Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Julio de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 007278.-

En fecha 29 de noviembre de 2012, el ciudadano J.R.G.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.227.417, debidamente asistido por el abogado en ejercicio M.D.J.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.605, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo Nº 0697, de fecha 02 de octubre de 2012, dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura.

Por la parte querellada compareció en la oportunidad de dar contestación, en fecha 04 de abril de 2013, el abogado A.d.J.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.069, actuando en nombre de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En su escrito libelar, el querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Manifestó, que “…[ingresó] a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en el (sic) 05 de Agosto de 2003 bajo la figura de Contrato con el Cargo de Técnico I, posteriormente fue escalando posiciones previo evaluaciones de la Jefa de Estudios Técnicos el 15 de Octubre de 2003, es pasado Fijo con el Cargo de Auxiliar II en fecha 16 de Diciembre de 2004, luego el 01 de Noviembre de 2010 es promovido al cargo de Técnico III Grado 11 de carrera siempre subordinado de la Dirección de Seguridad Interna dependiente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en forma ininterrumpida, ascendiendo progresivamente hasta ocupar el cargo de TECNICO III…”

Precisó que para la fecha de los dos (02) actos simultáneos, como es la remoción y retiro, su representado tenía diez (10) años como funcionario de carrera en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Alegó, que “…el día martes dos de Octubre de 2012, según Resolución Nº 0345, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura F.R.M., se le notifica a [su] representado que el Director Ejecutivo de la mencionada Dirección de la Magistratura había decidido en REMOVERLO y RETIRARLO del cargo de TECNICO III adscrito a la Dirección General de Seguridad según que es por vía supletorias previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Mencionó, que “[e]l cargo de TECNICO III, NO es un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, a tenor de lo contemplado en el Artículo 20 y 21 del Estatuto de la Función Pública, ya que NO comporta NI Requiere un Alto Grado de Confianza y Confidencialidad, Ni es un Cargo de Elección Popular, Tampoco se encontraba en Situación de Contratado, lo cual acarraría otro panorama jurídico, sino como PERSONAL FIJO, tal como se evidencia de Comunicación del 15 de Octubre de 2003, suscrita por el Director General de Recursos Humanos, (…) posteriormente el Director Ejecutivo de la Magistratura, aprueba el cargo de Técnico III Grado 11 también suscrita por el Director de Estudios Técnicos adscrita a la (sic) General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (…), es decir que se está en presencia de un FUNCIONARIO DE CARRERA dentro de la Estructura de Cargos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…”

Agregó, que fue evaluado ante la División de Evaluación y Capacitación, por la Jefa de la referida División la Lic. SANDRA TORRES, obteniendo el siguiente resultado:

…Fase 03 MARZO/2006 y 03 MARZO/2007 con un Puntaje 487,2 con el rango de actuación, cumple muy encima de las exigencias del cargo, el cual se le otorgo Prima por Mérito 5.0%.

En el Ciclo 03/2007- 03/2008, su rango de Actuación, Cumple muy encima de las exigencias del cargo, el cual se le otorgo (sic) Prima por Mérito 5.0% (...)

En los Etapa (sic) 03/2008- 03/2009, fue Evaluado (…) cumpliendo por Encima de las Exigencias del Cargo, Otorgándole una Prima por su Mérito 5.0%.

En el tiempo del mes de MARZO 2009- MARZO 2010 Alcanzo (sic) una Evaluación en el Desempeño de sus Funciones Practicado por la Directora de Estudios Técnicos, Lic. CARMEN ALICIA CHACON, una P.M.A. de 5%.

En el Plazo de Marzo 2010- marzo 2011, consiguió en su Evaluación de Desempeño una P.A. 5% (…).

Época que fue Removido y Retirado durante ciclo de MARZO 2011- MARZO 2012, Conquisto (sic) en su Evaluación una P.A. de 5%.

Sostuvo, que “[s]i efectivamente, el p.d.R. y REMOCIÓN de la Dirección de Seguridad Interna dependiente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura requiere para llevar a cabo de una '..EVALUACIÓN..' y la única evaluación que se conoce para medir el desempeño profesional de un funcionario público es el Régimen previsto en el Capítulo IV de la Ley del Estatuto de la Función Pública, recogido y aplicado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en todo el Poder Judicial, y siendo que en los resultados de dicha evaluación siempre ha cubiertos (sic) las exigencias a cabalidad del cargo, No puede comprender que haya sido REMOVIDO y RETIRADO del cargo injustamente, siendo un recurso humano valioso para el Organismo.”

