Decisión nº PJ0082013000217 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 14 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución14 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas
PonenteYexsin Colina Davila
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Catorce (14) de Octubre de Dos Mil Trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000140.

PARTE ACTORA: J.R.B.R., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-11.888.878, domiciliado en Cabimas, estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: A.S.A.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matricula 23.806.-

PARTE DEMANDADA: PEPSI COLA DE VENEZUELA, CA, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 11 de octubre de 1993, bajo el No. 25, Tomo 20-A-Segundo, siendo su última reforma integral a sus Estatutos Sociales, según Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas inscrita ante la misma Oficina de Registro, el día 19 de diciembre de 2008, bajo el No. 40, Tomo 255-A-Segundo, domiciliada en Caracas, Distrito Capital.-

APODERADO JUDICIAL: Y.B.O.B., M.M.M. y KELLYCE J.M.R., Abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 108.135, 123.023 y 110.324.-

PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDANTE CIUDADANO J.R.B.R..

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL U OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano J.R.B.R. contra la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, CA., la cual fue admitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 14 de Diciembre de 2011.

El día 17 de Junio de 2013 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES POR INDEMNIZACIONES DE ENFERMEDAD PROFESIONAL U OCUPACIONAL intentó el ciudadano J.R.B.R. contra la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA.

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el Recurso de Apelación correspondiente en fecha 20 de Junio de 2013, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 26 de Septiembre de 2013, dictando la parte dispositiva en la presente causa en fecha 07 de Octubre de ese mismo año, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partea que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación, el abogado asistente de la parte demandante recurrente señaló que la razón por la cual recurre atiende al hecho de no estar conforme con el contenido de la sentencia, por las siguientes razones: la sentencia establecen absolutas e incoherentes premisas que arrojan un resultado distorsionado de la realidad, la primera es que trae a colación una doctrina de la Sala de Casación Social sobre la base de la cual considera que la enfermedad que padece el trabajador es una enfermedad de carácter degenerativo, primer falso supuesto contrario y opuesto a lo que arroja las experticias medicas que se encuentran agregadas a las actas, por lo que solicita se sirva verificar que la doctrina expuesta en esa sentencia y que sirve de fundamento al Juez de primer grado en las cuales se consideran las hernias discales como degenerativas no atienden al caso especifico y concreto de su representado, es cierto que esa puede ser una enfermedad degenerativa que fue el fundamento que utilizó el Juez de Juicio para dictar su decisión pero de conformidad con el hecho fáctico particular y concreto del caso y los informes médicos en el caso de su representado se trata de una enfermedad producto y como consecuencia y con ocasión al trabajo, bastaría que se analizara el informe del INPSASEL que se encuentran agregado a las actas consignada por ambas partes durante la Audiencia de Juicio se deja expresa constancia que la enfermedad que padece su representado es con ocasión del trabajo, siendo un terrible error la que contiene la sentencia proferida por el órgano de primer grado dictado una sentencia completamente ilógica y contradictoria, primero dice que es una enfermedad, luego dice que no es, que mas o menos es, para luego finalizar diciendo que la única interpretación posible es que no es, lo que debe entenderse como un verdadero trabalenguas para decir lo menos incomprensible, en el folio No. 90 de la sentencia de la pieza 2/2 dice la sentencia: con este informe entiende e interpreta este juzgador porque no existe otra explicación que la enfermedad profesional padecida por el trabajador, con lo que ya esta admitiendo que es una enfermedad profesional, se desmejoró o empeoró debido a funciones realizadas en el trabajo, lo que en modo alguno quiere decir que se haya producido en el trabajo o con ocasión de las labores realizadas por el, como puede entenderse esto resulta contradictorio e ilógico y no es el Juez quien tiene que interpretar lo que a él le parezca sino que tiene que tener por norte la búsqueda de la verdad y tiene que atender a lo alegado y probado en las actas, y en las actas se puede apreciar que el informe que emitió el INPSASEL quedo perfectamente establecido que la enfermedad que padece el trabajador tuvo como motivo el ejercicio de sus funciones dentro de la empresa porque un hombre que trabajo 05 años que tenga que cargar todos los días del mundo un peso de 600 cajas de 30 a15 kilos según la inspección lo cual quedo acreditado en actas y reconocido por la demandada, y la parte demandada trajo a las actas el certificado donde constan las actividades que el trabajador realizaba dejó expresa constancia en autos que el trabajador se encargaba de llenar todos los anaqueles y todos los estantes de ventas y que tenía que sacar los productos vacíos y llenarlo con nuevos productos, esa labor la realizó el actor por mas de 05 años, varios testigos corroboran el peso de carga y cuando se realizó al inspección judicial se dejó constancia a través del servicio de SENCAMER el peso de las cajas y las funciones de manera que demostrada sus funciones a través de la prueba de experticia y admitido como fue por la empresa que el trabajador se encargaba de cargar y descargar esos productos de manera repetida y continuada y demostrado como fue el nexo de causalidad entre la enfermedad y las funciones le tocaba demostrar la responsabilidad de la empresa, todo lo demás quedó plenamente demostrado y se puede verificar que va a constar en el expediente como la empresa tenía conocimiento de la descripción del cargo del levantamiento de la carga que implicaban estos productos, va a poder encontrar otra cosa que es determinante y es que la empresa nunca le dio la correspondiente formación de los riesgos que atendían a las funciones que realizaba su representado, de manera que no sabe como el juzgador de primer grado de conocimiento señalar que se le daban los adiestramientos sobre la base que aparece la asistencia a un curso sin que conste que fue lo que le dieron o lo que le enseñaron en un lapso de ½ hora, de manera que nunca le advirtieron de los riesgos ni de cuales eran las condiciones ambientales y patologías que podía llegar a padecer de conformidad con la normativa que esta plenamente establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de la Ley que de manera particular y precisa regula la materia de los infortunios en el trabajo, de hecho con eso admiten que el trabajador estaba trabajando en unas condiciones inadecuadas al termino de que sugieren cambiarlo de puesto de trabajo con lo que quedo demostrada la relación de causalidad entre la patología que sufre con ocasión del uso repetitivo de la fuerza para la carga y descarga de productos y como quiera que no se trata solo de alegar sino de probar allí esta el informe del INPSASEL que fue tachado ni desconocido el cual fue reconocido en la Audiencia de Juicio por ambas partes, quisieron demostrar que le dieron los cursos y traen una hoja de asistencia donde no se sabe que fue lo que dieron a su parecer eso no es suficiente y si quieren demostrar eso tenían que demostrar que fue lo que le dieron y ni siquiera parecen los títulos de lo que le dieron en esos cursos de capacitación sobre hipertensión arterial lo que son absolutamente impertinentes y cuando se a.l.f.d. cargo jamás le dijeron en verdad los riesgos, entonces de allí deviene la responsabilidad porque el patrono ocultó teniendo conocimiento de esta particular circunstancia de los riesgos de sus funciones y nunca se los dieron porque la descriptiva del cargo y de los riesgos y las funciones ejercidas por el trabajador fueron pruebas que fueron traídas al proceso por la parte demandada de manera que con base al principio de la comunidad de la prueba que están demostrados los requisitos para que proceda no solo la responsabilidad objetiva sino la subjetiva como consecuencia de la negligencia la imprudencia y la impericia que tuvo y mantuvo la empresa demandada en cuanto a la relación que lo vinculó con su representado.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada, señaló que la parte demandante no logró demostrar en el procedimiento la causa o hecho ilícito que generara una supuesta enfermedad profesional alegada por el trabajador y el informe emanado por el INPSASEL no fue atacado por su representada por ser un instrumento público su representada acepta su contenido pero sin embargo su representada nunca cometió un hecho ilícito que conllevara a esta situación en virtud de ello exhorta al Tribunal para que verifique las pruebas promovidas por su representada que están allí todas las notificaciones de riesgo las notificaciones del cargo y que fueron aceptadas por el trabajador al inicio de la relación laboral las cuales en ningún momento fueron desconocidas, de esas notificaciones de riesgo y descripciones del cargo se evidencia que el trabajador ejerció el cargo de preventista el cual no hace mas que una pre venta, se le indica al trabajador que visite los establecimientos comerciales donde se vende el producto, llega con una hach tan que no es mas que un dispositivo móvil de mano y toma el pedido solicitado por los clientes, este pedido queda registrado en el dispositivo móvil y posteriormente cargado en la empresa para que sea enviado el producto a los establecimientos, dentro de las funciones del cargo del preventista también esta llegar al establecimiento verificar el producto si esta en mal estado el producto vencido, verificar si en las cavas exhibidores de sus productos se encuentren en el orden predeterminado que por cuestiones de marquetin o de publicidad se tiene establecido, ellos constatan esa situación y si el producto no esta en ese orden o la cava exhibidor la están utilizando para otro producto el deber del trabajador es retirar el producto ajeno a la marca colocar sus productos y ordenarlos de la manera que esta previamente establecido, si la cava esta vacía y se encuentra a disponibilidad el producto puede proceder al llenado cuestión que no se hace de manera constante como lo dice la parte demandante como hay momento que ni siquiera lo hace, destacó que la LOPCYMAT establece que un trabajador puede levantar las 25 kilogramos de peso por las funciones de su trabajo, como se evidencia de las actas procesales se realizó una inspección en la sede de la empresa en la cual previa verificación del experto de SENCAMER se pudo constatar el peso de las cajas tanto llenas como vacías de sus productos y allí consta en las actas procesales, si bien es cierto que existen las testimoniales de las personas que fueron clientes de la empresa quienes aducen que en oportunidades el trabajador llenaba las cavas o les hacia el favor de llenar las cavas cosa que no responsabilidad de su representada porque dentro de sus funciones en ningún momento dice llenar las cavas, y no tiene porque realizar esa actividad porque como bien lo dicen los testigos si hacía esa tarea la hacía de manera volitiva en colaboración con los clientes y no por imposición de la empresa, señaló que el recurrente aduce que existen contradicciones en la sentencia, a su criterio el juzgador se apegó a la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social y en ningún momento de apartó del criterio conocido por todos en el cual se debe demostrar el hecho ilícito, y como se evidencia de las actas procesales nunca fue demostrado el hecho ilícito, igualmente indicó que la parte demandante hizo referencia la cambio del puesto de trabajo pero se evidencia de las actas procesales consignadas por el mismo trabajador que esa notificación de cambio de puesto no fue recibida por la patronal, tal como se evidencia no existe ningún indicio de recepción de ese documento por parte de su representada lo cual llega a ser incluso posterior a la culminación de la relación laboral la cual fue por renuncia del trabajador y a su vez fue firmada una transacción laboral frente a un Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial Laboral como se evidencia de las actas procesales, insiste en que el trabajador prestó servicios en la fecha de inicio y culminación de la relación laboral en la fecha demostrada y cuando renuncio firmo una transacción laboral y posteriormente presenta la demanda alegando que sufre de una enfermedad laboral debido al levantamiento de altas cargas y si vamos a la realidad fácticas una persona no puede levantar tanta carga, si vemos la cantidad de peso alegada en la demanda no coincide con la cantidad de peso demostrado en la inspección judicial promovida por el trabajador, entonces al haber una clara contracción entre el libelo de la demanda el juzgador a quo en ningún momento incurre en contradicciones simplemente se apega al criterio de la Sala de la cual la parte demandante no esta de acuerdo porque la cantidad condenada no cubre con sus expectativas.

