Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 18 de Julio de 2013

En consecuencia el delito de ACTOS LASCIVOS (sic) establecidos en el primer y segundo aparte del Artículo 45 de la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V. (sic), contempla una penalidad de DOS (2) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION (sic) siendo su termino (sic) medio cuatro (4) años de prisión, pero por tratarse de un tipo de delito de carácter sexual considerado como PRURIOFENSIVOS (sic) por atentar y lesionar varios bienes jurídicos tutelados y por la magnitud del daño ocasionado a la victima (sic) se condena a cumplir la pena de SEIS 6 AÑOS DE PRISION (sic), y las accesorias de ley previstas en la Ley Orgánica Sobre los Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en el artículo 66 numerales 2, va a la inhabilitación política durante el tiempo que dure la condena. 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que está (sic) termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del municipio donde reside. Igualmente se le impone el deber de participar con carácter obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá del Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia de la Mujer del Estado Apure o cualquier otra institución que esta designe, mientras cumpla condena…”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los Apelantes fundamentan su recurso en cuatro denuncias, las cuales una vez a.p.e.C. se hace necesario reordenar en su planteamiento recursivo, para que esta Instancia Superior proceda a resolver en primer lugar sobre las denuncias de los errores in procedendo, y luego los errores in iudicando en la recurrida.

Como primer motivo de apelación, alegaron quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, cuando señalaron que el A quo: “…lesiona de manera directa nuestro derecho a la defensa pues jamás hubo advertencia de cambio de calificación y menos aún se dio la oportunidad a nuestro defendido de defenderse tanto de la calificación jurídica como del hecho NUEVO (sic) que conlleva un delito de ACTOS LASCIVOS (sic), pues el hecho atribuido de VIOLENCIA SEXUAL (sic), involucra una conducta distinta a la descrita de manera abstracto en la norma sustantiva que contempla el delito de ACTOS (sic)…”.

Igualmente arguyeron que la Juez de Juicio: “…ordenó la practica a través del Equipo Interdisciplinario de este Circuito Judicial Penal en materia de Violencia Contra la Mujer, de una EXPERTICIA (sic), que fue objeto de apreciación para el momento de emisión del fallo, sin que dicho medio probatorio, haya sido ofertado, por parte del Ministerio Público, por parte de la Defensa, no fue admitido por el Tribunal de Control en su oportunidad por que sencillamente no fue ofertado y menos aun el Tribunal de Juicio, le dio al hecho objeto de la EXPERTICIA, CARACTERES DE HECHO NUEVO TAL COMO LO DISPONE EL ARTÍCULO (sic) 342 de la novísima reforma del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En su tercer motivo de apelación, sostienen que: “…de manera ilógica interpreta de manera errónea los dichos que fueran expuestos por los médicos forenses A.J.C. y P.B. (sic), ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, (sic) servicio de Medicatura Forense, cuando ambos dejan claro y por sentado que la ESCOTADURA (sic) que presento (sic) el himen de la niña de identidad omitida, no puede considerarse como una lesión provocada, pues al ser definida como ESCOTADURA (sic) la misma tal como lo indica la ciencia medica (sic) la misma es congénita y no puede confundirse (como lo hizo esta (sic) juzgadora) como desgarro completo o incompleto …”.

Como último punto impugnado, los recurrentes denuncian ilogicidad manifiesta cuando expresan que la Juez: “…no hizo aplicación alguna del termino (sic) medio que requiere la disposición sustantiva a la hora de que un juez a través de una sentencia condenatoria imponga una pena…”.

Por otra parte, en la contestación que hiciera la Fiscal Octava del Ministerio Público, la misma rechaza todo el escrito de apelación, por cuanto se demostró en el Juicio Oral y Público la culpabilidad del acusado con las declaraciones de los testigos, solicitando así se declare sin lugar la apelación.