Señaló, que “…el Acto Administrativo presenta inmotivación de hecho por cuanto el mismo señala que el cargo es de confianza, pero sin decir o señalar en qué forma clara y precisa, porque (sic) es de confianza, cuales (sic) son las funciones o actividades del cargo que lo hace de confianza, es decir, es necesario indicar las actividades del cargo que lo hace de confianza y que realizo (sic) dentro de la institución…”

Denunció, “…la inmotivación de derecho por cuanto en el acto administrativo se señala lo siguiente: (..) El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios que cumple (sic) labores de Seguridad del Estado, pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por lo tanto ocupan cargos de confianza, todo en razón a que desempeñan actividades que comprende (sic) principalmente la Seguridad las cuales se enmarcan en la preservación del orden interno de un órgano de las administración pública (..). Este artículo tiene cinco (5) supuestos a saber: Seguridad de Estado, de Fiscalización e Inspección, Renta, Aduana, Control de Extranjeros y Fronteras. Cabe señalar que el cargo de TÉCNICO III NO realiza ninguna de las cinco (5) actividades que comprende la base señalada…”

Arguyó, que “…la Administración en este caso se ha limitado a señalar en forma general su criterio para realizar dos actos simultáneamente RETIRO y la REMOCIÓN. De allí que, esta alegación general de la Administración no es una expresión sucinta de los hechos, tampoco expresión sucinta de las razones que hubieren sido alegadas y dicta de ser fundamento legal pertinente, de donde se infiere que el Acto Administrativo in comento no reúne requisitos impretermitibles de los establecidos en el artículo 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, máxime cuando, por el hecho que implica que tal Acto Administrativo está afectando de (sic) un funcionario público, la motivación debe ser clara, precisa, y las causales que supuestamente hacen que el cargo sea de libre nombramiento y remoción deben ser señalada, porque, las misma (sic) son taxativas y deben ser expresadas con precisión en el acto administrativo…”

Adujo, que “[e]l acto administrativo presenta inmotivación lo que conlleva a violación en el derecho a la defensa de los derechos e intereses tutelado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de [su] representado, por ello, este vicio es de orden público, de allí que los actos administrativos inmotivados están infectados de nulidad absoluta, por ello, no puede ser convalidado con motivaciones sobrevenidas…”

Expuso, que “…la Dirección Ejecutiva de la Magistratura interpretó erróneamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende aplicó indebidamente el mismo, por cuanto, [su] patrocinado no realizó ninguna de las actividades señaladas en el como son: Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, renta, aduana, control de extranjeros y fronteras que se establece en le (sic) precitado artículo.”

Indicó, que “[a]l interpretar erróneamente el citado artículo, lo aplica indebidamente, dando como resultado que de conformidad con el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el acto administrativo dictado sea contrario a derecho y se constituye en una violación al debido proceso que está amparado por el Artículo 49 de nuestra Carta Magna. Además atenta contra la estabilidad absoluta de un empleado público…”

Denunció, que “…se ha configurado el vicio del falso supuesto de derecho denunciado, por cuanto no todo (sic) los miembros de Seguridad Interna de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es (sic) de Confianza y de Libre Remoción, lo cual acarrea la nulidad del acto de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Finalmente, solicitó sea declarado con lugar el presente recurso y, en consecuencia “…se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando en el organismo, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldo (sic) dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar además de los beneficios socio-económicos que no exijan la prestación efectiva del servicio.”

II

ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO

Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella el abogado A.d.J.G., plenamente identificado, actuando en nombre de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, fundamentó su contestación en los siguientes términos:

Sostuvo, que a los fines de desvirtuar las denuncias alegadas por el recurrente, niega, rechaza y contradice “…que el acto administrativo recurrido exija la tramitación de un procedimiento previo, y que en consecuencia, haya violado sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, toda vez que en el presente caso nos encontramos frente a un acto de remoción y retiro dictado en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por el querellante, el cual no requiere la instrucción de procedimiento disciplinario alguno puesto que no constituye una sanción.”