Tomada la palabra nuevamente por el abogado asistente de la parte demandante recurrente acotó en primer lugar que en el vuelto de la pagina No.90 una declaración de varios testigos de las cuales el Juez dio por buena las afirmaciones de los testigos de las cuales eras las actividades del trabajador, una de las cuales quiso extenderse es que el jefe del actor declara y el Tribunal considera que por hecho que es una declaración judicial cosa que no es verdad porque se trato de un encuentro en sede administrativa para aclara una situación por parte del testigo que vino a declarar terminó declarando inhábil al testigos aduciendo de acuerdo a un falso supuesto de considerar que se había interpuesto una reclamación judicial que tenían un pleito y que no debía ser tomada en cuenta, pero lo que quedó demostrado es que él hacia de acuerdo al principio de la realidad no es lo que esta diciendo la abogada, en todo caso lo que también quedó demostrado es que se encargaba de cargar y descargar las cavas.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandante recurrente, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega el ciudadano J.R.B.R. que comenzó a prestar sus servicios desde el día 01 de diciembre de 2004 para la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, CA, desempeñando el cargo de Preventista en una jornada de trabajo de doce (12) horas continuas, devengando como último salario mensual de la suma de Bs. 2.149,00 mensuales, equivalente a la suma de Bs. 71,33 diarios, hasta el día 27 de marzo de 2009 cuando renunció voluntariamente sin realizarle el examen médico de post retiro, acumulando un tiempo de servicios de cuatro (04), tres (03) meses y veintiséis (26) días. Que dentro de las funciones realizadas como preventista durante la vigencia de la relación de trabajo, tenía que levantar cajas de refrescos cuyos pesos oscilaban entre doce (12) y dieciocho (18) kilogramos; mercaderista que consistía en realizar obligatoriamente dentro del establecimiento comercial de cada cliente el acomodo de los refrescos tanto en la nevera refrigeradora como en los anaqueles y depósitos; desligar vacíos y mover o colocar la nevera refrigeradora en primera posición, todo lo cual representaba tener que levantar un promedio de cinco (05) cajas por cliente, por lo que, después de visitar un promedio de cuarenta y cinco (45) clientes al día levantaba dos mil setecientos (2700) kilogramos y conducir un vehículo durante el cumplimiento de sus labores; funciones estas que ameritan esfuerzos físicos como la bipedestación, sedestación prolongada, esfuerzo postural, flexión, extensión del tronco, movimientos repetitivos con ambos miembros con apoyo de peso en los hombros sin la ayuda de otra persona, ocasionándole la enfermedad que actualmente padece. Que el ejercicio de esas funciones anotadas le ocasionó desde el mes de enero de 2008 que comenzara a sentir fuerte dolor en los miembros inferiores de su cuerpo y en la región lumbo sacra de su columna vertebral afectándole el desenvolvimiento de sus labores habituales de trabajo, y mediante una resonancia magnética de fecha 20 de agosto de 2008 se le diagnosticó una discopatía degenerativa con ánulo prominente focal posterior central, ánulo fibroso del disco intervertebral L4-L5 con pequeñas fisuras de sus fibras mas posteriores y pérdida de señal de intensidad de su núcleo pulposo; y una discopatía degenerativa con ánulo prominente en forma concéntrica disco intervertebral L4-L5 con pérdida de señal de intensidad de su núcleo pulposo que condiciona disminución de la amplitud de los forámenes de emergencia de la raíz nerviosa respectiva. Que el día 01 de septiembre de 2008 se dirigió al Ambulatorio del Seguro Social de la Ciudad de Cabimas donde se le recomendó a la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, CA, el cambio del puesto de trabajo donde no realizara esfuerzo físico, siendo confirmado por el médico de ésta con especialidad en neurocirugía, lo cual fue infructuoso, viéndose en la obligación de reincorporarse a sus labores habituales de trabajo a pesar de todos los intensos dolores que sentía en miembros inferiores y espalda. Que el día 31 de marzo de 2009 firmó en los Tribunales del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia con sede en Cabimas, una transacción donde se menciona que terminaba la relación de trabajo sin ningún tipo de enfermedad cuando la realidad de los hechos es que para la fecha de su retiro ya habían sido diagnosticadas las hernias discales, y por ende, las indemnizaciones derivadas de esa enfermedad profesional u ocupacional no fue transado ni pagado por la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA. Que la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, actuó de manera negligente e imprudente al obligarle a realizar las funciones que desempeñaba como preventista las cuales comportaban actividades de mucho esfuerzo sin recibir ningún tipo de curso o advertencia para prever los riesgos de accidentes laborales y/o enfermedades profesionales que pudieran causarle un daño físico o psíquico, cometiendo de esta forma, un hecho ilícito el cual está obligada a reparar. Que el día 19 de septiembre de 2011, el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales le certificó una DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL A NIVEL DE LAS VÉRTEBRAS DE LA COLUMNA L5-S1 considerada como “enfermedad ocupacional agravada” por el trabajo que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones que requieran trabajos con posturas forzadas repetitivas del tronco, bipedestación y sedestación prolongada, subir o bajar escaleras, manejo de cargas, y exposición a vibraciones en cuerpo entero. Que a consecuencia de sus problemas en la columna vertebral no puede estar mucho tiempo de pie y su situación emocional ha empeorado ante la imposibilidad para trabajar en otras empresas del ramo de la industria de refrescos, tomando en cuenta que es padre de familia, con una esposa y cuatro (04) hijos. En consecuencia reclama a la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA,

Indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: Equivalente al salario de 06 años de Bs. 71,33 contados por días continuos de conformidad con el ordinal 03, para un total de Bs. 156.219,27.

Indemnización por Lucro Cesante: De conformidad con lo establecido en los artículo 1273 y 1275 del Código Civil, que calculados al multiplicar 32 años de vida útil promedio que le faltan por vivir de manera útil desde su incapacidad, por el último salario de Bs. 71,33 arroja la cantidad de Bs. 883.169,44.

Indemnización por Daño Moral: De conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.186 del Código Civil, estimada en la cantidad de Bs. 400.000,00.

Indemnización establecida en la Ley Orgánica del Trabajo: De conformidad con lo previsto en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de Bs. 1.522,00 que es el salario mínimo multiplicados por 25, resulta la cantidad de Bs. 38.050,00.

Todos los conceptos antes discriminados arrojan la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.477.438,71), por concepto de indemnizaciones producto de la citada enfermedad profesional.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA., opuso como excepción perentoria de fondo la cosa juzgada, toda vez que la parte actora ciudadano J.R.B.R. en fecha 29 de Abril de 2009 celebró transacción judicial por ante el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, en la cual la parte actora declaro de manera voluntaria y expresa que no padece de enfermedad o problema de salud alguno y que no contrajo enfermedad profesional con motivo del trabajo efectuado en la compañía. En otro orden de ideas admite la relación de trabajo con el ciudadano J.R.B.R., la fecha de inicio y culminación, el cargo desempeñado, su forma de terminación, el último salario básico devengado y la suscripción, de manera voluntaria, de una transacción ante el órgano jurisdiccional competente.Niega, rechaza y contradice de forma absoluta las funciones invocadas por el ciudadano J.R.B.R. en el escrito demanda, negando a su vez, que tuviera que visitar un promedio de cuarenta y cinco (45) clientes diarios y que tuviera que levantar dos mil setecientos kilogramos (2.700 kg) de peso, pues la realidad de los hechos es que desde el inicio de su relación de trabajo fue contratado para realizar las labores de preventista cuyas funciones se corresponden con programar las visitas a los correspondientes clientes a fin de conocer la situación de facturas vencidas; histórico de ventas; índice de rotación; objetivos del negocio; entrenamiento del personal de ventas; revisión y actualización de las imágenes correspondientes a productos y a la empresa; la revisión y actualización de precios; identificación de oportunidades de negocios; presentación de portafolios de productos; cobro de facturas; registro de clientes nuevos y activos; captación de información de mercado y competencia en los diferentes puntos de venta, entre otras, es decir, fueron actividades donde predominó el esfuerzo intelectual que el esfuerzo físico, por lo que nunca estuvo sometido a grandes presiones que pudieran ocasionarle la supuesta enfermedad profesional. Niega, rechaza y contradice la jornada de trabajo invocada por el ciudadano J.R.B.R., en su escrito de la demanda, argumentando en su descargo, que prestaba sus servicios personales dentro de los límites de la jornada establecido en la Ley, con el disfrute de los correspondientes descansos inter jornada. Niega, rechaza y contradice que el ciudadano J.R.B.R. padezca de una supuesta enfermedad profesional producto de sus labores como preventista. Niega, rechaza y contradice que el ciudadano J.R.B.R. padezca de una hernia discal y otros trastornos que comprometan su salud físico mental producto de las labores desempeñadas como preventista, argumentando en su descargo, que nunca estuvo expuesto a situaciones o condiciones que le pudieran generar la supuesta enfermedad profesional, y la inexistencia de una relación de causalidad para su ocurrencia. Niega, rechaza y contradice que haya incurrido en violación de alguna norma constitucional y legal, esto es, los artículos 236 y 237 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; los artículos 22, 26, 28 y 59 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 4, 12, 146, 147, 222 y 494 de su Reglamento, pues es fiel cumplidora de las normas que regulan la materia de seguridad, higiene y s.l. de todos sus trabajadores, y por tanto, la inexistencia de un hecho ilícito alguno. Que el ciudadano J.R.B.R. se encontraba afiliado al sistema de seguridad social que representa el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y es a éste que le corresponde el pago de cualquier tipo de incapacidad, y en cuanto al daño moral, manifiesta que esta indemnización persigue una adecuada y justa reparación que debe ser cuantificada conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Niega, rechaza y contradice que le adeude al ciudadano J.R.B.R. los siguientes conceptos: Indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: Equivalente al salario de 06 años de Bs. 71,33 contados por días continuos de conformidad con el ordinal 03, para un total de Bs. 156.219,27. Indemnización por Lucro Cesante: De conformidad con lo establecido en los artículo 1273 y 1275 del Código Civil, que calculados al multiplicar 32 años de vida útil promedio que le faltan por vivir de manera útil desde su incapacidad, por el último salario de Bs. 71,33 arroja la cantidad de Bs. 883.169,44. Indemnización por Daño Moral: De conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.186 del Código Civil, estimada en la cantidad de Bs. 400.000,00. Indemnización establecida en la Ley Orgánica del Trabajo: De conformidad con lo previsto en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de Bs. 1.522,00 que es el salario mínimo multiplicados por 25, resulta la cantidad de Bs. 38.050,00. En consecuencia niega, rechaza y contradice que le adeude al ciudadano J.R.B.R. la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.477.438,71).

Cabe advertir en cuanto a la defensa de fondo de la cosa juzgada, alegada por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, que según se evidencia de las actas procesales, entre el ciudadano J.R.B.R. y la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA., se celebró en fecha 29 de Abril de 2009 una transacción judicial por ante el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, sin embargo observa quien juzga que las sumas de dinero reclamadas por el ciudadano J.R.B.R. en su escrito de la demanda por concepto de indemnización de enfermedad profesional u ocupacional no se encuentran debidamente transadas porque el sedicente contrato de transacción solo hace mención a los derechos, indemnizaciones y/o beneficios relativos a la prestación del servicio estipulados bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Trabajo los cuales se encuentran taxativamente establecidos en su cláusula cuarta, más aún cuando con posterioridad a la suscripción del contrato de transacción, el día 19 de septiembre de 2011, el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales le certificó una discopatía lumbo sacra y hernia discal a nivel de las vértebras de la columna L5-S1 considerada como “enfermedad ocupacional agravada” por el trabajo que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones que requieran trabajos con posturas forzadas repetitivas del tronco, bipedestación y sedestación prolongada, subir o bajar escaleras, manejo de cargas, y exposición a vibraciones en cuerpo entero, razón por la cual, solo existe cosa juzgada en cuanto a los derechos, indemnizaciones y/o beneficios relativos a la prestación del servicio estipulados bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Trabajo los cuales se encuentran taxativamente establecidos en su cláusula cuarta mas no los conceptos laborales derivados de la enfermedad profesional u ocupacional certificada porque no quedaron transados conforme a la ley que rige la materia y en la forma establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y por tanto, la defensa de fondo no puede prosperar de manera absoluta pues implicaría una renuncia a los derechos del ciudadano J.R.B.R. lo cual a su vez, atentaría contra los principios constitucionales y legales vigentes, lo cual además, quedo firme en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, ello en virtud de la apelación especifica realizada por la parte demandante recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

HECHOS CONTROVERTIDOS.