En cuanto a la primera denuncia invocada por los recurrentes, con relación al planteamiento del cambio de calificación, la A- quo en su motivación, indicó:

“…En este orden de ideas, se hace necesario resaltar, que no se realizo (sic) durante el debate Oral y Privado ningún anuncio sobre la posibilidad de una nueva calificación Jurídica, al estimar esta Juzgadora que con fundamento al Principio de la “FAVORABILIDAD” (sic) que deriva del principio de presunción de inocencia, que no existe ningún quebrantamiento del debido proceso, por resultar esta nueva calificación Jurídica mas favorable al acusado y por encontrarnos dentro del mismo genero (sic) o de la misma naturaleza en lo que la doctrina denomina “HOMOGENEIDAD DESCENDENTE” (sic) y tomando en consideración que el hecho esencialmente es el mismo, variando solo por la circunstancia de no haber penetración por vía Oral, Vaginal o Anal con el pene del agresor en la ejecución del hecho, quedando evidente el contacto sexual con el miembro de este (pene) por frotación con la vagina de la victima (sic), sometiéndola de esta manera a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, ya que esta es una niña y no tiene suficiente capacidad para hacerlo por su corta edad.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia (sic) en sentencia N° 136 del 03 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado, H.M.C.F., en el Expediente 05-0026, sobre este particular indico (sic) lo siguiente:

La calificación jurídica mas benigna que la originalmente realizada no es necesario advertirla por el Tribunal al Imputado, porque el Tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras.

En virtud de los razonamientos expuestos y de los criterios jurisprudenciales y doctrinales esgrimidos estima esta Juzgadora que al encuadrar los hechos probados en el presente proceso penal dentro de un supuesto de hecho que se pueda calificar dentro del concepto de “homogeneidad descendente” lo procedente y ajustado a derecho es analizar en cual de estos supuestos de menor entidad punitiva encuadra la conducta desplegada por el causado de autos...”. (Folios 556 al 557 del expediente original).

De lo transcrito previo, esta Corte observa que no configura violación alguna del derecho a la defensa el cambio de calificación jurídica realizado por la Juez de Juicio, por cuanto está planteado dentro de las mismas circunstancias fácticas en que fue interpuesta la acusación Fiscal por el delito de Violencia Sexual, al estar enmarcado en el mismo g.d.V. contra la Mujer y en un ilícito con encuadre en la misma acción de la acusación, pudiendo en tal caso causarle gravamen al Ministerio Público como titular de la acción penal, cuya pena impuesta al acusado es menor a la solicitada por el Fiscal.

Como corolario de lo expuesto, ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 03-05-2005, Exp. N° 05-0026 con Ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES:

…Omissis……En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo está ajustado a derecho y así lo hace constar. En efecto, la defensa denunció en el recurso de apelación que el juzgador de Juicio omitió advertir a las partes del cambio de calificación jurídica atribuido a los hechos, pues el Ministerio Público formuló acusación por el delito de homicidio calificado y lesiones personales y el sentenciador condenó por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y lesiones personales. La Corte de Apelaciones al conocer de dicho recurso, señaló que en el presente caso existe lo que en doctrina se ha denominado “error in bonus”, el cual se produce cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada. Advirtiendo la nombrada Corte de Apelaciones que, tal como lo ha señalado la doctrina, en el referido caso no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras….”.

Es por lo que la primera denuncia invocada debe ser declarada Sin lugar. Así se decide.-

Manifestó la A-quo respecto a la incorporación de la nueva prueba, motivo de la segunda denuncia lo siguiente:

