consecuente fuero paternal- y finalmente, demostrados los aspectos anteriores, la situación de remoción mediante oficio que llevaría a determinar la actuación inconstitucional de la Fundación Trujillana de la Salud, tal como fue alegado por el accionante en amparo.

.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES; ADMITIDAS Y VALORADAS POR ESTE JUZGADO.

En tal sentido, a los fines de constatar la veracidad de los argumentos expuestos por las partes que intervienen en el presente asunto, resulta preciso verificar los documentos aportados por la accionante así como por la presuntamente agraviante, como sustento de sus afirmaciones. De esta forma, de los documentos que cursan en autos se observa lo siguiente:

1) Copia certificada de la designación como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud del ciudadano E.J.R.A., C.I. V- 13.667.047; desde el 01 de febrero de 2011, según oficio de fecha 26 de enero de 2011, signado DERH/2011-Nº 85; suscrita por el Presidente de FUNDASALUD. (Folio cuatro -4-).

2) Copia certificada de la aprobación de la comisión de servicio del ciudadano E.J.R.A., C.I. V- 13.667.047; en su condición de docente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación para cumplir funciones como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana; oficio Nº DGORRHH 000772, de fecha 09 de febrero de 2011, suscrita por el Director General (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación (Folio cinco -5-).

3) Copia simple de la solicitud de renovación de la comisión de servicio como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud, a partir del 01 de febrero de 2012 hasta el 01 de febrero de 2013, suscrita por el Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud, mediante oficio P/2011 Nº 041 de fecha 01 de febrero de 2012. (Folio seis -6-).

4) Copia certificada de la aprobación de permiso no remunerado, desde el 02 de febrero de 2012 hasta el 02 de febrero de 2013, ambas fechas inclusive, emitido por la Ministra del Poder Popular para la Educación, según el oficio Nº DM 011251 de fecha 28 de diciembre de 2012. (Folio siete -7-).

5) Copia certificada del oficio Nº DERH-2013 Nº 02, de fecha 03 de enero de 2013, emitido por la Dirección Estadal de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de la Salud y suscrito por su Presidenta, la Dra. M.M. y por la Lcda. G.A., Directora Estadal (E) de Recursos Humanos; mediante el cual se notifica al accionante, ciudadano E.J.R.A., ya identificado, que ha sido removido del cargo de Consultor Jurídico; oficio recibido -conforme se desprende de la firma estampada en la parte in fine- en fecha 19 de febrero de 2013. (Folio diez -10-).

6) Copia certificada del oficio signado DERH/2013.- Nº 104, de fecha 15 de febrero de 2013, emitido por la Dirección Estadal de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de la Salud y suscrito por su Presidenta, la Dra. M.M. y por la Lcda. G.A., Directora Estadal (E) de Recursos Humanos, mediante el cual le notifican al accionante, ciudadano E.J.R.A., ya identificado, que su comisión de servicio para ejercer como Consultor Jurídico, se encontraba vencida de conformidad a lo establecido en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Oficio recibido en fecha 15 de marzo de 2013, conforme se desprende de la firma estampada en la parte in fine. (Folio once -11-).

7) Oficio signado DERH/2013-Nº- 01, de fecha 03 de enero de 2013, dirigido a la ciudadana abogada A.B.A.M., C.I. Nº 16.651.261, mediante la cual se le designa como Consultora Jurídica de la Fundación Trujillana de la Salud a partir del 03 de enero de 2013, suscrito por su Presidenta, la Dra. M.M.. (Folio setenta y nueve -79-).

8) Acta de entrega como Consultor Jurídico saliente de fecha 04 de enero de 2013, del ciudadano E.J.R.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.667.047. (Folio setenta y ocho -78-).

9) Acta de entrega de bienes de la Oficina de Consultoría Jurídica de fecha 04 de enero de 2013, del ciudadano E.J.R.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.667.047. (Folios ochenta -80- al ochenta y dos -82-).