Alegó, que el recurrente “…no ostentaba la condición de funcionario de carrera, puesto que el inicio de su relación estatutaria al servicio de la Oficina de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura se verificó en fecha 15 de octubre de 2003, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Magna, sin que se verifique que cumplió con el imperativo constitucional de la aprobación del concurso público, toda vez que ingresó de una forma distinta a la Administración, lo cual se evidencia del movimiento de personal No. 762, con igual fecha de vigencia. De esta manera, resulta forzoso concluir que el accionante no tenía la estabilidad invocada…”

Manifestó, que “…no existe la alegada violación del derecho constitucional al debido proceso, por cuanto el acto administrativo impugnado fue dictado en ejercicio de la potestad discrecional que le otorga el ordenamiento jurídico a la máxima autoridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para remover a un funcionario de confianza, el cual per se no goza de estabilidad en razón de la consecuente categorización del cargo desempeñado como libre nombramiento y remoción, y en modo alguno, ejerció la potestad disciplinaria que ameritara la sustanciación de un procedimiento previo.”

En cuanto a los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho y derecho alegados, expuso, que “…la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido de manera reiterada que la motivación del acto no se trata de una exposición rigurosamente analítica, extensa, discriminada y expresa de cada uno de los datos o de los argumentos en que se fundamenta el acto, pues se ha llegado incluso a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras ciertas que consten en el expediente, o bien cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo.”

Señaló, que “…el acto administrativo impugnado indicó con precisión la naturaleza jurídica del cargo que ostentaba el recurrente y las funciones que le son propias, por lo que cubrió a cabalidad los extremos de motivación que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al fundamentar la remoción y retiro en la naturaleza de confianza del cargo que desempeñaba, así como en la potestad discrecional conferida al Director Ejecutivo de la Magistratura según lo dispuesto en el artículo 77, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual demuestra que el acto administrativo recurrido indicó con precisión los motivos de hecho y el basamento legal de su decisión, por lo que sí se encuentra suficientemente motivado…”

Reiteró, que “…el acto administrativo recurrido reflejó su fundamento fáctico específicamente al señalar en el segundo 'CONSIDERANDO' las funciones que ejercía el actor, entre las que se encuentra el manejo de información confidencial sobre el funcionamiento del organismo, asegurar la protección e integridad física del personal que presta servicios a la institución, así como de los bienes patrimoniales propios de la misma, inspeccionar e investigar las causas de accidentes e inconvenientes surgidos durante las visitas internas y externas a fin de adoptar planes de contingencia en caso de actos terroristas, desastres naturales u otros sucesos. Tales actividades evidentemente requerían un alto grado de confidencialidad, por lo que se corrobora que el recurrente ejercía un cargo de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción.”

Mencionó, que de la evaluación realizada en el período comprendido entre los años 2011-2012, “…se verifica que el desempeño del cargo exige la calificación de la confidencialidad del funcionario en el ejercicio de las actividades, ya que requiere medir la 'discreción y reserva de información que maneja en su actividad laboral, que causa impacto tanto en el interior de la unidad, como en su entorno y que requiere ser resguardada' lo que reafirma que las tareas desempeñadas por el ciudadano J.R.G.H. exigían inexorablemente confidencialidad, a los fines de llevar a cabo la efectiva protección de la integridad física del personal que presta servicios en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la preservación de sus bienes, así como la protección del público en general que transitara en dichas instalaciones.”

Arguyó, que la Institución “…nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, ni demás beneficios socioeconómicos, pues como quedó demostrado el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, por lo que la circunstancia que haya dejado de percibirlos no es más que la consecuencia del acto de remoción y retiro dictado, conforme al cual cesó la relación que le vinculaba con dicho organismo, es pues, conforme a lo expuesto que los pedimentos pecuniarios requeridos por el actor carecen de todo asidero jurídico…”

Finalmente, solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso y en consecuencia se confirme el acto administrativo aquí impugnado.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes en el expediente, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella con base en las siguientes consideraciones:

Se observa del escrito libelar que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0345, de fecha 02 de octubre de 2012, notificado en fecha 03 de octubre de 2012, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano F.R.M., mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Técnico III, adscrito a la Dirección General de Seguridad, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

En virtud de ello, pasa este Juzgado a determinar si el cargo de Técnico III adscrito a la Dirección General de Seguridad, ejercido por el querellante, puede ser considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en este aspecto resulta necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales señalan lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Subrayado de este Juzgado)