…Se incorporo (sic) por su lectura el Informe Integral realizado a la victima (sic) por ante el Equipo Interdisciplinario anexos a estos Tribunales de Violencia contra la mujer (sic), de fecha 13 de Julio de 2012, ratificado en su contenido y firma tanto por la Lic. GLENNY GONZALEZ y M.E.H., Psicóloga y Trabajadora Social en donde se desprende que hubo un hecho traumático vivido por la victima (sic), ya que refleja elementos agresivos, angustia, estado de animo deprimido, tristeza y una disminución del autoestima y una distorsión en su identidad sexual después de lo ocurrido, producto de experimentar un contacto sexual no deseado a lo que se espera, teniendo como indicio que efectivamente presentaba esa conducta la victima (sic), por lo tanto que al compararla con la declaración rendida por la Pediatra EIDDY S.H.V., quien valoro (sic) a la NIÑA VICTIMA (sic) por primera vez, la cual fue promovida como testigo y reconocido en su contenido y firma el Reconocimiento Médico practicado a la victima (sic) por esta, donde se infiere claramente de su contenido, que la victima (sic) presentaba un estado de temor al hablar e intranquila y con los demás medios probatorio como lo fue el testimonio de la Consejera de la L.O.P.N.N.A ciudadana CHAYNE OJEDA RECHIDEL, declaro a viva voz, que la NIÑA VICTIMA (sic), estaba en ese momento intranquila, nerviosa, como no me toques, no me mires, estaba intranquila, estas tres pruebas adminiculadas, claramente no (sic) indican lo mismo, se concatenan, dimanando la convicción de la veracidad de que efectivamente existe y se demuestra el daño PLURIOFENSIVO ocasionado a esta, derivado del contacto sexual a la que fue sometida sin su consentimiento, el mismo ha sido confirmado de forma veraz según la declaración de la victima (sic), las cuales resultan ser concurrentes, por tanto este Informe Integral es tomado como una prueba documental valida contundente y esclarecedora de los hechos ocurridos a la NIÑA VICTIMA (sic) ya que quedo demostrado el daño o afectación que se le ocasiono (sic) a esta. Así se decide…

. (Folio 555 de la causa original).

De la revisión efectuada por esta Corte de las actuaciones que integran el expediente original, constató que efectivamente en fecha 13-7-2012 fue incorporado al debate Oral y Público la prueba realizada por el Equipo Interdisciplinario adscritos a los Tribunales de Violencia Contra las Mujeres, y al respecto lo expresado por la Juez 1ª de Juicio en su sentencia en cuanto a la incorporación de dicha prueba, no constituye gravamen alguno para el acusado y su condena, no viéndose afectado el dispositivo del fallo por su incorporación al Juicio Oral y Público, ya que la ocurrencia del hecho punible y responsabilidad del acusado fue demostrada con otros medios de prueba y como fue establecido expresamente por la A-quo en su decisión, por lo que no puede ser causal suficiente para la nulidad del fallo emitido por la Juez 1ª de Juicio en Funciones de Violencia Contra la Mujer. Y así se decide.-

En relación al tercer motivo de impugnación alegado por los recurrentes, que la Juez interpretó de manera errónea los dichos que fueran expuestos por los Médicos Forenses, la A-quo al referirse a la declaración del Dr. P.B.M.P.E., Médico Especialista en Medicina General y Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Guasdualito Estado Apure, manifestó:

“…En relación al experto DR. BITRIAGO M.P.E., Experto profesional I, Medico (sic) Especialista en Medicina General y Medico (sic) Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y (sic) Criminalísticas de Guasdualito, Estado Apure, el cual reconoció su contenido y firma del Examen medico (sic) Forense realizado a la victima (sic) el 22- (sic) de Enero del 2012 a las 9:45 hora de la noche en dicha población, de dicho informe se evidencia que no hubo lesiones de ningún tipo ni a nivel físico ni a nivel Vaginal, según este examen, al niña no tenia (sic) absolutamente nada, no presentaba hallazgos de interesa (sic) criminalísticos, según descripción detallada por este Forense, pero como cosa curiosa se puede observar, y es donde esta Juzgadora se detiene y aplica los conocimientos de la sana critica, las reglas de la lógica y las máxima (sic) de experiencia, y consiste en lo siguiente; que al momento de rendir su testimonio este (sic) experto declara de manera sorprendente y suspicaz, sin que le hiciera pregunta alguna relacionada con ella, “LA DIFERENCIA QUE EXISTE ENTRE ESCOTADURA Y DESGARRO”, lo que llama poderosamente la atención, ya que este (sic) no menciono (sic) por ningún lado en su informe tal hecho, mal puede mencionarlo ya que el no visualizo (sic) esta (sic) anomalía en la victima (sic) al momento de su evaluación, por que no lo describió en dicho examen, mal puede hablar de este hecho o anomalía, cuando el (sic), la desconocía supuestamente, según su informe, de donde la saco, porque la trajo a colación, si no se le pregunto (sic) sobre esta anomalía, pues esto tiene su explicación, y es lo que se infiere, se le informo (sic) por algún medio a este (sic), que el examen presentado por la Dra. A.J.C. se describía tal anomalía y si supuestamente este no tuvo acceso al expediente, no tenia (sic) porque hacer mención de este hecho concentrado en la victima (sic), ya que su examen practicado a la niña el no se percato (sic) supuestamente esto, no quedando dudas, que hubo fuga de información al respecto, por lo tanto esta Sentenciadora considera, que el testimonio rendido por el galeno antes descrito esta parcializado y sesgado y en ese orden de ideas se declara sin valor probatorio su Experticia y el testimonio rendido por este. Así se decide. (Folio 546 y 547 de la causa original).