10) Copia certificada del acta de matrimonio Nº 326, de fecha 30 de diciembre de 2008, de los ciudadanos T.Y.R.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 15.187.731 y E.J.R.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.667.047; que consta en la Oficina del Registro Civil Municipal de Valera, Estado Trujillo. (Folio ocho -8-).

11) Copia certificada del acta de nacimiento Nº 269 de fecha 12 de julio de 2010, a través de la cual se hace constar el nacimiento de una niña, el día 11 de julio del mismo año, hija de los ciudadanos T.Y.R.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 15.187.731 y E.J.R.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.667.047; que consta en la Oficina del Registro Civil Municipal de la Parroquia J.I.M., Municipio Valera del estado Trujillo. (Folio doce -12-).

12) Copia certificada del resultado de examen de fecha 01 de febrero de 2013, emitido por el Laboratorio Clínico San M.A., C.A., de la ciudadana T.R., el cual muestra “ANÁLISIS SOLICITADO: PRUEBA DE EMBARAZO EN SANGRE (HCG). PRUEBA DE EMBARAZO (HCG): POSITIVO.” (Folio nueve -9-).

13) Informe médico en original de fecha 19 de marzo de 2013, suscrito por la Dra. F.R.A., Gineco – Obstetra, M.P.P.S. 24.525, C.M. 1225, del cual se lee “(…) P.T.R.d.R., CI. 15.187.731 (…)”, “(…) que presenta embarazo de alto riesgo de 11 semanas (…)”, “(…) antecedentes de dos abortos (…)”, “(…) se mantiene en reposo físico absoluto por el alto riesgo obstétrico de pérdida total (…)”. (Folio trece -13-).

14) Informe ecográfico en original de fecha 19 de marzo de 2013, suscrito por la Dra. F.R.A., Gineco – Obstetra M.P.P.S. 24.525, C.M. 1225, que contiene descripciones médicas, del cual se lee “(…) Nombre: T.R.d.R. (…)”, “I.P.P. 01-05/Oct/2013.”. (Folio catorce -14-).

15) Informe médico original de fecha 30 de agosto de 2013, emitido por la Unidad IPASME Valera del Ministerio del Poder Popular para la Educación, suscrito por la Dr. N.E.O.P., Gineco – Obstetra, C.I. 11.462.641, M.S.D.S. 55.401, practicado a la ciudadana T.Y.R.D. , CI. 15.187.731 y del cual se desprende que en razón de sus antecedentes médicos, “(…) desde el inicio de su gestación y hasta la culminación del mismo, amerita reposo absoluto para evitar el riesgo (…)”. (Folio cincuenta y nueve -59-).

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional, revisadas minuciosamente las actas procesales, observa que no fueron impugnadas por la parte contra quien obran por lo que guardan pleno valor probatorio. En cuanto a los alegatos expuestos por las partes en la audiencia constitucional, lo cual consta en acta que riela en el asunto a los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y ocho (58), se evidencia que ciertamente el ciudadano E.J.R.A., anteriormente identificado, se desempeñaba como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), en comisión de servicio, siendo “removido” según acto de fecha 03 de enero de 2013, notificado en fecha 19 de febrero del mismo año.

A este respecto, es preciso acotar que la representación judicial de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), parte presuntamente agraviante, promovió en la audiencia constitucional el oficio signado DERH/2013-Nº- 01, de fecha 03 de enero de 2013, dirigido a la ciudadana abogada A.B.A.M., C.I. Nº 16.651.261, mediante el cual la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud, ciudadana M.M., la designa como Consultora Jurídica, a partir del 03 de enero de 2013. (Folio setenta y nueve -79-).

También promovió la accionada acta de entrega como Consultor Jurídico saliente de fecha 04 de enero de 2013, (folio setenta y ocho -78-) y acta de entrega de bienes de la Oficina de Consultoría Jurídica de fecha 04 de enero de 2013, (folios ochenta -80- al ochenta y dos -82-), ambas actas suscritas por el ciudadano E.J.R.A., ya identificado.

