Decisión nº KP02-N-2012-000221 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 16 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2012-000221

En fecha 03 de mayo de 2012, se presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano J.G.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 9.842.920, asistido por el ciudadano R.B.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.252, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO GUANARITO DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 07 de mayo de 2012 se recibió el presente asunto ante este Juzgado y el día 08 del mismo mes y año, se admitió a sustanciación el recurso incoado, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 30 de mayo de 2012.

Posteriormente en fecha 13 de julio de 2012, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación de la demanda, sin consignación de escrito alguno, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que en fecha 20 de julio de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente la parte querellante. En la misma no se solicitó la apertura a pruebas.

Por auto de fecha 23 de julio de 2012, se fijó al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

De esta forma en fecha 27 de julio de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presente la parte querellante. En la misma, este Juzgado difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho el dictado del dispositivo del fallo, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

El día 30 de julio de 2012, se dictó un auto para mejor proveer, solicitándole al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso de marras. De seguida, en fecha 14 de marzo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado, sin consignación de escrito alguno; motivo por el cual, por auto del día 20 del mismo mes y año, se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El día 05 de abril de 2013, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 03 de mayo de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “Inicialmente el Concejo municipal del municipio Guanarito, Estado Portuguesa, apertura un Procedimiento Disciplinario de Destitución y se [le] suspendió del cargo de Contralor por dos meses, con goce de sueldo. Esta medida de suspensión fue dictada de conformidad con el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la misma fue prorrogada p0or dos meses más. El Concejo solicitó la Autorización para destituir[lo] a la Contraloría General de la República, y la misma fue negada (...) Oportunamente se intentó Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante este Tribunal, tal como se evidencia de expediente Nº KP02-N-2011-798, demanda que fue declarada parcialmente con lugar. Luego se [le] reincorpora al cargo como Contralor, conforme a Oficio Nº 034-2012, de fecha catorce de marzo del año dos mil doce, (...) posteriormente, en fecha veinte de abril del año dos mil doce, fu[e] DESTITUIDO del cargo como Contralor, sin cumplir con el Procedimiento previo y son la Autorización de la Contraloría General de la República”. Que por tanto se le vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa.

Que además era necesaria la autorización de la Contraloría General de la República, ello sine qua nom, conforme al artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Adiciona que se le ha juzgado dos (02) veces por los mismos hechos, vulnerando la cosa juzgada administrativa, lo cual está prohibido conforme al numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que por lo expuesto, el acto administrativo emitido, es nulo de nulidad absoluta de conformidad con los numerales 2 y 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicita que se le restituya al cargo que venía ejerciendo, restableciendo todos los derechos constitucionales infringidos, siendo cancelados todos los sueldos que haya dejado de percibir a partir de su destitución, “junto con los aumentos, aguinaldos, vacaciones, bonificaciones, y demás beneficios legales, hasta que se dicte la Sentencia Definitiva o que la misma quede Definitivamente Firme”.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa el día 22 del mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el ciudadano querellante, mantuvo una relación de empleo público con la Contraloría del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano J.G.R.T., asistido por el abogado R.B.R.; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO GUANARITO DEL ESTADO PORTUGUESA.

Así, la parte querellante señala a través de su recurso que fue destituido del cargo de Contralor del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, que venía ejerciendo; ello mediante acuerdo Nº 06/2012, suscrito por el Concejo del referido Municipio, el día 20 de abril de 2012. Motivo por el cual, alega que dicho acto administrativo, es nulo de nulidad absoluta de conformidad con los numerales 2 y 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues se dictó sin el procedimiento administrativo previo, sin la autorización de la Contraloría General de la República -ello como requisito sine qua nom, conforme al artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal-, siendo que además ha sido juzgado dos (02) veces por los mismos hechos, circunstancias éstas que -a su decir- configuran la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, así como a la cosa juzgada administrativa, lo cual está prohibido conforme al numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su lado, verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del Ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:

Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio

.