En virtud de la forma como dio contestación a la demanda a la parte demandada PEPSI COLA VENEZUELA, CA., los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar si la enfermedad denominada DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL A NIVEL DE LAS VÉRTEBRAS DE LA COLUMNA L5-S1, padecida por el ciudadano J.R.B.R., fue agravada con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la firma de comercio PEPSI COLA VENEZUELA, CA., y en caso de verificarse que ciertamente la enfermedad denominada DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL A NIVEL DE LAS VÉRTEBRAS DE LA COLUMNA L5-S1, fue agravada con ocasión de la prestación de servicios personales prestados a favor de la Empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA., corresponde determinar si la misma se agravó por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial, que puedan hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y demás normativa legal; así mismo corresponde a esta Alzada determinar la ocurrencia o no del hecho ilícito, a los fines de determinar la procedencia del daño moral y lucro cesante, a tenor de lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el ciudadano PEPSI COLA VENEZUELA, CA, en base al cobro de Indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por Enfermedad Ocupacional, lucro cesante y daño moral.

CARGA DE LA PRUEBA.

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido, corresponde a la parte demandante ciudadano J.R.B.R., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico denominado DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL A NIVEL DE LAS VÉRTEBRAS DE LA COLUMNA L5-S1, y las labores que eran ejecutadas por su persona como Preventista a favor de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA., que lleve a la Jueza a la convicción de que dicha enfermedad fue agravada con ocasión de la relación de trabajo, de manera que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor, no se habría agravado dicha enfermedad, todo ello a los fines de determinar las indemnizaciones tarifadas derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono; del igual forma, corresponde a la parte demandante demostrar que la enfermedad padecida fue agravada por una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, es decir, deberá el ciudadano J.R.B.R.; en cuanto reclamo por concepto de indemnización de daños materiales (lucro cesante) y daño moral, corresponde a la demandante demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir, le corresponde demostrar la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que agravó la enfermedad alegada y el daño causado, ASÍ SE ESTABLECE.-

En consecuencia, una vez establecidos los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a esta Alzada analizar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandante:

• Promovió Certificación de Incapacidad Total y Permanente realizada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago (DIRESAT COL) (folios Nos. 137 al 139 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó el día 19 de septiembre de 2011 una vez realizada la evaluación médica integral por presentar el ciudadano J.R.B.R. sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional, incluyendo los criterios higiénico ocupacional, epidemiológico, legal y clínico a través de investigación realizada por funcionario adscrito a la institución, en su condición de Inspector en Salud y Seguridad de los Trabajadores, por orden de trabajo COL-11-0313 registrada en expediente de investigación de origen de enfermedad No. COL-47-IE-11-0158, donde se constató el tiempo de permanencia en la empresa para ese momento de cuatro (04) años, tres (03) meses y veintiséis (26) días, el cargo de preventista, cuyas funciones consistían en surtir la nevera de los productos que comercializa la empresa; seleccionar y organizar botellas vacías en gaveras; tomar pedidos de los clientes y elaborar el reporte diario de ventas, además de conducir un vehículo durante el cumplimiento de su jornada, siendo actividades que ameritan exigencias físicas tales como bipedestación, y/o sedestación prolongada, esfuerzo postural, flexión y extensión del tronco, movimientos repetitivos con ambos miembros superiores y manipulación de cargas, con pesos que oscilan entre trece (13) y quince (15) kilogramos; donde una vez evaluado por el Departamento Médico Ocupacional se determinó que el trabajador presenta diagnóstico de DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL L5-S1, patología que constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongada, subir o bajar escaleras, manejo de cargas y exposición a vibraciones en cuerpo entero. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió C.d.T. emitida por la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA de fecha 11 de Febrero de 2011 (folio No. 140 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada, sin embargo esta Alzada una vez analizado su contenido decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que su contenido no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Informe Médico de Resonancia Magnética de Columna Lumbar de fecha 20 de agosto de 2008, emitida por el Servicio de Imágenes SAN ANTONIO; Informe Médico de fecha 10 de octubre de 2008, emitida por el Dr. A.R.; informe médico emitido por el CENTRO CLINICO DE CABIMAS CA.; Informe médico de fecha 19 de agosto de 2008 por el CENTRO CLINICO DE CABIMAS CA., (folios Nos. 141 al 144 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron desconocidas por la representación judicial de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA CA, por haber sido promovido en copia fotostática simple y no estar ratificado por el tercero que lo emitió; ahora bien, esta Alzada una vez analizado en contenido de las documentales promovidas observa que efectivamente las mismas constituyen un documento privado emanado de un tercero ajeno a la presente causa el cual debía ser ratificado por el tercero del cual emana de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido en virtud de la actitud asumida por la parte promovente de no ratificar válidamente las documentales promovidas, quien juzga decide desecharlas y no otorgarle valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió C.d.C.d.P.d.T., emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Ambulatorio Cabimas (folios No. 145 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue desconocida por la representación judicial de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, en tal sentido esta Alzada observa que la eficacia de las pruebas instrumentales (documentos públicos o privados) descansa en el hecho de que se produzca su reconocimiento (expreso o tácito), por lo que, en caso de que se pretenda cuestionar su valor probatorio, deberán proponerse alguno de los medios de ataque expresamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral, tales como la tacha de falsedad (léase: artículo 83 Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y/o el desconocimiento de firma (léase: artículo 86 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), ó al menos denunciar el incumplimiento de ciertos requisitos fundamentales para que la prueba pueda ser valorada, a saber: que el documento no se encuentre redactado en idioma oficial; que se trate de un instrumento suscrito por un tercero que no forma parte de la controversia y no fue traído al proceso como testigo, entre otras; en tal sentido, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA CA, en la Audiencia de Juicio, no se desprende que haya sido impugnada o desconocida en forma expresa conforme a los supuestos de hecho previstos en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni que haya sido tachada conforme a los parámetros o supuestos establecidos en el artículo 83 ejusdem, razón por la cual, se debe desestimar las observaciones hechas, y conferirle valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el Centro Médico Ambulatorio de Cabimas adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales diagnosticó el día 01 de septiembre de 2008 una espondilolistesis L5-S1, retrolistesis de sacro en diez por ciento (10%) y radiculopatía lumbar que le imposibilita al ciudadano J.R.B.R. ejercer con cabalidad su puesto actual, sugiriéndose cambio de puesto de trabajo acorde a su nivel intelectual y capacitación. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Imágenes de Resonancia Magnética de Columna Lumbo Sacra. En cuanto a esta promoción la misma fue desconocida por la representación judicial de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, por no estar ratificadas por el tercero que las emitió; ahora bien, esta Alzada una vez analizado en contenido de las documentales promovidas observa que efectivamente las mismas constituyen un documento privado emanado de un tercero ajeno a la presente causa el cual debía ser ratificado por el tercero del cual emana de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido en virtud de la actitud asumida por la parte promovente de no ratificar válidamente las documentales promovidas, quien juzga decide desecharlas y no otorgarle valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el Tribunal oficiara al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a los fines de que “… Informe al Tribunal de la existencia en dicha institución de un expediente signado con el No. COL-47-IE-11-0158 y envíe copia certificada del mismo”. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, no obstante se evidencia de las actas procesales su falta de evacuación en el proceso, dejándose expresa constancia que su promovente no insistió en la Audiencia de Juicio, que se oficiara nuevamente al mencionado ente administrativo con la finalidad de que se enviara a la mayor brevedad posible las resultas de la información solicitada como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1730, expediente 07-2192, de fecha 14 de diciembre de 2010, caso: M. GUZMÁN contra DISTRIBUIDORA PROVEAUTO DE VENEZUELA, SA, razón por la cual no existen resultas que valorar. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos I.J.D.D.S., MERVINS R.P.S., M.M.M.B., J.R.E.C. e I.R. y de los profesionales de la medicina C.H., R.S., A.R. y H.B., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.635.181, V-14.448.644, V-7.866.702, V-11.887.986, V-11.451.133, V-4.704.912, V-10.503.801, V-5.026.410 y V-11.472.294, domiciliados en el estado Zulia, siendo evacuadas únicamente las testimoniales de los ciudadanos I.J.D.D.S., MERVINS R.P.S., M.M.M.B. y J.R.E.C.. Antes de entrar al análisis de las deposiciones evacuadas, se procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas dadas al interrogatorio efectuado en la Audiencia de Juicio, todo de conformidad con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 23 de abril de 2010 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso J.Á.B.V., contra la sociedad mercantil CORVEL MERCANTIL, C.A.,), en el cual se estableció que el juzgador debe “indicar en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el sentenciador da por demostrado con el testimonio”. En tal sentido, la ciudadana I.J.D.D.S. manifestó que conoce al ciudadano J.R.B.R. y a la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA; que tiene un negocio de pastelitos o comida rápida, desde hace veintiocho (28) años, y aproximadamente desde que tiene quince (15) años atendiendo el negocio conoce que comenzó a laborar el ciudadano J.R.B.R. para la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA; que las actividades que él realizaba (reclamante), cuando llegaba a su negocio era acomodar las cajas, meter los refrescos en las cavas, acomodar los cajas llenas de refrescos, sacar los vacíos, actividad que realizaba tres (03) veces por semana; que acomodaba o levantaba doce (12) o trece (13) cajas; que no recuerda cuando fue el año que el ciudadano J.R.B.R. fue a visitarla por ultima vez. Al ser repreguntada por su oponente, manifestó que desde hace quince (15) años que conoce que el ciudadano J.R.B.R. trabaja para la accionada; que en una cava grande caben aproximadamente doce (12) cajas de refrescos, la cuales acomodaba el ciudadano J.R.B.R. porque no tenía personal para realizar esa actividad; que algunas veces las acomodó ella (testigo); que el ciudadano J.R.B.R. lo hacía porque era su labor; que actualmente el personal de preventistas que le despacha no realizan el mismo trabajo de acomodar los refrescos en las cavas como anteriormente si lo hacía el accionante; que hoy en día bajan las cajas de refrescos y las meten en el deposito y quien realiza la labor de acomodar esos refrescos es un trabajador propio que tiene contratado. Al ser repreguntada por el juzgador a quo manifestó que el negocio que tiene de comida rápida queda en la Avenida B.d.C.. El ciudadano MERVINS R.P.S. manifestó que conoce al ciudadano J.R.B.R. desde hace 10 años de vista, trato y comunicación; que lo conoce como preventista de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA; que es comerciante charcutero y vendedor de comida rápida desde el año 2002; que el ciudadano J.R.B.R. comenzó a visitar su negocio desde el año 2004 o 2005 aproximadamente; que como preventista acomodaba las cajas de refrescos, pues son ellos quienes tienen que sacar todo, porque tienen lineamientos y tienen que tener las cajas bien acomodadas; que lo visitaba dos (02) veces a la semana para venderle los productos de PEPSI COLA, esto es los días martes y jueves; que movilizaba de 5 a 15 cajas de refrescos, y lo visitó por última vez en el año 2008. Al ser repreguntado por su oponente manifestó que la frecuencia con la que vio al ciudadano J.R.B.R. realizando la actividad de acomodar las cajas de refrescos fue los días martes y a veces los jueves; que con relación a si labor del llenado y acomodo de la caja de refrescos lo hacía exclusivamente el actor respondió que el personal que la empresa enviaba para el despacho era el que necesitaba, porque cuando el camión llegaba bajaban la mercancía y el ciudadano J.R.B.R. las acomodaba, que la labor que hizo el ciudadano J.R.B.R. fue acomodar y lavar las cavas; que quien tomaba el pedido era el mismo preventista. El ciudadano M.M.M.B. manifestó que conoce de vista trato y comunicación al ciudadano J.R.B.R., y conoce a la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, porque vende comida rápida desde treinta y seis (36) años; que desde el año 2005 que el ciudadano J.R.B.R. lo visita; que las actividades que hacia era tomar el pedido, arreglaba las cavas, cargaba las cajas de botellas dos (02) veces por semana; que cargaba levantaba o manipulaba cuatro (4), cinco (5) o seis (06) cajas de refrescos cada vez que iba, dependiendo del pedido, que lo visitó por última vez hasta el año 2008. Al ser repreguntado por el juzgador a quo manifestó que el negocio de comida rápida que tiene queda en la avenida las cabillas. El ciudadano J.R.E.C. manifestó que conoce al ciudadano J.R.B.R. y a la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, pues trabajo en ella desde hace diecisiete (17) años; que fue jefe del ciudadano J.R.B.R. quien laboró como preventista, desde aproximadamente el año 2004; que tenia una supervisión directa con los preventistas porque tenía que visitar los negocios a donde ellos iban y diariamente era diez (10) o (12) clientes para cada uno de ellos; que los preventistas debían traer el producto de la empresa con el equipo y llenar los anaqueles de refrescos, movilizar los vacíos de los depósitos de los clientes, colocar los equipos en la mejor posición posible, arrastrándolos hasta un punto donde se pudieran observar el producto; que los preventistas levantan las cajas de refrescos, con un carrito que traslada las cajas hasta el deposito y luego acomodan los refrescos en los anaqueles, y con esas equipos movilizaban cuatro (4), cinco (5) o seis (6) cajas, manipulando pesos entre treinta y cinco (35) a cuarenta (40) kilos, que le consta eso porque como dijo antes fue su jefe, y a su vez recibía ordenes de sus superiores, de hacer cumplir dichas actividades a los preventistas, pues, sino se tomaban acciones, que tuvo conocimiento por comentarios, del dolor en la pierna que estaba padeciendo el ciudadano J.R.B.R., que durante el tiempo que trabajó no recuerda que la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, dictara curso del levantamiento de su producto. Al ser repreguntado por su oponente manifestó que ha tenido juicios contra la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA. Al ser repreguntado por el juzgador a quo manifestó que dichos procesos fueron porque la Inspectoría del Trabajo dicto unos reenganches, y la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, estaba decidiendo si reenganchaba o no a uno de esos trabajadores, pero a la final renunciaron, tuvieron en ese problema como ocho (8) meses. Los ciudadanos I.R. y de los profesionales de la medicina C.H., R.S., A.R. y H.B. no acudieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración.