Del antes transcrito artículo 21, se observa que el legislador hizo una división en el mismo en torno a dos categorías de cargos de confianza que atiende, sin lugar a dudas, a las funciones desempeñadas, por una parte a las que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y, por la otra, a aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En el caso que nos ocupa el cargo que ostentaba el hoy querellante era el de Técnico III adscrito a la Dirección General de Seguridad, y a decir de la parte querellada, “…que el acto administrativo recurrido exija la tramitación de un procedimiento previo, y que en consecuencia, haya violado sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, toda vez que en el presente caso nos encontramos frente a un acto de remoción y retiro dictado en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por el querellante, el cual no requiere la instrucción de procedimiento disciplinario alguno puesto que no constituye una sanción.”

Cabe destacar que este Juzgado, en relación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha señalado que cada vez que la Administración vaya a proceder a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicar en el acto si se trata de un cargo de confianza en virtud de que las funciones que ejerce el funcionario requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o, si se trata de un cargo de confianza derivado de que las funciones que ejerza comprendan principalmente las actividades que se indican expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente, sobre el referido particular el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 07 de junio de 2011, dictó decisión en el caso I.J.S.G.V.. Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual precisó, con respecto a lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que también (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquéllos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. También el referido Juzgado es del criterio que, este segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función que determina la confianza ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Asimismo, en fecha 17 de septiembre de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia en el caso G.T.N.V.. Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual hizo la siguiente acotación:

…si bien la norma contenida en el artículo 4 numeral 11 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, establece que el cargo de Asistente Ejecutivo es de libre nombramiento y remoción, englobando en tal condición a los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel y a los de confianza, ello no implica que deba darse por sentado tal situación por la simple enunciación o señalamiento que, a los fines de la remoción o retiro de determinado funcionario público haga la Administración Pública, sino la condición debe ser demostrada por ésta, ya sea a través del Organigrama de la Institución, para lo cargos de alto nivel, o bien a través del Manual Descriptivo de Cargos o mediante otro instrumentos probatorio, para lo cargos de confianza, carga que corresponde a la Administración y no al administrado…

(Subrayado de este Juzgado)

Ahora bien, se evidencia que el acto objeto de impugnación dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual riela a los folios 16 al 18 del expediente judicial, establece:

La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano F.R.M., titular de la cédula de identidad número 13.336.942, (…) en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designado en Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día dos (02) de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.917 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2008, mediante Resolución Nº 2008-0004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.917 de fecha 24 de abril de 2008

(omissis)

CONSIDERANDO

Que los cargos de: Supervisores de Seguridad, Inspectores de Seguridad, y Oficiales de Seguridad, Auxiliares Administrativos I, II y III, Técnicos I, II y III, y Analistas Profesionales I, II y III, de la Dirección General de Seguridad de esta Dirección Ejecutiva de la Magistratura, son de Confianza, por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, en virtud que requieren un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, por cuanto los mismos manejan información confidencial que versa sobre el funcionamiento de este Organismo, aseguran la protección e integridad física del personal que ocupa cargos de Alto Nivel, Administrativos, Obreros y Contratados adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial y público en general; así como de los bienes patrimoniales y edificaciones propias del Organismo, de igual manera participan en el diseño, ejecución y control de programas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo; velan por el estricto cumplimiento de las normas de seguridad implantadas por las autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; dictan charlas e instructivos sobre la aplicación de las normas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo, programan las actividades orientadas al acceso y tránsito de los visitantes que acuden a las diferentes unidades administrativas del organismo; consolidan los reportes de inspecciones realizadas en materia de seguridad interna; llevan a cabo oficialmente la inspección, investigación de causas de accidentes e inconvenientes surgidos durante las visitas internas y externas de los Directores Ejecutivos y demás autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y personal en general a fin de adoptar medidas para su corrección, desarrollar procedimientos de emergencia, planes de contingencia para actos terroristas, desastres naturales, fallos eléctricos y otros sucesos que revistan importancia en el ámbito de seguridad física. Realizan cualquier otra función que le sean encomendadas por el Director General de Seguridad y por el Director Ejecutivo de la Magistratura (…)

RESUELVE

PRIMERO: Remover y retirar del cargo de Técnico III, adscrito a la Dirección General de Seguridad al ciudadano J.R.G.H., titular de la cédula de identidad Nº 11.227.417, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas.