Ambas documentales promovidas se admitieron por este Juzgado y sobre las mismas no formuló oposición el accionante; no obstante ello, se precisa que es en fecha 19 de febrero de 2013 que la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), le notifica al accionante, ciudadano E.J.R.A., ya identificado, que ha sido removido del cargo de Consultor Jurídico, como consta en oficio Nº DERH-2013 Nº 02, de fecha 03 de enero de 2013, (folio 10) y posteriormente, en fecha 15 de marzo de 2013, se le notifica que su comisión de servicio para ejercer como Consultor Jurídico, se encontraba vencida de conformidad a lo establecido en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se observa en el oficio signado DERH/2013.-Nº 104 de fecha 15 de febrero de 2013 (folio 11), todo lo cual evidencia que luego de realizar la entrega formal de la Oficina que tuvo a su cargo así como los bienes por los cuales era responsable (folios 78, 80, 81 y 82), el ciudadano E.J.R.A., ya identificado, permaneció prestando sus servicios en la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD) pero cumplió con la obligación legal de hacer entrega de la Consultoría Jurídica en razón del nombramiento de la nueva Consultora Jurídica (folio 79).

No implica pues, necesariamente, que mediante las actas realizadas se materialice su retiro definitivo de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), tanto es así que las notificaciones respecto de su remoción y finalización de la comisión de servicio, fueron efectivamente practicadas en fechas 19 de febrero y 15 de marzo de 2013, respectivamente, resultando de ese acto -esto es, la práctica efectiva de la notificación- por una parte, la posibilidad del retorno del notificado a su dependencia de origen (ante la finalización de la comisión de servicio, por ejemplo) o por la otra, el nacimiento del derecho al ejercicio de las acciones que se consideren pertinentes ante una eventual limitación de derechos; es así como la notificación, es decir, su práctica y no solo su emisión -por el funcionario competente y de manera oportuna-, se constituye en una garantía para el ejercicio del derecho de defensa, la cual como es sabido, no solo está reservada a las actuaciones judiciales, también su alcance se extiende a las actuaciones administrativas.

Ahora bien, respecto del permiso no remunerado que le fuera aprobado al ciudadano E.J.R.A., ya identificado, desde el 02 de febrero de 2012 hasta el 02 de febrero de 2013, ambas fechas inclusive, emitido por la Ministra del Poder Popular para la Educación, según el oficio Nº DM 011251 de fecha 28 de diciembre de 2012, (folio 7), y considerando que la representación judicial de la parte accionada en la oportunidad de celebración de la audiencia constitucional presentó alegatos a este respecto, observa este Juzgado que el mismo comporta un análisis que no corresponde con la naturaleza que le es propia al a.c., por tanto, se abstiene de emitir pronunciamientos a este respecto.

En todo caso, las consideraciones que pudieran efectuarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el accionante o el alcance de la comisión de servicio -aspectos propios del contencioso administrativo funcionarial-, no son revisables a través del presente amparo pues no se procura conocer sobre la naturaleza del cargo desempeñado, el hecho que dio origen a la remoción ni el trámite administrativo llevado ante la Institución por el accionante frente a este hecho.

Por lo que respecta a la pretensión de amparo, sustentada en la existencia de un fuero paternal resulta necesario verificar los siguientes aspectos, el primero referido al vínculo con la ciudadana T.Y.R.D. -para el caso en concreto- y posteriormente, la condición de embarazo de esta atendiendo a las actas que conformen el presente asunto.