Valoración:

Con relación a las declaraciones o testimonios de los ciudadanos I.J.D.D.S., MERVINS R.P.S., M.M.M.B. observa quien juzga que los mismos son testigos presénciales de los hechos debatidos en la presente causa, siendo hábiles para testificar, que no incurrieron en contradicciones al momento de ser interrogado por las partes en la Audiencia de Juicio, y que se encuentra conteste en sus dichos; razones estas por las cuales se le confiere pleno valor probatorio a sus dichos de conformidad con las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que dentro de las funciones realizadas por el ciudadano J.R.B.R. para la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, como preventista estaba el hecho de cargar las cajas de refrescos, levantando o manipulando las mismas a los fines de acomodarlas de acuerdo a los lineamientos de la empresa y que levantaba entre 04 a 15 cajas de refresco. ASÍ SE DECIDE.-

Con relación a la testimonial jurada del ciudadano J.R.E.C. esta juzgadora observa que el mismo manifestó tener un litigio en vía administrativa, razón por la cual esta Alzada considera que sus dichos no generan convicción en la mente de este juzgador al verse comprometida la imparcialidad en su testimonio, todo ello de conformidad con el criterio pacífico de la jurisprudencia que establece que el juez es soberano y tiene la libre apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello, criterio éste dictado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 5 de fecha 1° de febrero de 2006, (caso: A.T.G.d.P. contra M.A.P. ), reiterado en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 (caso NEGEL MELÉNDEZ contra la Sociedad Mercantil GRANJAS LA CARIDAD C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN a fin de que la parte demandada exhibiera los originales de los Recibos de Pago y del Expediente Administrativo. Con respecto a la exhibición de los Recibos de Pago desde el año 2004 hasta el mes de marzo de 2009; se debe dejar expresa constancia de su falta de exhibición por la representación judicial de la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, CA, , razón por la cual, se deberían aplicar los efectos procesales establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues estamos en presencia de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador; sin embargo, en las actas del expediente no constan sus copias fotostáticas ni las afirmaciones de los datos que se conocen acerca de su contenido, trayendo como consecuencia, la imposibilidad manifiesta de la declaratoria de la certeza de los datos contenidos en ellos y; por tanto, se impone su inadmisibilidad, máxime de no ser un hecho controvertido el último salario básico devengado. Con respecto a la prueba de exhibición del Expediente Administrativo, se observa que fue exhibido por la representación judicial de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, siendo reconocido en toda su extensión por la representación judicial del demandante J.R.B.R. en la Audiencia de Juicio, razón por la cual, se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose lo siguiente: Que en fecha 12 de noviembre de 2008 se le diagnosticó al ciudadano J.R.B.R. una compresión radicular y discopatía degenerativa L3-L4, L4-L5, L5-S1, según rayos X y resonancia magnética de columna lumbo sacra; y la participación de egreso del ciudadano J.R.B.R. y la C.d.T. (Forma 14-100) ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, evidenciándose los salarios mensuales devengados desde el día 01 de diciembre de 2004 hasta el día 27 de marzo de 2009. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a fin de que el Tribunal se trasladara y constituyera en la sede de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, para dejar constancia sobre hechos relacionados con este asunto. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se fijo su evacuación para el día 18 de Enero de 2013. Analizadas como ha sido las circunstancias verificadas directamente por el juzgador de primera instancia, mediante percepción directa de los hechos explanados en el Acta de Inspección, conforme al principio de inmediación de primer grado, se desprende ciertas circunstancias relacionadas con los hechos controvertidos en la presente causa; por lo que a tenor de las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio, a los fines de verificar que la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, se encarga de la distribución de bebidas carbonatadas de diferentes sabores (refrescos), agua mineral, bebidas funcionales (jugos, té, bebidas energéticas), de diferentes sabores y marcas; que los productos antes señalados pertenecen a la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA; que las cajas de refrescos, las cajas de agua mineral y las cajas de jugos oscilan entre los seis kilos y seiscientos diez gramos (6,610 kg) la de menor peso y diecinueve kilos trescientos veinte gramos (19,320 kg). ASÍ SE DECIDE.-

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandada:

• Promovió Acta Transaccional y Acta de Audiencia Preliminar celebrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas (folios Nos. 154 al 167 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandante; sin embargo su estudio y análisis fue debidamente realizado al momento de pronunciarse en cuanto a la defensa de fondo de la cosa juzgada. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Registro de Asegurado y C.d.E.d.T. expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios Nos. 168 y 169 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandante, razón por la cual quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, cumplió con su obligación de inscribir al ciudadano J.R.B.R. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que una vez finalizada la relación laboral la empleadora lo retiró del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Cuenta Individual correspondiente al ciudadano J.R.B.R. (folio No. 170 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandante, invocando en su descargo, haber sido promovida en copia fotostática simple, y al ser verificada tal circunstancia, sin demostrarse su certeza mediante la presentación de su original o con el auxilio de otro medio de prueba que demostrara su existencia, siendo evidente, que debe ser desechada del proceso. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió C.d.N.d.R. de fecha 30 de Marzo 2007 realizada al ciudadano J.R.B.R. (folios Nos. 171 al 177 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandante, razón por la cual quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el día 31 de marzo de 2007 fue notificado y aleccionado sobre las acciones de los agentes de riesgo que le pudieren causar una condición de accidentabilidad y de daños a la salud mediante la identificación de los mismos y de los principios de prevención de éstos en las condiciones y medio ambiente general del trabajo donde prestó y ejecutó sus labores, dotándole a su vez, de los medios e implementos de seguridad necesarios para su utilización, y de esta manera prevenir las acciones de los agentes de exposición de riesgos profesionales presentes en el puesto de trabajo como preventista. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Análisis de Riesgo del Trabajo de fecha 05 de Febrero de 2009 realizada al ciudadano J.R.B.R. (folios Nos. 178 al 183 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandante, razón por la cual quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado el día 05 de febrero de 2009 fue notificado y aleccionado sobre las acciones de los agentes de riesgo que le pudieren causar una condición de accidentabilidad y de daños a la salud mediante la identificación de los mismos y de los principios de prevención de estos en las condiciones y medio ambiente general del trabajo donde prestó y ejecutó sus labores, dotándole a su vez, de los medios e implementos de seguridad necesarios para su utilización y de esta manera prevenir las acciones de los agentes de exposición de riesgos profesionales presentes en el puesto de trabajo como preventista. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Control de Asistencia al curso Estandares de Seguridad y Errores Críticos de fecha 12 de Marzo de 2008 (folio No. 184 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue desconocida por la representación judicial de la parte demandante, invocando en su descargo, no estar suscrito por su representado; sin embargo, de una revisión realizada a la documental in comento se verificó que sí aparece una rúbrica que se identifica con el nombre J.B., titular de la cédula de identidad No. V-11.888.878, desempeñando el cargo de preventista, y al no haberse desconocido la referida firma en la forma indicada en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es evidente, que debe otorgársele valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 ejusdem, demostrándose que el ex trabajador asistió al Curso de Estándares de Seguridad y Errores Críticos patrocinado por EMPRESAS POLAR de fecha 12 de Marzo de 2008. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Control de Asistencia al curso Hipertensión Arterial de fecha 12 de Enero de 2009 (folio No. 185 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandante, razón por la cual quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el día fecha 12 de enero de 2009 el ex trabajador demandante asistió al Curso de Salud e Higiene Ocupacional-Hipertensión Arterial patrocinado por la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Control de Asistencia al curso Taller de Primeros Auxilios de fecha 19 de Febrero de 2009 (folio No. 186 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandante, razón por la cual quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el ex trabajador demandante en fecha 12 de enero de 2009 asistió al curso Taller de Primeros Auxilios patrocinado por la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA CA. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Descripción del Cargo de Preventista (folios Nos. 187 al 189 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandante, razón por la cual quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que dentro de las funciones, finalidades o procesos que debe seguir un preventista de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, se encuentran las siguientes: a.- Programar visitas a fin de conocer la situación del cliente en términos de facturas vencidas, histórico de ventas, índice de rotación, objetivos del negocio, entrenamiento, entre otros indicadores relevantes que puedan contribuir a prestarle un mejor servicio; b.- Operar bajo los estándares de ejecución establecidos en el modelo Gold Standard (pasos de la venta, ciclo de entrenamiento, merchandising) con la finalidad de asegurar el proceso de ventas y prestar un mejor servicio al cliente; c.- Ejecutar labores de merchandising: esto es, colocación de productos en los anaqueles, revisar y actualizar el material POP, a fin de garantizar la imagen y necesidades del producto en el punto de venta; d.- Revisar y actualizar precios, a fin de asegurar que los productos estén marcados con los precios sugeridos por la empresa en los puntos de venta; e.- Detectar oportunidades de negocio, para plantearlas durante el proceso de negociación a fin de remitirlas a su superior inmediato; f.- Presentar el portafolio de productos de acuerdo al tipo de cliente, a fin de satisfacer sus necesidades específicas y garantizar la presencia por marcas en el punto de venta; g.- Cobrar al cliente facturas a crédito dentro de los lapsos establecidos, con la finalidad de cerrar la venta, e ingresar el dinero en la empresa; h.- Registrar los datos a los clientes nuevos y activos, con la finalidad de mantener actualizado el maestro de clientes; i.- Captar información de mercado y competencia en el punto de venta, a fin de suministrar información a mercadeo y ventas para la toma de decisiones; j.- Solicitar información sobre sus despachos a su supervisor inmediato, con el fin de garantizar la excelencia en el servicio; k.- Revisar TOT para garantizar la adecuada colocación del producto, así como, reportar su estado y funcionamiento; l.- Analizar el resultado de su gestión diaria, con la finalidad de evaluar el cumplimiento de los objetivos que le fueron asignados. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Historia Clínica Ocupacional correspondiente al ciudadano J.R.B.R. (folios Nos. 190 al 195 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron desconocidas por la representación judicial de la parte demandante, argumentando en su descargo, no estar suscrito por su representado; sin embargo, de una revisión de la citada documental se verificó que sí aparece una rúbrica que se identifica con el nombre J.B., titular de la cédula de identidad V-11.888.878, y al no ser desconocida en la forma indicada por el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es evidente que debe otorgársele valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que para el día 18 de octubre de 2008, se verificó lo siguiente: a.- Que tenía para ese momento treinta y cinco (35) años de edad, casado y con dos personas a su cargo; b.- Que presentaba como antecedentes generales caídas al mismo nivel, caídas a diferentes niveles, hernias discales, lumbalgias, que laboró en lugares donde ha requerido levantar hasta veinte (20) kilos de peso, que consume alcohol, que en el cargo actual se ha hallado expuesto a movimientos repetitivos, posturas inadecuadas, levantamiento de cargas, vibraciones; c.- Que usa elementos de protección personal como pantalón, camisa y calzado de seguridad; que ha estado incapacitado para desempeñar algunos trabajos; d.- Que ha tenido dificultad para adoptar algunos movimientos, posturas forzadas, levantamiento de peso, posturas prolongadas; que no ha sido rechazado de ningún empleo; que ha tenido accidentes de trabajo; que no ha tenido enfermedades profesionales; e.- Que según examen físico pre-vacacional el aparato osteo-articular tiene las extremidades superiores e inferiores sin lesiones; f.- Que según examen de rayos x, presenta una escoliosis lumbar. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el Tribunal oficiara al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que informe sobre hechos relacionados con el presente proceso. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, cuyas resultas corren insertas en el folio No. 14 de la pieza No. 02, sin embargo es desechada del proceso por no aportar ningún elemento sustancial para la resolución de la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el Tribunal oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que informe sobre hechos relacionados con el presente proceso. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, cuyas resultas corren insertas en los folios Nos. 65 al 68 de la pieza No. 02, en tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que el ciudadano J.R.B.R. aparece inscrito como asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, desde el día 01 de diciembre de 2004, con indicación de los diferentes salarios devengados hasta el día 27 de marzo de 2009. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el Tribunal oficiara a la entidad financiera BBWA BANCO PROVINCIAL, CA, BANCO UNIVERSAL, para informar sobre hechos de este asunto. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, cuyas resultas corren insertas en los folios Nos. 32 y 33 de la pieza No. 02, en tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando que el cheque signado con el número 00629915 por la suma de Bs. 58.436,15 fue pagado al ciudadano J.R.B.R. el día 29 de abril de 2009. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos J.E.C.G., M.Á.C.R., J.C.M.P., C.J.R.S., A.J.R.C., F.J.V.M. y M.L., venezolanos, mayores de edad y domiciliados en el estado Zulia. Con relación a este medio de prueba, no fue evacuado en el proceso, razón por la cual no existen testimoniales que valorar. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez valoradas las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, esta Alzada debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar si la enfermedad denominada DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL A NIVEL DE LAS VÉRTEBRAS DE LA COLUMNA L5-S1, padecida por el ciudadano J.R.B.R., fue agravada con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la firma de comercio PEPSI COLA VENEZUELA, CA., y en caso de verificarse que ciertamente la enfermedad denominada DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL A NIVEL DE LAS VÉRTEBRAS DE LA COLUMNA L5-S1, fue agravada con ocasión de la prestación de servicios personales prestados a favor de la Empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA., corresponde determinar si la misma se agravó por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial, que puedan hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y demás normativa legal; así mismo corresponde a esta Alzada determinar la ocurrencia o no del hecho ilícito, a los fines de determinar la procedencia del daño moral y lucro cesante, a tenor de lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el ciudadano PEPSI COLA VENEZUELA, CA, en base al cobro de Indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por Enfermedad Ocupacional, lucro cesante y daño moral.