(…)

Ahora bien, riela a los folios 110 al 112 del expediente judicial, copia simple del Manual Descriptivo de Cargos “Técnico III”, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde se pueden evidenciar las “funciones” del cargo, las cuales son las siguientes:

 Prepara informes referenciales para la elaboración de la memoria y cuenta que debe presentar su unidad de adscripción.

 Elaborar y coordinar oportunamente la elaboración de cuadros resúmenes que faciliten las actividades generadas en la unidad de su adscripción.

 Participar, coordinar y apoyar activamente la supervisión de los procesos conducentes a la racionalización y optimización de las funciones administrativas del Organismo y al mejoramiento de su efectividad.

 Atender los requerimientos de los usuarios internos y externos.

 Coordinar y dirigir las labores tendentes a la actualización de los archivos de la unidad donde presta sus servicios.

 Redactar y revisar correspondencia e informes técnicos – administrativos generados en la unidad donde presta sus servicios.

 Todas aquellas que le sean encomendadas por la autoridad superior en correspondencia con la naturaleza del cargo, sus capacidades y su propósito principal.

Visto lo anterior y precisada como ha sido la doctrina jurisprudencial relacionada con el caso de autos, considera este Juzgado que, las funciones asignadas al cargo de Técnico III, no requieren un alto grado de confidencialidad, ni están enmarcadas dentro de las actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, expresamente indicadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, dado a que en ningún momento en la presente causa fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de alto nivel o de confianza, esto es, de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso establecer que el cargo de Técnico III, se corresponde con las funciones propias de un cargo de carrera. Así se decide.

En cuanto al alegato de la parte querellada relativo a que “…no ostentaba la condición de funcionario de carrera, puesto que el inicio de su relación estatutaria al servicio de la Oficina de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura se verificó en fecha 15 de octubre de 2003, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Magna, sin que se verifique que cumplió con el imperativo constitucional de la aprobación del concurso público, toda vez que ingresó de una forma distinta a la Administración, lo cual se evidencia del movimiento de personal No. 762, con igual fecha de vigencia. De esta manera, resulta forzoso concluir que el accionante no tenía la estabilidad invocada…”, considera necesario quien aquí decide traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2008, en el caso Yorle M.T.P. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en la cual se indica lo siguiente:

…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…

…(omissis)

6. ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Asistente Administrativo de Comisión, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes…

. (Subrayado de este Juzgado)

En torno al particular, también la referida Corte en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la sentencia Nº 2008-1596, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), precisó lo siguiente:

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba

.

Vistos los criterios jurisprudenciales transcritos, los cuales acoge este Juzgado, dado que no consta en autos que el querellante haya ingresado a la Administración mediante el cumplimiento del requisito del concurso público, debe precisarse uno de los supuestos establecidos en la aludida sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de noviembre de 2008, la cual indicó que:

esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

De conformidad con lo anteriormente establecido, observa este sentenciador que habiendo quedado demostrado en autos que el ingreso del accionante fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.860, de fecha 30 de diciembre de 1999, el mismo goza de una estabilidad provisional o transitoria, razón por la cual no podrá ser removido o retirado de su cargo por causas distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello de conformidad la jurisprudencia transcrita. Así se decide.

Dicho lo anterior resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 03458, de fecha 02 de octubre de 2012, dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, resultando inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos en el escrito contentivo de la querella interpuesta. Así se decide.

Como consecuencia de la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración. Así se decide.

Igualmente, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.

Sobre la base de los razonamientos efectuados, se declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.R.G.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.227.417, debidamente asistido por el abogado en ejercicio M.D.J.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.605, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0345, de fecha 02 de octubre de 2012, notificado en fecha 03 del mismo mes y año, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano F.R.M., mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Técnico III, adscrito a la Dirección General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. En consecuencia:

PRIMERO

Se DECLARA NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 0345, dictado el fecha 02 de octubre de 2012, por el ciudadano F.R.M., actuando en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue notificado en fecha 03 del mismo mes y año.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, en los términos expuestos en la parte motiva del fallo.

TERCERO

Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado, así como los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio,.

CUARTO

Se ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO.,

L.A.S.

En la misma fecha, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO.,

L.A.S.

Exp. Nro. 007278

FMM/Solimar