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido a la querella funcionarial incoada en todas y cada una de sus partes. En razón de ello, para el análisis sucesivo a realizar, esta Sentenciadora ha de tener como contrariado en todas sus partes, el recurso ejercido. Y así se establece.

Delimitado lo controvertido para el caso de marras, se advierte que no fue solicitada la apertura del lapso probatorio en la audiencia preliminar celebrada (vid. folio 65).

Partiendo de lo alegado en el caso de marras -violación al derecho a la defensa por prescindencia del procedimiento-, este Órgano Jurisdiccional solicitó los antecedentes administrativos relacionados con el caso de marras en dos (02) oportunidades (Vid. folios 37, 59, 72, 82 y 87), peticiones estas no atendidas por la Administración Pública, pues haciendo caso omiso al requerimiento no remitieron lo solicitado, por ello, se le hace saber a la parte querellada el criterio expuesto mediante sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de julio de 2010, en el expediente Nº AP42-N-2004-001646, donde precisó lo siguiente:

Aunado a lo anterior, también evidencia esta Instancia Sentenciadora que al folio Ciento Treinta y Nueve (139) y siguientes del expediente judicial se encuentra inserto, auto para mejor proveer donde esta Corte solicitó nuevamente, los antecedentes administrativos del caso, en los términos que a continuación se expresan:

…Omissis…

Información que tampoco fue proporcionada en su oportunidad legal para ello, por lo tanto, constatado por esta Alzada las particularidades que rodean el presente caso, y la actitud contumaz y reiterativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), de no proveer la información adecuada y necesaria para que este Órgano Jurisdiccional dicte una decisión ajustada a derecho, considera conveniente este Órgano Colegiado traer a colación, el criterio esbozado mediante decisión número 1257, de fecha 12 de julio de 2007, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Echo Chemical 2000, C.A., el cual dispuso lo siguiente: “en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘…sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’”

Es por ello, que aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, a juicio de esta Alzada existe una presunción favorable de que el Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), le adeuda al quejoso la diferencia de los sueldos señalados en el Título III, del recurso contencioso administrativo funcionarial (Vid. Folio 3 del expediente judicial, Pretensiones Pecuniarias), por lo tanto, al no incorporar el Órgano recurrido pruebas que le permitan desvirtuar lo alegado por el recurrente en el recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Alzada concuerda con el criterio asumido por el iudex a quo relacionado con este particular, dado que existe una presunción en favor del recurrente, la cual no fue desvirtuado o enervado por la Administración, así se declara.

(Subrayado y negrillas de este Juzgado)

De forma que, se exhorta a la Administración, a ejercer a cabalidad las defensas en pro de los intereses del ente representado, incorporando los mecanismos que le garanticen el pleno ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso en cada fase de los procedimientos donde obren como sujetos activos o pasivos.

Ahora bien, señalado lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a cada uno de los vicios imputados por el querellante al acto administrativo cuya nulidad se solicita.

De acuerdo a ello, este Juzgado precisa que debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

Ello así, para estudiar el vicio alegado es necesario examinar la forma como se llevó a cabo el procedimiento para la separación del cargo del querellante de autos y, verificar que durante el mismo, dependiendo del cual se trate -remoción, destitución, traslado, entre otros-, se haya respetado la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, es preciso señalar que el propio Texto Fundamental establece las bases para la aplicación en los procedimientos administrativos sancionatorios, de los principios que tradicionalmente quedaban reservados a los procesos penales, tratándose de principios que deben ser respetados cuando se pretenda imponer a un funcionario público cualquier género sanción, especialmente cuando se trate de la destitución.

En efecto, la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se refleje claramente que se dio oportunidad de participar al funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo.

Dicho esto quien aquí decide, debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley, para llevar a cabo el retiro de la Administración del querellante de autos.

En este sentido se observa que mediante el Acuerdo Nº 06/2012, de fecha 20 de abril de 2012, se destituyó del cargo de Contralor del Municipio Guanarito, al ciudadano J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº 9.842.920, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y fundamentados en las causales del artículo 109 eiusdem, sin que se desprenda del aludido acto la autorización expresa de la Contraloría General de la República (folios 24 al 27).