Así las cosas, le correspondía a la parte demandante ciudadano J.R.B.R., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico denominado DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL A NIVEL DE LAS VÉRTEBRAS DE LA COLUMNA L5-S1, y las labores que eran ejecutadas por su persona como Preventista a favor de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA., que lleve a la Jueza a la convicción de que dicha enfermedad fue agravada con ocasión de la relación de trabajo, de manera que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor, no se habría agravado dicha enfermedad, todo ello a los fines de determinar las indemnizaciones tarifadas derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono; del igual forma, corresponde a la parte demandante demostrar que la enfermedad padecida fue agravada por una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, es decir, deberá el ciudadano J.R.B.R.; en cuanto reclamo por concepto de indemnización de daños materiales (lucro cesante) y daño moral, corresponde a la demandante demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir, le corresponde demostrar la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que agravó la enfermedad alegada y el daño causado.

En tal sentido, conviene resaltar esta Alzada, que la Ley Orgánica del Trabajo (1997) define en su artículo 562 a la Enfermedad Profesional como “un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes”.

En este mismo sentido, la Enfermedad Ocupacional, es definida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establece:

Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes…”.

Ahora bien, es de observarse que el ex trabajador demandante aduce que padece una DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL L5-S1, en tal sentido resulta necesario señalar que las Discopatías o Hernias Discales, son consideradas desde el punto de vista médico como una protrusión o saliente que se forma en los discos intervertebrales como consecuencia de esfuerzos importantes o bruscos o repetitivos. Estas protrusiones o hernias discales comprimen las raíces nerviosas que salen de la columna vertebral y que van a los brazos o las piernas. En el caso del cuello, las hernias discales cervicales producen las llamadas "Neuralgias Cervico-Braquiales" (dolor en el cuello, hombros y brazo del lado de la hernia) y en el caso de la región lumbar produce la ciatica o lumbo-ciática, o sea dolor en la parte baja de la espalda, y este dolor se propaga a la pierna del lado de la hernia lumbar o lumbo - sacra.

En éste orden de ideas, se debe tener en cuenta que las lesiones de los Discos Intervertebrales, responden normalmente a multitud de factores, pudiendo ser éstos laborales o extralaborales (predisposición genética, obesidad, sedentarismo, bidepestación prolongada, stress laboral, posturas inadecuadas, actos inseguros en actividades físicas, etc.), tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 08 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D. (Caso E.P.A.V.. Consorcio Dravica); resultando un hecho plenamente conocido por este sentenciador por máximas de experiencia (juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se han de de juzgar en el proceso), que este tipo de padecimientos es común en gente mayor y que en la mayoría de los casos se ve luego de esfuerzos físicos, exceso de peso, traumatismos, movimientos violentos, disparos, golpes, etc., y que una persona que haga una rutina diaria normal (subir escalera, cargar niños, etc.) puede sufrir de una lesión en los Discos Intervertebrales, por cuanto hasta con un estornudo se puede adquirir; así mismo las personas con malas posturas, obesidad mórbida y fumadores son mucho más propenso de padecerlas; y que el disco intervertebral puede comenzar a degenerarse a cualquier edad, dependiendo a los factores de riesgo a los cuales se someta la persona.

Ahora bien, se debe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 505, del 17 de mayo de 2005, con ponencia del magistrado Dr. A.V.C. (Caso Á.A.C.V.. Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.), ratificada en decisión dictada en fecha 21 de abril de 2009, con ponencia del mismo Magistrado Dr. A.V.C. (Caso J.L.S.G.V.. Hermanos Pappagallo, S.A., y Pdvsa, S.A.) en un caso análogo, estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrando la enfermedad, tenía la carga de probar esa relación de causalidad; sobre el particular, asentó la siguiente doctrina:

“(…) La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (Subrayado de éste Tribunal).

En tal sentido, en el caso que hoy nos ocupa, consta de los elementos probatorios insertos en autos que el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago (DIRESAT COL) certificó en fecha 19 de Septiembre de 2012, que el ciudadano J.R.B.R. padece la Enfermedad Ocupacional (agravada por el Trabajo) denominada: DISCOPATÍA LUMBOSACRA Y HERNIA DISCAL L5-S1 (Código CIE-10: M51.0), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con postura forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongada, subir y bajar escaleras, manejo de cargas y exposición a vibraciones en cuerpo entero.

En este sentido, tenemos que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es un ente adscrito al Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social, creado por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según Gaceta Oficial Nro. 3.850 de fecha 18 de julio de 1986, y desde que fue instituido la Ley ha definido sus atribuciones y competencias para el mejor desempeño de sus funciones. Actualmente se encuentra vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005 Gaceta Oficial Nro. 38.236 de fecha 26 de julio de 2005, y en su artículo 17, establece que el descrito Instituto tiene como finalidad garantizar a la población sujeta al campo de aplicación del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, las prestaciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y el cumplimiento del objeto de la presente Ley, salvo las conferidas al Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los Trabajadores.

En virtud de lo anterior la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece las competencias del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de la siguiente forma:

Artículo 18. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias:

1. Ejecutar la Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

2. Presentar para su aprobación al órgano rector, conjuntamente con el Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los Trabajadores, el Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

3. Proponer los lineamientos del componente de salud, seguridad y condiciones y medio ambiente de trabajo del Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

4. Proponer al ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo los proyectos de normas técnicas en materia de seguridad y salud en el trabajo.

5. Aprobar guías técnicas de prevención, que operarán como recomendaciones y orientaciones para facilitar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo.

6. Ejercer las funciones de inspección de condiciones de seguridad y salud en el trabajo, estableciendo los ordenamientos y plazos de cumplimiento en caso de violación de la normativa vigente, sin perjuicio de las competencias generales de las Unidades de Supervisión, adscritas a las Inspectorías del Trabajo.

7. Aplicar las sanciones establecidas en la presente Ley.

8. Asesorar a trabajadores y trabajadoras, a empleadores y empleadoras, a las cooperativas y otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicio, así como a sus organizaciones representativas, en materia de prevención, seguridad y s.l.es.

9. Calificar el grado de peligrosidad de las empresas, establecimientos, explotaciones y faenas, así como de las cooperativas y otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicio.

10. Crear y mantener el Centro de Información, Documentación y Capacitación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

11. Promover el desarrollo de investigaciones y convenios en el área de seguridad y salud en el trabajo con los organismos científicos o técnicos nacionales e internacionales, públicos o privados, para el logro de los objetivos fundamentales de esta Ley.

12. Desarrollar programas de educación y capacitación técnica para los trabajadores y trabajadoras y los empleadores y empleadoras, en materia de seguridad y salud en el trabajo.

13. Revisar y actualizar periódicamente la lista de enfermedades ocupacionales.

14. Investigar los accidentes y las enfermedades ocupacionales, estableciendo las metodologías necesarias para ser aplicadas y realizando los ordenamientos correspondientes.

15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.

16. Elaborar los criterios de evaluación de discapacidad a consecuencia de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales.

17. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.

18. Registrar y acreditar los Comités de Seguridad y S.L., los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo, personas naturales y jurídicas que presten servicios o realicen actividades de consultoría y asesoría en el área de seguridad y salud en el trabajo, y supervisar su funcionamiento.

19. Coordinar acciones con otros organismos del sector público y del sector privado, con competencia en seguridad y salud en el trabajo para el ejercicio efectivo de sus funciones.