Así pues, se constata que el ciudadano E.J.R.A., ya identificado, es cónyuge de la ciudadana T.Y.R.D., ya identificada, conforme se desprende del acta de matrimonio Nº 326, de fecha 30 de diciembre de 2008, emanada de la Oficina del Registro Civil Municipal de Valera, Estado Trujillo. (Folio ocho -8-). Además, se pudo verificar que la ciudadana T.Y.R.D., cónyuge del accionante, se encuentra en estado de gravidez lo cual se desprende del Informe de Laboratorio de fecha 01 de febrero de 2013, (Folio nueve -9-); informe médico de fecha 19 de marzo de 2013, (Folio trece -13-); informe ecográfico de fecha 19 de marzo de 2013, (Folio catorce -14-) y del informe médico de fecha 30 de agosto de 2013, (Folio cincuenta y nueve -59-); específicamente, presentaba un embarazo de alto riesgo de doce (12) semanas para la fecha 19 de marzo de 2013.

.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACCIONADA EN LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL NO ADMITIDAS POR ESTE JUZGADO.

Resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre las pruebas promovidas por la parte presunta agraviante en la audiencia constitucional, a las cuales se negó su admisión, a saber, la prueba de informes al Banco Occidental de Descuento (BOD) y la solicitud de que este Tribunal “(…) ofici[ara] al departamento de Ginecobstetricia del Hospital A.M.P. o un médico forense de la ciudad de Barquisimeto (…)”, toda vez que el accionante no ha cobrado su salario y además, -según expresan- no está determinado que para el momento de la remoción, la cónyuge del ciudadano E.J.R.A., se encontrara en estado de gravidez y por tanto, el referido ciudadano, a su decir, no estaba amparado por el fuero paternal.

En principio, la representación judicial de la accionada requirió a este Juzgado que “(…) solicite a la agencia bancaria del Banco Occidental de Descuento (BOD) (…) para que informe a este Tribunal el estado de cuenta del ciudadano E.R., para determinar de manera indubitable desde que fecha FUNDASALUD no le abona dinero al aquí demandante. (…)”, dicha prueba de informes no fue admitida toda vez que estima este Juzgado que la misma no es determinante en cuanto al objeto central del asunto debatido, dado que mediante esta prueba solo se puede demostrar que no se han efectuado abonos en la cuenta que posee el accionante en dicha institución financiera, sin que ello implique indudablemente y por sí solo, que el accionante no presta sus servicios en la Fundación accionada ya que por una parte, no es esa la única forma de pago del salario y por la otra, constan en el asunto notificaciones del 19 de febrero (folio 10) y 15 de marzo de 2013 (folio 11), mediante las cuales la Presidenta de la Fundación Trujillana para la Salud emite comunicaciones dirigidas al accionante, de las cuales se evidencia que para esas fechas éste se encontraba prestando sus servicios en dicha Fundación -pues no había sido notificado de lo contrario-; motivo por el cual este Juzgado no admitió por no ser la misma pertinente, ello, debido a que no puede llevar a ninguna convicción respecto a los términos en los cuales quedó trabada la controversia. (cfr. Sentencia Nº 426 de fecha 2 de agosto de 2011 del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Se ratifica criterio establecido en Sentencia N° 01949 del 14 de abril de 2005, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Axa Asistencia Venezuela, S.A.).

En el mismo sentido, la representación judicial de la accionada solicitó que “(…) se Oficie al departamento de Ginecobstetricia del Hospital A.M.P. o un medico forense de la ciudad de Barquisimeto para que informe sobre las probabilidades biológicas de que una dama inicie su período de menstruación el 01 de enero quede embarazada antes del 04 de enero de 2013. (…)”. Además, expresan que “(…) En el expediente existen constancias del embarazo, exámenes médicos que traen una gran disyuntiva en cuanto a la fecha de embarazo de la esposa del accionante, de manera que se crean dudas de modo que se quiere hacer caer al tribunal en un error en un hecho falso (…)”.

Se observa en este sentido que la representación judicial de la accionada, solicita la prueba de informes, por tanto, es preciso citar lo dispuesto respecto de esta prueba en el Código de Procedimiento Civil, el cual en el artículo 433, dispone:

Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas publicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos (…)

.