De esta manera se debe indicar que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.013, Extraordinario del 23 de diciembre de 2010, expresamente señala que:

Artículo 9.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

...omissis...

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal

.

Asimismo, el artículo 27 eiusdem dispone lo siguiente:

Artículo 27. Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley serán designados o designadas mediante concurso público, con excepción del Contralor o Contralora General de la República.

Los titulares así designados o designadas no podrán ser removidos o removidas, ni destituidos o destituidas del cargo sin la previa autorización del Contralor o Contralora General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste o ésta requiera

.

Por su parte, en lo que atañe a la destitución de dicho funcionario, los artículos 108 y 109 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.163 del 22 de abril de 2009, prevé:

Artículo 108: El contralor o contralora municipal podrá ser destituido o destituida de su cargo por decisión de las dos terceras (2/3) partes de los concejales o concejalas, previa formación del respectivo expediente con audiencia del interesado, preservando el derecho a la defensa y el debido proceso, oída la opinión de la Contraloría General de la República.

El acto mediante el cual se aprueba la destitución del contralor o contralora puede ser recurrido ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo correspondiente

.

”Artículo 109: Son causales de destitución del contralor o contralora municipal las siguientes:

1. Falta de vigilancia y de acciones en relación a la comisión de hechos irregulares en la gestión administrativa del Municipio.

2. Reiterado incumplimiento sin causa justificada de sus deberes y obligaciones.

3. La no presentación al Concejo Municipal y a la Contraloría General de la República del informe sobre la gestión administrativa del Municipio y de su gestión contralora, dentro del lapso establecido o de la prórroga concedida.

4. La inobservancia reiterada a las observaciones hechas por las comunidades en el ejercicio de la Contraloría Social.”

Así pues, la norma a la cual se hizo referencia con anterioridad, dispone la facultad del Concejo Municipal para “destituir” al Contralor Municipal previa decisión de las dos terceras (2/3) partes de los miembros de dicho Concejo, antepuesta formación del expediente respectivo, con audiencia del interesado y oída la opinión de la Contraloría General de la República.

En efecto, es claro que la norma antes transcrita, establece que los órganos municipales se encuentran sujetos al control de la Contraloría General de la República, y por ende se requiere para la destitución del cargo de Contralor Municipal, la autorización del Contralor General de la República. (Vid. sentencia Nº 269, de fecha 25 de febrero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Ello así, en el presente caso se observa contrariamente a lo previsto en la norma, copia certificada del Oficio Nº 01-00-000955, de fecha 23 de diciembre de 2011, suscrito por la Contralora General de la República, relacionado con la destitución del ciudadano “José G.R., titular de la cédula de identidad Nº 9.842.920”, mediante el cual expresamente señala que “no se extraen hechos que puedan encuadrarse dentro de las causales de destitución establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y encontrándose dentro del lapso de treinta (30) días hábiles contemplado en el artículo 56 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para dar respuesta a la solicitud de autorización realizada por dicho Concejo Municipal, este M.Ó.d.C. NO AUTORIZA la destitución del ciudadano antes identificado” (folios 20 y 21).

Asimismo se observa copia simple del oficio S.C.M. 034/2012, de fecha 14 de marzo de 2012, suscrito por la Secretaria del Concejo del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, mediante el cual se le notifica al hoy querellante que “mediante Sesión Ordinaria Nº 10/12 de fecha 13/03/2012, con la presencia de la mayoría simple de los Concejales del Municipio Guanarito, se aprobó la reincorporación de su persona como Contralor titular del Municipio Guanarito, esto en vista de haberse recibido en el Despacho de Presidencia de este Concejo Municipal, la ‘No Autorización’ para su destitución por parte del m.Ó.d.C.d.E.V. (CGR); según Oficios NS 01-00-000955 y 07-02; de fechas 23/11/2011 y 02/02/2012 respectivamente; por tal motivo actuando apegados a lo establecido en el artículo 108 de la LOPPM, y sin menester de colidir con la decisión tomada por la Contraloría General de la República, formalmente le solicitamos se reincorpore al ejercicio de sus funciones el día Lunes 19/03/2013 (…)” (folio 22).