20. Establecer los principios para la elaboración, implementación y evaluación de los programas de seguridad y salud en el trabajo.

21. Tramitar las prestaciones a que hubiere lugar y ordenar a la Tesorería de Seguridad Social el pago de las prestaciones en dinero causadas ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional según lo establecido en la presente Ley.

22. Prestar apoyo técnico especializado a los organismos competentes en materia de certificación y acreditación de calidad.

23. Crear y mantener actualizado el Sistema de Vigilancia Epidemiológica de Seguridad y Salud en el Trabajo, en coordinación con el ministerio con competencia en materia de salud, en correspondencia con el Sistema de Información del Sistema de Seguridad Social.

24. Fortalecer los mecanismos de integración, coordinación y colaboración entre los órganos y entes nacionales, estadales y municipales con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo.

25. Asesorar al Ejecutivo Nacional sobre la suscripción y ratificación de tratados, convenios y acuerdos internacionales en materia de seguridad y salud en el trabajo.

26. Requerir la acción de los organismos de seguridad del Estado para el cumplimiento de sus competencias

. (Subrayado de este Juzgado Superior Laboral)

Para la ejecución de dichas competencias, y con fundamento en la providencia administrativa Nro. 1 de fecha 14 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nro. 351.616 de fecha 27 de diciembre de 2006 el INPSASEL creó dentro de su estructura un nivel operativo desconcentrado conformado por las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), a las cuales le fueron asignadas las “competencias sobre condiciones y medio ambiente de trabajo en el área de prevención, salud, seguridad y bienestar” y, en consecuencia prestan atención directa al usuario, trabajador y empleador, y ejecutan los proyectos del INPSASEL, prestando asesoría técnica especializada en las áreas de: Medicina Ocupacional, Salud, Higiene, Ergonomía, Seguridad y Derecho Laboral. Así mismo, prestan servicios de evaluación de ambientes y condiciones de trabajo, investigación de accidentes de trabajo, trámites para la certificación de servicios de salud ocupacional y la conformación de los Comités de Seguridad y S.L..

En este sentido, conviene precisar que mediante providencia administrativa de la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Nro. 23 de fecha 13/12/2004, p.N.. 2 del 31/8/2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 38.556 de fecha 3 de noviembre de 2006 y recientemente en providencia administrativa de la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Nro. 12 en fecha 30 de abril de 2008, se estableció la desconcentración funcional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de organizar la distribución territorial de competencia proporcionada entre las diferentes Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores, de acuerdo a los principios de simplicidad, transparencia y cercanía organizativa a los particulares, dispuestos en el artículo 22 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente.

Bajo este hilo argumentativo, la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008), dictada por el Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 6228 de fecha 01 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.070, establece los criterios y las acciones mínimas necesarias, conducentes a la declaración de las enfermedades ocupacionales a partir de su investigación y diagnóstico, en cada institución, empresa, establecimiento, unidad de explotación, faena, cooperativa u otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicios, persigan o no fines de lucro, sean públicas o privadas, por parte de las empleadoras y los empleadores, asociadas o asociados, a través del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo; igualmente contempla un inventario en el cual se indican cuales son aquellas enfermedades, que al ser diagnosticadas se presumirán de carácter ocupacional.

Al respecto, es de hacer notar que la certificación emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), de fecha 19 de Septiembre de 2011 a través de la cual se le diagnostico al ciudadano J.R.B.R. una DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL L5-S1, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, constituye un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala:

Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma

. (Subrayado de este Juzgado Superior Laboral)

En tal sentido, visto que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo atribuye el carácter de documento público, al informe elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante el cual calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional (de acuerdo con la competencia establecida en el artículo 18, numeral 15 de la citada Ley), se concluye que, para restarle eficacia probatoria, el mismo debe ser objeto de la tacha de documento público, lo cual no ocurrió en el presente caso.

No obstante ello, esta Alzada considera necesario descender a las actas procesales a fín de verificar si en la presente causa se encuentran presentes los presupuestos necesarios para determinar que la DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL L5-S1, padecida por el ciudadano J.R.B.R., se agravó como consecuencia de las condiciones y medio ambiente de trabajo a las cuales se encontraba sometido durante su relación de trabajo con la Empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA.

Seguidamente, procede quien juzga a a.s.e.l.p. causa quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, en tal sentido tenemos que según el escrito libelar, la parte actora ciudadano J.R.B.R. alegó que dentro de las funciones realizadas como preventista durante la vigencia de la relación de trabajo, tenía que levantar cajas de refrescos cuyos pesos oscilaban entre doce (12) y dieciocho (18) kilogramos; mercaderista que consistía en realizar obligatoriamente dentro del establecimiento comercial de cada cliente el acomodo de los refrescos tanto en la nevera refrigeradora como en los anaqueles y depósitos; desligar vacíos y mover o colocar la nevera refrigeradora en primera posición, todo lo cual representaba tener que levantar un promedio de cinco (05) cajas por cliente, por lo que, después de visitar un promedio de cuarenta y cinco (45) clientes al día levantaba dos mil setecientos (2700) kilogramos y conducir un vehículo durante el cumplimiento de sus labores; funciones estas que ameritan esfuerzos físicos como la bipedestación, sedestación prolongada, esfuerzo postural, flexión, extensión del tronco, movimientos repetitivos con ambos miembros con apoyo de peso en los hombros sin la ayuda de otra persona, ocasionándole la enfermedad que actualmente padece; hecho éste que fue negado por la parte demandada sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA., en su escrito de contestación de la demanda, alegando que la realidad de los hechos es que desde el inicio de su relación de trabajo el accionante fue contratado para realizar las labores de preventista cuyas funciones se corresponden con programar las visitas a los correspondientes clientes a fin de conocer la situación de facturas vencidas; histórico de ventas; índice de rotación; objetivos del negocio; entrenamiento del personal de ventas; revisión y actualización de las imágenes correspondientes a productos y a la empresa; la revisión y actualización de precios; identificación de oportunidades de negocios; presentación de portafolios de productos; cobro de facturas; registro de clientes nuevos y activos; captación de información de mercado y competencia en los diferentes puntos de venta, entre otras, es decir, fueron actividades donde predominó el esfuerzo intelectual que el esfuerzo físico, por lo que nunca estuvo sometido a grandes presiones que pudieran ocasionarle la supuesta enfermedad profesional.

Siendo así las cosas, procede quien juzga a analizar las actas procesales a fin de determinar las verdaderas funciones realizadas por el ciudadano J.R.B.R. en el cargo de Preventista.

En tal sentido tenemos que tal como consta de la Descripción del Cargo de Preventista, promovida por la parte demandada sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA., y que riela en los folios Nos. 187 al 189 de la pieza No. 01, quedó demostrado que dentro de las funciones, finalidades o procesos que debe seguir un preventista de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, se encuentran las siguientes: a.- Programar visitas a fin de conocer la situación del cliente en términos de facturas vencidas, histórico de ventas, índice de rotación, objetivos del negocio, entrenamiento, entre otros indicadores relevantes que puedan contribuir a prestarle un mejor servicio; b.- Operar bajo los estándares de ejecución establecidos en el modelo Gold Standard (pasos de la venta, ciclo de entrenamiento, merchandising) con la finalidad de asegurar el proceso de ventas y prestar un mejor servicio al cliente; c.- Ejecutar labores de merchandising: esto es, colocación de productos en los anaqueles, revisar y actualizar el material POP, a fin de garantizar la imagen y necesidades del producto en el punto de venta; d.- Revisar y actualizar precios, a fin de asegurar que los productos estén marcados con los precios sugeridos por la empresa en los puntos de venta; e.- Detectar oportunidades de negocio, para plantearlas durante el proceso de negociación a fin de remitirlas a su superior inmediato; f.- Presentar el portafolio de productos de acuerdo al tipo de cliente, a fin de satisfacer sus necesidades específicas y garantizar la presencia por marcas en el punto de venta; g.- Cobrar al cliente facturas a crédito dentro de los lapsos establecidos, con la finalidad de cerrar la venta, e ingresar el dinero en la empresa; h.- Registrar los datos a los clientes nuevos y activos, con la finalidad de mantener actualizado el maestro de clientes; i.- Captar información de mercado y competencia en el punto de venta, a fin de suministrar información a mercadeo y ventas para la toma de decisiones; j.- Solicitar información sobre sus despachos a su supervisor inmediato, con el fin de garantizar la excelencia en el servicio; k.- Revisar TOT para garantizar la adecuada colocación del producto, así como, reportar su estado y funcionamiento; l.- Analizar el resultado de su gestión diaria, con la finalidad de evaluar el cumplimiento de los objetivos que le fueron asignados.

Sin embargo, tal como quedó demostrado de la evacuación de la Prueba Testimonial de los ciudadanos I.J.D.D.S., MERVINS R.P.S. y M.M.M.B., quedó plenamente demostrado que en la realidad de los hechos el ciudadano J.R.B.R. en la ejecución del cargo como Preventista se encargaba de cargar las cajas de refrescos, levantando o manipulando las mismas a los fines de acomodarlas de acuerdo a los lineamientos de la empresa, lo cual coincide perfectamente con lo señalado por la parte demandada PEPSI COLA VENEZUELA, CA., en la Audiencia de Apelación cuando señala que dentro de las funciones del cargo del preventista también esta “llegar al establecimiento verificar el producto si esta en mal estado, verificar si en las cavas exhibidores de sus productos se encuentren en el orden predeterminado que por cuestiones de marquetin o de publicidad se tiene establecido, ellos constatan esa situación y si el producto no esta en ese orden o la cava exhibidor la están utilizando para otro producto el deber del trabajador es retirar el producto ajeno a la marca colocar sus productos y ordenarlos de la manera que esta previamente establecido, si la cava esta vacía y se encuentra a disponibilidad el producto puede proceder al llenado”.

En tal sentido, considera esta Alzada que en el ejercicio de las funciones señaladas por la parte demandada, y como quiera que según la Descripción del Cargo de Preventista, que riela en los folios Nos. 187 al 189 de la pieza No. 01 el accionante tenía entre sus funciones la “colocación de productos en los anaqueles”, necesariamente el trabajador tenía que cargar las cajas de refrescos, levantando o manipulando las mismas a los fines de acomodarlas de acuerdo a los lineamientos de la empresa, tal como fue señalado por la parte demandada sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA., toda vez que esos lineamientos se encontraban predeterminados por la propia empresa.

Siendo ello así, resulta necesario señalar que en cuanto al tema del levantamiento de carga, El INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), en la actualidad se encuentra realizando La Propuesta de Anteproyecto de N.T. para el Control en la Manipulación, Levantamiento y Traslado Manual de Cargas, la cual consta de 61 artículos, con el objetivo de presentar distintas propuestas técnicas en materia de salud y seguridad en el trabajo http://www.inpsasel.gob.ve/moo_news/Prensa_678.html.

El manejo y el levantamiento de cargas son las principales causas de lumbalgias. Éstas pueden aparecer por sobreesfuerzo o como resultado de esfuerzos repetitivos. Otros factores como son el empujar o tirar de cargas, las posturas inadecuadas y forzadas o la vibración están directamente relacionados con la aparición de este trauma, por lo que una mala manipulación incide sobre la salud en afecciones en la espalda la cual está compuesta por una cadena de huesos llamados vertebras por donde viaja la medula espinal, estos huesos están separados entre sí por unos discos intervertebrales, su función principal es mecánica y transmite la carga a lo largo de la columna vertebral y permite su curvatura y torsión. Durante la manipulación manual de cargas se aumenta la fuerza que se ejerce generando un aumento en la presión sobre estos y a su vez una deformación de los mismos expandiéndose o comprimiéndose los mismos, causando dolor, desgaste en los discos, por lo cual para manipular correctamente el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL),a través de la páginahttp://inpsaselservicios.blogspot.com/2012/01/consejos-de-manipulacion-manual-de.html, estableció una serie de medidas de prevención, entre las cuales se encuentra:

1. Examinar la carga antes de manipularla: localizar zonas que pueden resultar peligrosas en el momento de su agarre y manipulación (aristas, bordes afilados, puntas de clavos, etc.)