La declaración del experto Dr. P.B., fue desestimada por la A-quo, por cuanto señaló que el mismo al momento de su declaración rindió un testimonio sobre la diferencia que existía entre escotadura y desgarro, cuando en el Informe Médico que le practicó a la víctima no reflejó tal condición, y menos aún se le preguntó sobre ello en el interrogatorio, indicando la Juez que hubo una fuga de información sobre el examen de la víctima, para que el Dr. P.B. se informara por otra vía a la del expediente de que tal hecho sí fue expuesto por la Dra. A.J.C. en la anterior sesión de la continuación del Juicio Oral y Público, considerando la Juez que la declaración del Médico estaba parcializada

En cuanto a la declaración de la Dra. A.J.C., Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de San Fernando, Estado Apure, se expresó en la recurrida:

…El reconocimiento Medico (sic) Legal de fecha 23-01-2012, suscrito por la Dra. A.J.C., Medico (sic) Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizado a la victima (sic) por ante ese despacho, fue incorporado por su lectura y reconocido en su contenido y firma por quien lo avalo, es evidente las lesiones descrita que detallo (sic) la experta al indicar que la victima (sic) presentaba en la membrana himeneal enrojecimiento en región de clítoris y 1/3 superior de de (sic) himen, escotadura en hora 9 según esfera del reloj, con engrosamiento de la misma, respondiendo a las preguntas que eso era producto del frotamiento del pene con esa parte o con el dedo, que la escotadura es anatómica, la niña pudo haber nacido con eso, que no había refloración (sic) resiente (sic), aprecia esta Juzgadora concordancia y no contradicción, dado que constituye prueba suficiente, que al ser concatenado objetivamente, determinan la consistencia de las mismas el (sic) la logicidad de las afirmaciones de la victima (sic) y de la progenitora, todo lo cual dimana la fuerza de convicción de la veracidad de dichas declaraciones las cuales resultan ser concurrentes, al ser confrontadas con el dicho de las victimas (sic) y del restante material probatorio, que la persona que cometió el hecho es el señalado por la victima(sic), M.A.G.G.. Así se decide...

. (Folio 552 de la causa original).

Sigue la A-quo, en su recurrida:

…como se denota del examen Médico Legal y la declaración rendida por la experta A.J.C., cuando manifestó que no había signo de desgarro completo, pero si una escotadura incompleta, que los signos traumáticos reciente que pudo haber sido un frote reciente, que ese signo de genital reciente que pudo haber sido un roce continuo, ello deja ese enrojecimiento, que ese enrojecimiento lo produce la manipulación del dedo, también el pene y un roce continuo, que la escotadura puede ser debido a un intento de penetración o algo así, pero que no se logro (sic) completar, que pudiera ser un intento de penetración, que el enrojecimiento de la escotadura se debe al traumatismo de la VICTIMA ocasionado por el contacto sexual que presento (sic) su parte genital al momento del examen, al tener un enrojecimiento en la entrada de la vagina fuera de lo normal de una niña de su edad, quedando demostrado que la intención del agresor no era otra que la de satisfacer su apetito sexual, sin importarle los graves daños emocionales, psicológicos y familiares que se generaron en esta, y despertar en la niña de manera inadecuada su apetito sexual a pesar de su corta edad...