Así pues, reiterando que a pesar de haber solicitado en dos (02) oportunidades al ente querellado (Vid. folios 37, 59, 72, 82 y 87) el expediente administrativo relacionado con el caso de marras, el mismo no fue remitido; se concluye que en el caso de marras, no se verifica como cumplido el procedimiento administrativo al que alude el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en particular, que exista la autorización del Contralor General de la República para destituir al querellante de autos.

En mérito de ello, se tiene que el contralor municipal se encuentra destituido de su cargo sin que se cumpliera con las exigencias previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal e incluso con la misma Ley Orgánica del Poder Público Municipal, con base a la cual se fundamenta el acto administrativo, lo cual implica una transgresión legal por parte del órgano edilicio que va en contra de los intereses del Municipio, y que por ende afecta el normal desarrollo de la actividad administrativa en el ámbito municipal.

En consecuencia, habiendo determinado que el acto administrativo dictado, incurrió en la causal de nulidad descrita en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le es forzoso para quien juzga declarar la nulidad del acto administrativo que la contiene. Así se decide.

En razón de lo anterior, se anula el acto administrativo de fecha 20 de abril de 2012, suscrita por los representantes del Concejo del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, a través del cual destituye al querellante de su cargo, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios imputados por la representación judicial de la parte querellante al acto administrativo impugnado. Así se decide.

Por consiguiente, se ordena la reincorporación del ciudadano J.G.R., plenamente identificado, al cargo que venía desempeñando para la Contraloría Municipal o a otro de similar jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y los beneficios que correspondan cuya procedencia no requiera la prestación efectiva del servicio; ello desde su ilegal egreso hasta la fecha en la cual sea reincorporado en el cargo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; advirtiendo que para esto último deberán excluirse las cantidades recibidas durante el tiempo en que -en cumplimiento del amparo cautelar decretado-, el ciudadano J.R., haya estado en el cumplimiento de sus funciones. Así se decide.

Ahora bien, visto que la parte querellante solicita el pago de todos los sueldos que haya dejado de percibir a partir de su destitución, “junto con los aumentos, aguinaldos, vacaciones, bonificaciones, y demás beneficios legales, hasta que se dicte la Sentencia Definitiva o que la misma quede Definitivamente Firme”. (subrayado agregado); este Órgano Jurisdiccional considera oportuno efectuar una serie de consideraciones al respecto.

Por ello procede a abordar de seguida, lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario acordado en el presente fallo, vale decir, los sueldos dejados de percibir.

En razón de ello, se considera necesario traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

. (Subrayado agregado)

En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

.

Se concluye entonces que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de declarar la ilegalidad de un acto de remoción o destitución dictado, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

En consecuencia se debe afirmar que, la declarada nulidad del acto administrativo recurrido, no suprime la realidad que constituye el hecho de que el querellante no prestó el servicio, motivo por el cual dentro de la indemnización acordada en el presente fallo, no resulta procedente acordar las vacaciones solicitadas respecto al tiempo en que el ciudadano J.R. se mantuvo separado del cargo, en efecto, se niega la inclusión de los conceptos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano J.G.R.T., asistido por el abogado R.B.R.; contra el Concejo del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano J.G.R.T., asistido por el abogado R.B.R.; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO GUANARITO DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se ANULA el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 06/2012, de fecha 20 de abril de 2012, suscrito por el Concejo del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa.

2.2. Se ORDENA la reincorporación del ciudadano J.R., plenamente identificado, al cargo que venía desempeñando para la Contraloría del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y los demás beneficios cuya procedencia no requiera la prestación efectiva del servicio; ello desde su ilegal egreso hasta la fecha en la cual sea efectivamente reincorporado en el cargo.

2.3. Se NIEGA el pago solicitado bajo el concepto de vacaciones.

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, así como al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 03:00 p.m.

D2.- La Secretaria,