2. Planificar el levantamiento: decidir el punto o puntos de agarre más adecuados, dónde hay que depositar la carga y apartar del trayecto cualquier elemento que pueda interferir en el transporte.

3. Seguir cinco reglas básicas en el momento de levantar la carga: separar los pies hasta conseguir una postura estable; doblar las rodillas; acercar al máximo el objeto al cuerpo; levantar el peso gradualmente y sin sacudidas; y no girar el tronco mientras se está levantando la carga (es preferible pivotar sobre los pies).

4. Manejar una carga entre dos personas siempre que el objeto tenga, con independencia de su peso, al menos dos dimensiones superiores a 76 cms; cuando una persona tenga que levantar un peso superior al permitido legalmente y su trabajo habitual no sea el de manipulación de cargas; y cuando el objeto sea muy largo y una sola persona no pueda trasladarlo de forma estable.

5. Situar la carga en el lugar más favorable para la persona que tiene que manipularla, de manera que la carga esté cerca de ella, enfrente y a la altura de la cadera.

6. Utilizar ayudas mecánicas, siempre que sea posible. En los alcances a distancias importantes se pueden usar ganchos o varas. La hiperextensión del tronco se evita colocando escaleras o tarimas.

7. Transportar la carga a la altura de la cadera y lo más cerca posible del cuerpo. Si el transporte se realiza con un solo brazo, se deberán evitar inclinaciones laterales de la columna.

8. Evitar los trabajos que se realizan de forma continuada en una misma postura. Se debe promover la alternancia de las tareas y la realización de pausas, que se establecerán en función de cada persona y del esfuerzo que exija el puesto de trabajo.

Así mismo el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), a través de la página a través de la página http://inpsaselservicios.blogspot.com/2012/01/consejos-de-manipulacion-manual-de.html, estableció la técnica de levantamiento de carga, y al respecto estableció lo siguiente:

TÉCNICA DE LEVANTAMIENTO DE CARGAS

POSICIÓN CORRECTA DE LOS PIES: los pies se deben separar, uno junto al objeto que se vaya a levantar, y otro detrás, así los pies tendrán mayor estabilidad.

ESPALDA RECTA: Se deberá poner de cuclillas y mantener la espalda recta, sin olvidar que recto no significa vertical. http://4.bp.blogspot.com/-9qQDwO-DGmw/TyqCwYwzynI/AAAAAAAAAOE/km_tp7c7Bus/s1600/3.jpg

BRAZOS PEGADOS AL CUERPO: la carga se deberá acercar al cuerpo, los brazos y los codos se deberán pegar a la carga procurando que los brazos queden cerca del cuerpo.

AGARRE COMPLETO: Se deberá agarrar la carga con la palma y los dedos, nunca se deberá hacer con los dedos ya que por si solos no tienen suficiente fuerza.

BARBILLA METIDA: La posición de la barbilla metida se deberá adoptar inmediatamente antes del levantamiento para que la cabeza y el cuello sigan una línea recta

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En este mismo orden de ideas, la norma COVENIN 2248-88 “Manejo de Materiales” estableció la carga máxima a soportar, en aquellas labores en la cual la manipulación manual de cargas se hace inevitable y las ayudas mecánicas no pueden usarse, en cuyo caso los trabajadores Hombres no deberán operar cargas superiores a 50 kilos; para los menores de 18 años y las mujeres no podrán llevar, transportar cargas, arrastrar o empujar manualmente, y sin ayuda mecánica, cargas superiores a 20 kilos, y en el caso de las mujeres embarazadas, tienen prohibidas las operaciones de carga y descarga manual.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido supra, considera necesario esta Alzada analizar en primer lugar, el peso de la carga manipulada por el J.R.B.R., y en segundo lugar, si esa carga era manipulada a través de una postura correcta, y evidentemente si la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA., lo instruyó suficientemente para el manejo adecuado de la carga.

Así las cosas, tenemos que según Prueba de Inspección Judicial evacuada en la sede de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA, quedó demostrado que las cajas de refrescos presentación año 2007 (tomando como referencia toda vez que la relación laboral discurrió entre el año 2004 al año 2009) oscilan entre los nueve kilos y noventa gramos (9,090 kg) la de menor peso y diecinueve kilos ciento cincuenta gramos (19,150 kg).

En tal sentido, si adminiculamos el peso de las cajas de refresco, con los dichos de los testigos ciudadanos I.J.D.D.S., MERVINS R.P.S., M.M.M.B., quienes afirma que el ciudadano J.R.B.R. en la ejecución de su cargo como Preventista levantaba entre cuatro (04) a quince (15) cajas de refresco (a cuyos dichos por demás esta decir se les otorgó valor probatorio) resulta evidente que como límite medio el ciudadano J.R.B.R. levantaba por cliente nueve (09) cajas y media (1/5) de refrescos (04+15 = 19 / 2 = 9.5), lo cual multiplicado por el peso mínimo de las cajas de refresco de nueve kilos y noventa gramos (9,090 kg), arroja la cantidad de ochenta y seis kilos (86) con treinta y cinco (35) gramos, lo cual evidentemente excede el límite máximo de carga a soportar permitido por la norma COVENIN 2248-88 Manejo de Materiales que en el caso de los hombres es de 50 kilos. ASÍ SE ESTABLECE.-

Todo ello sin tomar en cuenta que dicho cálculo fue realizado con base un solo cliente visitado, sin embargo el actor reclamante en su escrito libelar alegó que visitaba 45 clientes por días, lo cual fue negado por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, sin evidenciarse en autos prueba alguna que demuestre el total de clientes que visitaba el ciudadano J.R.B.R. por día, sin embargo por máximas de experiencia resulta evidente que un trabajador en el cargo de Preventista, como era el cargo que desempeñaba el trabajador, no visitaba solo a un cliente diariamente, ello en virtud que la empresa demandada PEPSI COLA VENEZUELA, CA., constituye una de las empresas en el ramo de refrescos y bebidas no carbonatas con más arraigo en este país.

Siendo ello así, esta Alzada considera que, como quiera que el ciudadano J.R.B.R. en las labores desempeñadas en el cargo de Preventista a favor de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA., debía realizar el levantamiento de cajas de refrescos la cual evidentemente excedía el límite máximo de carga a soportar permitido por la norma COVENIN 2248-88 Manejo de Materiales, que en el caso de los hombres es de 50 kilos, y en virtud que la enfermedad agravada por el ex trabajador fue diagnosticada como una DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL L5-S1 la cual es considerada desde el punto de vista médico como una protrusión o saliente que se forma en los discos intervertebrales como consecuencia de esfuerzos importantes o bruscos o repetitivos, resulta evidente que en la presente causa quedó más que demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, razón por la cual esta Alzada debe declarar que la enfermedad alegada por el ciudadano J.R.B.R. debe ser considerada como una Enfermedad Ocupacional (agravada por el Trabajo), tal como fue declarada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago (DIRESAT COL) en fecha 19 de Septiembre de 2011. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, conteste con la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el Derecho Común.

Determinado lo anterior, se reitera que las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, previstas en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen un carácter supletorio, tal como lo establece el artículo 585 del referido cuerpo normativo, al disponer que “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente”. En este sentido, se constata que la demandante ciudadano J.R.B.R. se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se evidencia de la Planilla de Registro de Asegurado que riela en el folio No. 168 de la pieza No. 01, razón por la cual resulta improcedente la indemnización tipificada en la Ley Orgánica del Trabajo (1997). ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, con respecto a las cantidades reclamadas en base a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es de hacer notar que dicho instrumento legal dispone en su artículo 129, que en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en material de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, éste deberá indemnizar al trabajador o a sus derechohabientes en los términos establecidos en dicha Ley; no resultando suficiente para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en dicha norma el haber constatado la relación de causalidad entre la labor desempeñada y el accidente, pues se exige como supuesto de hecho para que prospere la consecuencia jurídica en ella prevista, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente del empleador, en otras palabras, de la norma en referencia se evidencia que las sanciones e indemnizaciones allí establecidas deben ser ordenadas cuando el patrono no cumpliere con las disposiciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y siempre será preciso que el trabajador demuestre que el accidente o enfermedad ocupacional padecida hubiese sido el resultado de una actitud culposa del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, según el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de julio de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso L.A.A.M.V.. Bingo La Trinidad C.A. E Inversiones 33 C.A.) y en decisión de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso R.T.A.V.. Pride Internacional, C.A.).

En el caso bajo análisis, resulta necesario descender a las actas procesales a fin de determinar si la parte demandante ciudadano J.R.B.R. logro traer a las actas los elementos necesarios para considerar que la empresa demandada PEPSI COLA VENEZUELA, CA., haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Así las cosas, tenemos que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en sus artículo 53 y 56, entre otras, establecen los derechos y deberes de los trabajadores y trabajadoras y los derechos y deberes de los empleadores y empleadoras, entre los cuales se encuentran “Ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos”; “Recibir formación teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y en la utilización del tiempo libre y aprovechamiento del descanso en el momento de ingresar al trabajo, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe, cuando se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Esta formación debe impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo y si ocurriese fuera de ella, descontar de la jornada laboral”; “Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y S.L. de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales”.

Ahora bien, una vez a.l.p.q. cursan en las actas procesales, podemos observar que el ciudadano J.R.B.R. cumplió con su carga de probar el elemento subjetivo del tipo normativo, es decir, que la firma de comercio PEPSI COLA VENEZUELA, CA., incumplió con las normas de higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, toda vez que quedo evidenciado que no fue debidamente notificado sobre los riesgos inherentes a la realización de las actividades para los cuales había sido contratado y sobre las consecuencias perjudiciales a su salud en caso de que inobservara las normas mínimas de prevención de accidentes y/o enfermedades profesionales; que no fue debidamente capacitado e instruido sobre las normas mínimas de higiene y seguridad industrial necesarias para efectuar sus labores como Obrero en forma segura, etc.; toda vez que si bien cursan en las actas procesales la C.d.N.d.R., la misma fue realizada en fecha 30 de Marzo 2007 aún cuando resultó un hecho plenamente admitido por la parte demandada que la relación de trabajo del ciudadano J.R.B.R. comenzó el día 01 de Diciembre de 2004, así mismo consta en las actas procesales el Análisis de Riesgo del Trabajo de fecha 05 de Febrero de 2009 realizada al ciudadano J.R.B.R. con un retardo de cinco (05) años desde la fecha de su ingreso a la patronal, donde además no se le informa del riesgo de levantamiento de carga; igualmente en cuanto a los Curso Estandares de Seguridad y Errores Críticos de fecha 12 de Marzo de 2008, Hipertensión Arterial de fecha 12 de Enero de 2009, Taller de Primeros Auxilios de fecha 19 de Febrero de 2009, los cuales además de haberse impartido con mucho tiempo posterior a su ingreso a la empresa, no lo adiestran en cuanto a las técnicas para el levantamiento de carga, con lo cual debió de haber cumplido la parte demandada a fin de cumplir con las normas de higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, resultando en consecuencia procedente el alegato de apelación esbozado por la parte demandante recurrente. ASÍ SE ESTABLECE.-

En razón de ello, esta Alzada debe concluir que la enfermedad ocupacional sufrida por el ciudadano J.R.B.R., se produjo como consecuencia directa de la violación de las normas de prevención de higiene y seguridad industrial por parte de la firma de comercio PEPSI COLA VENEZUELA, CA, y al no verificarse de autos que se haya logrado demostrar alguna causal eximente de responsabilidad, es por lo que se declara la procedencia en derecho de la Indemnización contemplada en el artículo 130, numeral tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en razón al equivalente de 4,5 años contados por días continuos (límite medio establecido en la norma [03 años + 06 años = 09 años / 02 = 4,5 años]), es decir 1.642,5 días (365 días X 04 años = 1.460 + 182,5 días [365 días / 2 = 182,5 días] = 1.642,5 días), que al ser multiplicados con base al Salario Integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior de Bs. 71,33 (reconocido tácitamente por la demandada en su escrito libelar), resulta la cantidad de CIENTO DIECISIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 117.159,52), que deberán ser cancelados al ciudadano J.R.B.R., por la Empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA, por concepto de Indemnización por responsabilidad subjetiva. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el análisis de los hecho controvertidos relacionados con la presente causa, resta a esta Alzada pronunciarse en cuanto a la Indemnización de Lucro Cesante, al respecto, criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado O.A.M.D. (Caso B.C.V.. Ghella Sogene, C.A.), establece que quien pretenda ser indemnizado por la reparación de daños y perjuicios materiales que exceda las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena; correspondiéndole en todo caso a la parte reclamante la carga de demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.