. (Folio 560 de la causa original).

Con la declaración de la experto Dra. A.J.C., la A-quo demostró que con su testimonio se explicó que la víctima cuando fue examinada, presentó enrojecimiento en la región del clítoris producto del ilícito, igualmente señaló que con su declaración se indicó que la escotadura pudo ser anatómica o producto de un intento de penetración.

De lo referido previo se debe desestimar la denuncia de los impugnantes sobre ilogicidad en la sentencia apelada, toda vez que la Juez de Juicio vertió en el fallo en controversia la apreciación de todas y cada una de las testimoniales que se incorporaron durante la celebración del debate Oral y Público. La Sala Penal de nuestro M.T. de la República, ha sostenido que una sentencia es ilógica cuando no es conciliable con la fundamentación previa en que se apoya, y por lo tanto, el sentenciador apreció en forma ilógica el contenido de las pruebas (fallo Nº 1285, del 18 de octubre de 2000. Expediente Nº 000-093).

Como último punto de impugnación, en relación a que no se aplicó de forma correcta la dosimetría penal, expresa la Juez:

…Aunado a lo anteriormente indicado es necesario reiterar que los hechos objetos del presente proceso fueron cometidos en agravio de una NIÑA, (se omite su identidad de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y adolescente.) que para el momento del hecho tenia (sic) solo 8 (ocho) años y 3 (tres) meses que en estos momentos la victima (sic) conviene con la madre, quien le entrego (sic) a la niña para que le tomara (sic) unas fotos para la valla de las fiesta de Elorza, y una vez que les tomo (sic) algunas fotos en el puente se la llevo (sic) para la habitación de la casa de este (sic) donde se cometió el hecho, valiéndose este (sic) de su superioridad de su condición física la sometió a actos lascivos, frotándole su pene en la vagina de la agraviada en varia (sic) oportunidades, produciendo en esta un enrojecimiento en el clítoris producto del frotamiento con en el pene, con escotadura en la hora 9 del reloj así como se demuestra de la declaración rendida por la madre de la Niña, del Informe Médico Legal, del Informe Integral elaborado por el Equipo Interdisciplinario anexos a los Tribunales de violencia contra la Mujer, tomando en consideración la magnitud del daño causado se estima que la pena a imponer es la prevista en el artículo 45 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. de DOS 2 A SEIS 6 AÑOS DE PRISION y las accesorias de ley previstas en la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. en el artículo 66 numeral 2, relativa a la inhabilitación política; 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que esta termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del municipio donde reside; igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá en el Instituto Regional de la Mujer del Estado Apure, lo cual realizará en las condiciones que fije el Tribunal de Ejecución correspondiente...

. (Folios 565 y 566 de la causa original).

El artículo 64 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., señala lo siguiente:

Supletoriedad y complementariedad de normas. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas

.

Se colige del dispositivo antes transcrito, que los Jueces deben preferentemente aplicar las disposiciones contenidas en la Ley Especial, y de manera supletoria las disposiciones contenidas en el Código Penal y el Código Orgánico Procesal Penal, cuando no exista normativa en la Ley Especial que lo regule, lo cual ocurre en el presente caso, pues la Ley Especial relativa a la materia de Violencia de Genero, no regula el calculo de la dosimetría penal, por lo que debe el Juez de la Instancia aplicar de manera supletoria el Código Penal.

Establecido lo anterior, el artículo 37 del Código Penal Venezolano, señala lo siguiente:

Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie…

. (Subrayado nuestro).

La disposición sustantiva penal antes indicada, autoriza al Juez para tomar en consideración bajar o subir el quantum de la pena desde el término medio, hasta el límite máximo, o hasta el mínimo si es el caso. Si las circunstancias agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la mitad de la pena señalada para el delito. Si las atenuantes son de mayor entidad que las agravantes, rebaja la pena; y si son iguales aplica el término medio.

Esto es discrecional, queda sometido cada caso en particular al recto criterio del Juez Sentenciador.