En comentarios a la citada norma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia recaída en el Expediente Nº AP42-R-2010-000778, en fecha 19 de mayo de 2011, estableció lo siguiente:

Conforme a lo expuesto, la prueba de informes presenta las siguientes características: i) Debe versar sobre hechos litigiosos que se encuentren en documentos, libros, archivos u otros papeles; ii) Estos deben encontrarse en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, asociaciones civiles o mercantiles o instituciones similares; y iii) La información debe ser solicitada a quien no sea parte en el juicio.

En abono a lo anterior, de acuerdo a la doctrina procesalista, la prueba de informes es aquella “…que ha de practicarse para incorporar a los autos, `por medios de escritos, datos que existen registrados en contabilidades o en archivos de una entidad pública o privada que no sea parte en el juicio, determinados a comprobar afirmaciones relativas a hechos controvertidos que se aportan por quienes representan a la entidad, y siempre que el conocimiento de tales datos, no tengan un carácter personal” (SENTÍS MELENDO, S., citado por Cabrera J. Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre, p. 56).

Asimismo, el doctrinario Henríquez La Roche, señala que: “La prueba de informe debe atenerse también al principio de la originalidad de la prueba, según el cual el medio probatorio debe captar directamente la fuente de prueba, evitando traslados de prueba o pruebas o atestaciones intermedias innecesarias (cfr. comentario al Art. 395, principios que informan la prueba). Es por ello que el Código Modelo Procesal Civil señala en el artículo 178.2 que ‘no será admisible el pedido de informe que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho aprobar’. (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Caracas 1996, p. 326)”.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 02553 de fecha 15 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, Expediente 2005-5609; caso: J.A.B.R., estableció con relación a la prueba de informes contenida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

(…) De la norma reproducida en el párrafo que antecede, se evidencia que la prueba de informes puede ser requerida a toda oficina pública o privada, con el objeto de obtener específica información sobre hechos litigiosos que se contengan en instrumentos que se hallen en esas dependencias y de los cuales no tenga acceso la parte promovente, o su disponibilidad sea limitada. (…)

.

Así las cosas, la prueba de informes promovida por la representación judicial de la parte accionada, tal como se observa en la norma y en las sentencias citadas, no se corresponde con su naturaleza y requisitos para que la misma sea acordada, -ello considerando además que los informes médicos que rielan en autos, no fueron impugnados-, toda vez que se solicita al Tribunal se oficie a un médico gineco - obstetra para que “(…) informe sobre las probabilidades biológicas de que una dama inicie su período de menstruación el 01 de enero quede embarazada antes del 04 de enero de 2013 (…)”; de allí que dicha prueba de informes sea negada por inconducente toda vez que fue determinado que la prueba promovida no es adecuada para establecer ese hecho.

Con respecto al tema de la conducencia de la prueba, el autor Devis Echandía, expresa lo siguiente:

”La conducencia de la prueba es requisito intrínseco para su admisibilidad debe ser examinada por el juez cuando vaya a resolver sobre las pedidas por las partes o las que oficiosamente puede decretar, y persigue un doble fin: a) evitar un gasto inútil de tiempo, trabajo y dinero, pues la inconducencia significa que el medio que quiere utilizarse es ineficaz para demostrar, así sea en concurrencia con otros, el hecho que se refiere; b) proteger la seriedad de la prueba, en consideración a la función de interés público que desempeña, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no prestarán servicio alguno al proceso (...)” (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba. Editor V.P.d.Z.. Buenos Aires – Argentina. 1981. Pág. 339).

Seguidamente agrega el citado autor que “La conducencia se refiere a la aptitud legal de la prueba respecto del medio mismo o en relación con el hecho por probar, como explicamos en el número anterior; la pertinencia o relevancia, en cambio, contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso voluntario o del incidente según el caso.” (Devis Echandía, Hernando, op. cit. Pág. 342).