En este sentido, el Lucro Cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso; mientras que el Daño Emergente lo constituye la perdida que una persona sufre por el incumplimiento de la obligación de su deudor.

La doctrina y jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal, que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

Efectuadas las anteriores consideraciones se pudo verificar que el ciudadano J.R.B.R., alegó que la firma de comercio PEPSI COLA VENEZUELA, CA, incurrió en hecho ilícito puesto que se verificó que fue causado el daño; al respecto, se debe señalar que si bien es cierto que la patología médica padecida por el ex trabajador accionante denominada DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL L5-S1, es eminentemente de naturaleza ocupacional, ya que, fue agravada con ocasión del medio ambiente de trabajo al cual se encontraba expuesto durante su prestación de servicios personales como Preventista, para la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, CA.; no se evidencia de autos que haya quedado plenamente evidenciado que en el caso que nos ocupa la Empresa demandada, haya incurrido en hecho ilícito, puesto que no se verifica que la demandada haya tenido la intención, la mala fe, el dolo y el abuso en que la enfermedad ocupacional se haya agravado por la prestación del servicio, ello ha pesar de haberse comprobado que la empresa demandada PEPSI COLA VENEZUELA, CA., ha incumplido con las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, sin embargo, no quedó demostrado el hecho ilícito de la empleadora en la enfermedad agravada del trabajador, sobre todo si se toma en consideración la preexistencia de dicho estado patológico, con lo cual se deduce que el mismo, si bien podía mermarse y evitar que se agravara, no es menos cierto que la enfermedad ya estaba padecida y por consiguiente su discapacidad, sin haber influido algún acto de la empresa demandada en la creación del mismo. En consecuencia, se declara la improcedencia en derecho del concepto y cantidad reclamado en base al cobro de Daños Materiales o Lucro Cesante, amén que según pudo constara esta Alzada de la página Web http://www.ivss.gob.ve:8080/Pensionado/PensionadoCTRL que el ciudadano J.R.B.R. actualmente goza de la pensión por invalidez, con Estatus de Pensión Activo por un monto de Bs. 2.702,72, por la entidad financiera BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, por lo que no se le ha privado de obtener ganancias. ASÍ SE DECIDE.-

Sobre este mismo hecho se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia de fecha 11 de Julio de 2013 caso C.G.P., contra la empresa GRAN CAUCHO, C.A., en la cual estableció lo siguiente:

En el presente caso, ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador, habida cuenta que el patrono incumplió una serie de normas en materia de seguridad y s.l.es, y que sometió al trabajador a factores de riesgos para lesiones musculo-esqueléticas al realizar tareas que implicaban levantar cargas, entre otras. No obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con el caso de autos, se tiene que la discapacidad parcial y permanente que le fue certificada al ciudadano C.P., prácticamente tuvo lugar al tiempo en que le surgía el derecho de solicitar la pensión según la edad, amén que consta en autos que al actor le fue otorgada la respectiva pensión por incapacidad, por lo que no se le ha privado de obtener ganancias.

Estos son los motivos por los cuales esta Sala de Casación Social declara improcedente el lucro cesante. Así se decide

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En cuanto al reclamo por concepto de Daño Moral, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por la Sala de Casación Social sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño (lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional) constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños (fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio), que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nro. 144 de fecha 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez Vs. Hilados Flexilón S.A.), ratificada en sentencia Nro. 1844 de fecha 26 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada C.E.P.d.R. (Caso: J.R.R.Y.V.. Aluminio de Venezuela, C.A.), que la teoría del riesgo profesional nace con fundamento en la responsabilidad por guarda de cosas, por lo que, el patrono, es responsable en los casos en que el trabajador haya sufrido un infortunio de “carácter laboral” independientemente de que medie culpa y/o negligencia, por lo que resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad ocupacional decretada. Al respecto, la reparación del daño moral que se genera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, se hará en base a la sana crítica, ponderando y examinando la entidad del daño, el grado de educación, cultura, carga familiar, posición social y económica del querellante; así como las posibles circunstancias atenuantes a favor de la demandada y su capacidad económica para así por razones de equidad fijar una indemnización por daño moral ajustada a derecho.

En este sentido, este Tribunal de Alzada procede a ponderar las siguientes circunstancias:

a). La Entidad del Daño: El ciudadano J.R.B.R., padece actualmente de una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, producto de una DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL L5-S1, según la Certificación de Incapacidad emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, considerada una enfermedad agravada por el trabajo, debido a las condiciones a las que estuvo expuesto, produciéndole una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con postura forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongada, subir y bajar escaleras, manejo de cargas y exposición a vibraciones en cuerpo entero.

b). El Grado de Culpabilidad del Accionado o su Participación en el Infortunio o Acto Ilícito que causó el Daño: De actas quedó plenamente evidenciado que la firma de comercio PEPSI COLA VENEZUELA, CA, no cumplió con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se logró evidenciar que el Análisis de Riesgo del Trabajo de fecha 05 de Febrero de 2009 realizada al ciudadano J.R.B.R. se realizó con un retardo de cinco (05) años desde la fecha de su ingreso a la patronal, donde además no se le informa del riesgo de levantamiento de carga; igualmente en cuanto a los Curso Estandares de Seguridad y Errores Críticos de fecha 12 de Marzo de 2008, Hipertensión Arterial de fecha 12 de Enero de 2009, Taller de Primeros Auxilios de fecha 19 de Febrero de 2009, los cuales además de haberse impartido con mucho tiempo posterior a su ingreso a la empresa, no lo adiestran en cuanto a las técnicas para el levantamiento de carga; debiendo proveer de los implementos necesarios, para evitar que se agravara al padecimiento del actor, no se demostró que la demandada realizara charlas de seguridad, no realizaba notificaciones de riesgo cada vez que el ciudadano J.R.B.R., realizaba su labor, no se demuestran cursos de adiestramiento de manipulación, levantamiento y/o movilización de cargas; no se demuestra que la firma de comercio PEPSI COLA VENEZUELA, CA, constituyó Comité de Seguridad y Salud, registrado por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

c). La Conducta de la Víctima: Del análisis efectuado a los medios de prueba promovidos por las partes en la oportunidad legal correspondiente y evacuados en la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no se puede evidenciar que el ciudadano J.R.B.R., haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a agravar el daño.

d). Grado de Educación, Edad y Capacidad Económica del Reclamante: Para el momento de constatación de la enfermedad profesional el actor se desempeñaba como Preventista, posee actualmente 40 años de edad, y devengaba un Salario Mensual de Bs. 2.149,00, el cual fue reconocido tácitamente por la empresa demandada en su escrito de contestación de demanda, siendo alegado en el escrito de libelo de la demanda y no desvirtuado por la demandada, que el mismo tiene grado de instrucción bachiller, tiene una concubina y dos hijos.

e). Capacidad Económica de la Empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA: De actas se pudo verificar y en consonancia con la actividad que desplegó el actor, que la actividad económica de la Empresa demandada está referida a la venat de bebidas carbonatadas de diferentes sabores, en virtud de lo cual se concluye que la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A dispone de activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas por el ciudadano J.R.B.R..

f). Posibles Atenuantes a favor de la Empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA: Se pudo verificar de las actas procesales que la demandada, no realizó exámenes ni consultas periódicas para verificar el estado de la escoliosis lumbar que fue detectada en la historia clínica ocupacional, y en tal sentido, constatar que el actor se encontraba apto para seguir desempeñando su labor, sin tomar en consideración el padecimiento del que ya tenían conocimiento, por lo que no existen terapias, consultas, exámenes de columna lumbo sacra, ni que se le haya realizado resonancia magnética lumbo sacra, a los fines de verificar si se encontraba apto o no para el trabajo desempeñado como Preventista, por lo que se traduce en que no cumplió las obligaciones legales y contractuales como un buen pater familias.

g). Referencias Pecuniarias Estimadas por el Juez para Tasar la Indemnización que Considera Equitativa y Justa para el caso concreto: Tomando como referencia que el ciudadano J.R.B.R., padece de una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, producto de una DISCOPATÍA LUMBO SACRA Y HERNIA DISCAL L5-S1; que le impide seguir realizando sus actividades habituales; que la firma de comercio PEPSI COLA VENEZUELA, CA., no cumplía con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; que el actor se desempeñaba como Preventista, posee aproximadamente 40 años de edad, devengaba un Salario Diario de Bs. 71,33; y que la Empresa demandada no actuó como un buen pater familias; quien decide, tomando en consideración la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de diciembre de 2010, con ponencia del Dra. C.E.P.d.R. (caso M.G.V.. Carbones de la Guajira, S.A.), este Tribunal de Alzada estima prudente acordar como una retribución justa y equitativa, la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00), por concepto de daño moral derivado de la enfermedad ocupacional padecida por el ciudadano J.R.B.R., pues si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece. ASÍ SE DECIDE.-

Por los argumentos antes realizados, los conceptos declarados procedentes en la motiva que antecede, equivale a la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 197.159,52), que deberán ser cancelados por la Empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA, al ciudadano J.R.B.R., conforme a lo expuesto en líneas anteriores. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, ratificada en decisión de fecha 21-09-2010 caso Y.R.R. Vs. DOMÍNGUEZ & CIA. S.A., en la forma siguiente:

En lo que respecta a la cantidad condenada a pagar por concepto de ARTÍCULO 130, NUMERAL TERCERO DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, sobre la cantidad CIENTO DIECISIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 117.159,52), se ordena la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la accionada, es decir, 20 de diciembre de 2011 (según exposición inserta a los folios Nros. 18 y 19 de la Pieza Principal Nro. 01) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, y en cuanto al ajuste de la cantidad condenada por DAÑO MORAL sobre la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00) se aplicará el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, deberá calcularse desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de pago efectivo. A tales fines el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda deberá designarse un único experto (preferiblemente funcionario público adscrito al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA), quien deberá ajustar su dictamen según los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela y excluirá de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones o recesos judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, en caso de que la Empresa PEPSI COLA VENEZUELA, CA., no cumpliere voluntariamente con el pago de las cantidades dinerarias ordenadas por conceptos de ARTÍCULO 130, NUMERAL TERCERO DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente contra la sentencia de fecha 17 de Junio de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.R.B.R. contra la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A, por motivo de cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional u ocupacional. MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE RESUELVE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente contra la sentencia de fecha 17 de Junio de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.R.B.R. contra la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A, por motivo de cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional u ocupacional.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.-

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia del recurso de apelación incoado.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Catorce (14) días del mes de Octubre de Dos Mil Trece (2.013). Siendo las 03:09 de la tarde, Año: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

Siendo las 03:09 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

JCD/MC.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000140.

Resolución número: PJ0082013000217.-

Asiento Diario Nro 35.-

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