De tal manera, que los Jueces de Instancia son soberanos para establecer los hechos que estimen acreditados y determinar así el quantum de la pena aplicable en el caso de que se trate, acatando las reglas básicas que dispone nuestra legislación para un correcto cálculo de la misma, atendiendo a las circunstancias antes señaladas a los fines de las rebajas correspondientes, en atención a su poder discrecional, por lo que la Alzada no puede subrogarse en esta Función propia del Juez de Instancia, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal en Sentencia No. 511 de fecha 08-08-2005, Expediente No. 04-0440, con ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, la cual indicó lo siguiente:

“…Omissis…Por su parte el ordinal 4° de esa disposición indica:

... 4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual identidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho...

.

Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación…”.

De allí que, se hace necesario examinar si la sentencia recurrida aplicó de manera acertada la norma para establecer la pena a imponer al acusado de autos.

Esta Corte considera que el cómputo donde se refleja la dosimetría penal realizada por la Juez A-quo, si bien es cierto la recurrida explicó las razones por las cuales imponía el máximo de la pena que corresponde al delito por el cual fue condenado, no es menos cierto y así evidencia esta Instancia Superior, no tomó en consideración la Juez A-quo que estamos en un Sistema Acusatorio y que el titular de la Acción Pública Penal es el Estado Venezolano, y es ejercida por el Ministerio Público, y a quien le corresponde hacerlo por intermedio del Acto Conclusivo Acusatorio, correspondiéndole por atribución legal solicitar o no las Agravantes que deben ser aplicadas, y no a motus propio hacerlo la Juez de Instancia.

Observa la Corte, que la Juez de la recurrida realizó el cálculo de la pena a imponer, determinando el término medio de la pena establecida para el delito, y partiendo de este límite, le subió hasta el límite superior, al considerar circunstancias agravantes que no fueron solicitadas en el libelo acusatorio por el Fiscal del Ministerio Público.

He aquí el error de la A-quo, pues debió partir del término medio, a los fines de verificar si existían agravantes solicitadas por el Ministerio Público en el contradictorio, y en caso negativo tomar como principio este término medio para establecer las atenuantes genéricas de pena, verificando que estas hayan sido alegadas por la defensa, y realizar de allí la rebaja que considerara prudente, atendiendo a su poder discrecional.

Esta Alzada considera que la pena que le fue impuesta al Ciudadano M.A.G.G., no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la Juez del A- quo, aplicó un aumento de la pena hasta el máximo, como consecuencia de haber determinado circunstancias agravantes que no fueron solicitadas por el Ministerio Público. Es por ello que esta Corte considera que la recurrida en este punto violentó el debido proceso, por inobservancia del artículo 37 y 74 ambos del Código Penal, por lo que se emite una decisión propia, sólo en relación al cómputo de la pena correspondiente al delito por el cual fue condenado, a saber ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en los siguientes términos: Este delito establece una pena de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio por aplicación del artículo 37 del Código Penal, es de CUATRO (04) AÑOS, pena esta que en definitiva la Corte impone al acusado M.A.G., respetando el poder discrecional de la Juez A-quo que no consideró la existencia de circunstancias atenuantes que aminore la pena entre el término medio y el límite inferior. Y así se decide.-

VI

NULIDAD DE OFICIO

La Juez del A-quo, reincide en un error en el tracto de la recurrida, al condenar al acusado de autos a la pena accesoria prevista en el artículo 66 numeral 3º de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., el cual establece: - La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que esta termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del municipio donde reside.

Sobre la consecuencia que origina tal circunstancia, es necesario traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia de fecha 28 de febrero de 2012, en el asunto N° 11-1273, Sentencia N° 167, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la que se dijo:

….OMISSIS….

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal

(Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.)’.

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto

.

De lo antes transcrito se colige que en el proceso penal las nulidades son consideradas como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal celebrado en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…”.

Vislumbra la Corte que la Juez de la recurrida, no debió condenar por esta pena accesoria de vigilancia por una quinta parte del tiempo de la condena, preceptuado en el dispositivo penal antes transcrito, esta fue declarada Inconstitucional por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21-05-2007, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, registrada bajo el No. 940, sentencia Vinculante que obliga a todos los Jueces de la República a su cumplimiento, en la que se estableció:

……OMISSIS…..