En cuanto a la conducencia del medio de prueba, el tratadista Rengel-Romberg, explica que “(…) la conducencia del medio de prueba, este es un requisito intrínseco que debe llenar el medio, diferente de la legalidad. La conducencia exige la aptitud del medio para establecer el hecho que se trata probar (…)”. Así por ejemplo, explica el autor “(…) que el testimonio es un hecho de prueba legal; pero promovido para demostrar la calidad de un tejido, o la composición química de una sustancia, es inconducente, porque carece en ese caso de la aptitud necesaria para demostrar el hecho que se trata probar, y solo sería conducente a tal fin la prueba de experticia. (…)”. (Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III. Ediciones Paredes. Caracas – Venezuela. 2013. Pág. 343).

Ahora bien, si lo que pretendía la parte promovente era una experticia, estaba llamada a promover el medio de prueba en esa dirección y conforme las reglas dispuestas en los artículos 451 al 471 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, la parte presuntamente agraviante, en relación a la solicitud antes citada, en la audiencia constitucional expresó que “(…) no est[á] solicitando que se le hagan exámenes a la esposa del accionante sino que se explique si una mujer puede quedar embarazada durante su período menstrual. (…)”, de forma que, visto que no se corresponde lo solicitado con la prueba de informes y la promovente expresó no estar solicitando evaluaciones médicas, dicha prueba fue negada por este Juzgado por ser la misma inconducente.

En ese sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que las reglas de admisión exigen del Juez el análisis de la conducencia del medio de prueba propuesto, es decir, su idoneidad como medio capaz de trasladar al proceso, hechos que sean conducentes a la demostración de las pretensiones del promovente. (cfr. Sentencia Nº 426 de fecha 2 de agosto de 2011 emitida por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual ratifica los criterios expresados a este respecto en la sentencia de esa Sala N° 0968 de 16-07-2002, caso: Interplanconsults, S.A., referida en el fallo N° 00760, de 27-05-2003, caso: Tiendas Karamba v. C.A.).

Además, debe observarse la situación especial de la ciudadana T.Y.R.D., quien presenta embarazo de alto riesgo, tal como muestran los informes médicos aportados y que rielan en los folios 9, 13, 14 y 59; de allí que, acordar la suspensión de la audiencia a los fines de realizar experticias cuando en el asunto constan tres (3) informes médicos y una (1) prueba de embarazo, implica el sometimiento a condiciones de riesgo, incluso mayores a los que ya padece la cónyuge del accionante en estado de gravidez; a todo evento, es preciso proteger la vida de la mujer así como los principios de la prioridad absoluta y el interés superior del niño, por tratarse de un embarazo de alto riesgo, como antes se dijo.

.- EL FUERO PATERNAL DEL ACCIONANTE.

La existencia de dudas en cuanto al embarazo de la ciudadana T.Y.R.D., como manifiesta la representación judicial de la accionada, queda despejada para este Juzgado con la prueba de embarazo (folio nueve -9-) así como con los exámenes médicos acompañados al escrito del accionante (folios trece -13-, catorce -14- y cincuenta y nueve -59-). Se reitera, el hecho determinante para el presente asunto es el embarazo de la cónyuge del accionante y ello se encuentra evidenciado en el expediente, documentos sobre los cuales no existió oposición oportuna.

Por su parte, en cuanto a la fecha del embarazo de la ciudadana T.Y.R.D., aspecto también discutido por la representación judicial de la accionada, requiere un pronunciamiento; así, como ya fue precisado, la remoción se originó mediante oficio de fecha 03 de enero de 2013 -notificado el 19 de febrero de 2013- (ver folio 10) y la finalización de la comisión de servicio se emitió en fecha 15 de febrero de 2013 -notificada en fecha 15 de marzo de 2013, (ver folio 11); siendo que el accionante es cónyuge de la T.I.R., antes identificada, la cual tenía para el 19 de marzo de 2013, una gestación de doce (12) semanas, según consta en informes médicos anexos, (folios trece -13- y catorce -14-); por lo tanto se evidencia que para el momento de la remoción, el accionante, ciudadano E.J.R.A., antes identificado, se encontraba amparado por el fuero paternal aunque se tratare del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

A este respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que:

Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

Es de hacer notar, que la normativa señalada sólo consagra la protección a la maternidad, no haciendo alusión alguna a la protección a la paternidad, sin embargo, el referido aspecto se ha tratado suficientemente en vía jurisprudencial, en razón que tales disposiciones son consagradas en la normativa venezolana, en protección integral de la familia y de los hijos.

Desde tal perspectiva, este Juzgado considera oportuno citar la Sentencia Nº 609 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, cuyo ponente es el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., cuyo texto señala expresamente su carácter vinculante, indicando que:

Al respecto, la Sala observa que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto del fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que ambas normas protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, es criterio de esta Sala, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer.

(Subrayado y negrillas de este Juzgado)

Tal razonamiento hace precisar a este Juzgado que, la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de género, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Ahora bien, en cuanto a la calificación ya dada al accionante de funcionario de libre nombramiento y remoción, en casos similares al de autos, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2009-210, de fecha 04 de mayo de 2009, señalando lo siguiente:

La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.

(Subrayado y negrillas de este Juzgado).

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal -al cumplir con los presupuestos para su disfrute- debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente u Órgano accionado, según sea el caso.

Por tanto, se reitera que aún si fuere demostrada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del accionante, al ser sujeto del fuero paternal descrito, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el acto administrativo de remoción no podría surtir sus efectos sino hasta tanto se produzca el vencimiento de su fuero.

Dentro de este marco de consideraciones, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:

El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

..Omissis…

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

(Resaltado añadido).

Con posterioridad a ello, se encuentra lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 de mayo de 2012, y por ende vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción de fecha 03 de enero de 2013 -recibido por el accionante en fecha 19/02/2013-, que prevé lo siguiente:

Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral:

(…)

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

(…)

. (Negrillas añadidas).

Cabe destacar también que la referida Sentencia Nº 609 de la Sala Constitucional de fecha 10 de junio de 2010, al pronunciarse sobre el momento a partir del cual resulta aplicable el fuero paternal e interpretando la normativa citada de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, señaló que:

De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar L.A.R. no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.

En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.

Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.

…Omissis…

Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

…Omissis…

De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar

(Subrayado añadido).

En mérito de lo precedente, este Juzgado debe concluir que si bien el ciudadano E.J.R.A., inicialmente identificado, fuese ostentado un cargo de libre nombramiento y remoción conforme a los elementos cursantes en autos y a los alegatos expuestos por las partes, lo cual no corresponde dilucidar en esta oportunidad, no es menos cierto que en el caso en particular, para el momento en el cual fue removido del cargo de Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), estaba investido de fuero paternal, puesto que su cónyuge se encontraba en estado de gravidez, tal como se puede evidenciar de las actas que conforman el asunto.

Ahora bien, es de hacer notar que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que está consagrada dentro de un intérvalo de tiempo, vale decir “hasta dos (2) años después del parto”, según lo instaurado en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; conforme a lo cual, para el momento, no podría ser removido, pues el accionante goza de una protección especial hasta dos (02) años después del parto de su cónyuge, en consecuencia, el acto administrativo de remoción surte efectos a partir del vencimiento del fuero paternal.

De manera que, ahora si, abordando el petitorio del accionante, se observa que el accionante solicita se ordene su reincorporación al cargo desempeñado con el pago de los sueldos dejados de percibir. Así, de la revisión de las actas procesales se considera necesario hacer referencia a la Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas; reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, la cual estableció que:

(…) cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal (…)

. (Subrayado de este Juzgado).

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

(…) En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de a.c., estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.

Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002) (…)

(Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Volviendo a lo arriba indicado, se debe reiterar que la Administración debe esperar a que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como los dos (02) años posteriores al parto, lo cual lleva a quien aquí juzga a concluir que -en el presente caso- se deben posponerse los efectos ejecutorios del acto administrativo dictado impugnado, hasta el día siguiente al cese de la inamovilidad por fuero paternal, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana. Así se decide.

Ahora bien, corresponde ahora pronunciarse sobre la solicitud del accionante sobre el pago de los sueldos dejados de percibir, a lo cual procede este Sentenciador, no sin antes advertir que en la esencia del derecho a la protección a la paternidad se encuentra la protección a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, al precisar que “(…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…)”. (Subrayado de este Tribunal).

En este sentido, el objetivo buscado es en general, la protección de la familia y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable.

Visto el tema tutelado a través del presente fallo y habiendo pospuesto los efectos del acto de egreso del funcionario durante la vigencia de un fuero proteccionista paternal; es forzoso para quien aquí juzga, ordenar cancelar los sueldos dejados de percibir, desde el egreso del funcionario, hasta su reincorporación, salvo aquellos que impliquen la efectiva prestación del servicio. Así se decide.

Sobre la reincorporación solicitada, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, la misma no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258).

De forma que, ante el cargo que desempeñaba el accionante como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), desprende un grado de confianza y además, consta en autos la designación de un nuevo Consultor Jurídico (folio 79), se ordena que la misma puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

No obstante, en cuanto a lo solicitado respecto del pago del bono vacacional vencido, visto que se trata de un concepto que puede ser pagado, primero -una vez cumplido los requisitos de ley en cuanto al tiempo- al momento del disfrute correspondiente o, segundo, si deviene la finalización de la relación de trabajo y pese a haber cumplido el tiempo requerido por la ley, las vacaciones -por lo menos conforme se desprende de autos- no han sido disfrutadas ni pagadas. Así pues, visto que la relación de trabajo no ha finalizado, considerando que mediante la presente decisión se ha ordenado la reincorporación del accionante en razón de la existencia del fuero paternal que lo protege y en el entendido que, una vez cumplido los requerimientitos legales, el trabajador podrá disfrutar las vacaciones que le correspondan, momento en el cual recibirá el pago respectivo, resulta improcedente la solicitud del pago del bono vacacional solicitado, por lo menos a través de esta vía de amparo y así se declara.

Finalmente, es forzoso para este Juzgado declarar parcialmente con lugar la acción de a.c. interpuesta, con base a lo expuesto en el presente fallo. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, actuando en sede constitucional, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir la presente acción de a.c. interpuesta por el ciudadano E.J.R.A., ya identificado, actuando en su propio nombre; contra la ciudadana M.d.V.M.V., en su carácter de Presidenta de la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD, por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta. En consecuencia, se ORDENA:

1) La reincorporación del ciudadano E.J.R.A., anteriormente identificado, de existir la disponibilidad del cargo desempeñado o en un cargo de similar jerarquía, o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el cargo que desempeñaba como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana para la Salud (FUNDASALUD), hasta el vencimiento de la inamovilidad por fuero paternal desarrollada en el presente fallo.

2) El pago de los sueldos dejados de percibir desde la injustificada remoción del accionante, salvo aquellos conceptos que impliquen la prestación efectiva del servicio, hasta su reincorporación.

3) Se ORDENA posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo contenido en el Oficio signado DERH-2013-Nº 02, dictado en fecha 03 de enero de 2013 por la Presidenta de la Fundación Trujillana para la Salud (FUNDASALUD), mediante la cual se removió al accionante, hasta el cese del fuero paternal analizado en el presente fallo.

4) Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de pago respecto al bono vacacional reclamado.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los seis (06) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Temporal,

J.Á.C.H.L.S.T.,

Anthoanette K. Legisa H.

Publicada en su fecha a las 03:00 p.m.

La Secretaria Temporal,

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