Ahora bien, la Sala observa que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma, a juicio de esta Sala, se convierte en excesiva.

En efecto, la consecuencia natural del cumplimiento de la pena corporal es que se acuerde la libertad plena. Sin embargo, esta plenitud no es alcanzada por el ciudadano que cumplió su pena principal, por cuanto debe sujetarse a una pena accesoria que, en fin, se trata de una extensión de hecho de la condena privativa de libertad, pudiendo exceder con creces la privativa de libertad a la pena máxima establecida constitucionalmente en el artículo 44.3 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que en efecto, con la sujeción a la vigilancia de la autoridad, se subordina a un ciudadano, que ya ha cumplido su pena privativa de libertad, a una libertad condicionada, que es una especie de restricción de la libertad, contraria a la libertad plena a la cual tiene derecho el penado una vez cumplida la pena de presidio o prisión.

En efecto, a juicio de la Sala, la sujeción de vigilancia a la libertad obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio sobre el lugar donde resida o por donde transite, lo que equivale a un régimen de presentación que limita, a todas luces, la libertad individual.

Para la Sala, basta el cumplimiento de la pena de presidio o de prisión para justificar la privación de libertad de una persona, el que se restrinja por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contrario al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se insiste, esa extensión de hecho, podría ir más allá de lo establecido en la Carta Magna, respecto al límite que debe tener toda pena que prive, de algún modo, la libertad plena del individuo. En efecto, de acuerdo con el artículo 44.3 in fine constitucional las penas privativas de libertad no excederán de treinta años, por lo que, verbigracia, si una persona es condenada a cumplir la pena de presidio por treinta años, no debería -por existir esa limitante y por tratarse de una especie de restricción de libertad-, estar sujeta a un cuarto de la pena bajo la sujeción a la vigilancia de la autoridad, ya que ello se convertiría en una extralimitación de lo señalado en la Carta Magna.

Lo anterior demuestra que la sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena excesiva, por lo que no cumple con las exigencias del derecho penal moderno…”.

….OMISSIS….

IV

DECISIÓN

En razón de lo expuesto, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley CONFIRMA, por las razones aquí expuestas, la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2003, por el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que desaplicó los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, aplicable ratione temporis, en lo que respecta a la sujeción a la vigilancia de la autoridad civil del penado A.C. Sevilla…..”.-

Se infiere entonces que la nulidad de aquellos actos realizados en contravención de la Ley, puede ser acordada de oficio por parte de este Tribunal de Alzada, por el Tribunal Supremo de Justicia, o puede ser solicitada por la parte recurrente. Por lo que teniendo en cuenta que la recurrida no cumplió con la desaplicación de la pena accesoria referida a la sujeción a la vigilancia por una determinada autoridad ordenada en la citada Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión vinculante, no atendió dicho criterio; es por lo que esta Alzada acuerda ANULAR tal pena accesoria impuesta al acusado de autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando de esta forma modificada la decisión recurrida en cuanto a la pena impuesta. Así se decide.-

Esta Corte por las razones expuestas, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión interpuesta el 7-9-2012, por los abogados J.Á.H. y R.A.C., actuando en su carácter de Defensores Privados de M.A.G.G., contra la decisión dictada el 10-7-2012, por la Juez 1ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. L.L.R., mediante la cual declaró Culpable al acusado M.A.G., por el delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Y así se decide.-

VII

OBSERVACION A LOS DEFENSORES PRIVADOS J.A.H. Y R.C. Y A LA JUEZ L.L.R.

Contabilizó el Ponente en la presente causa 70 errores de ortografía en el escrito de apelación (folios 172 al 194 de la 1ª pieza del presente expediente) presentado por los Abgs. J.A.H. Y R.C. y 79 en la decisión suscrita por la Juez L.L.R. (folios 27 al 32 de la 1ª pieza del presente expediente).

Puede entender la Corte que como consecuencia de la cantidad de trabajo con que lidian los antes mencionados, se presenten fallas de idioma en los escritos judiciales, lo que es inaceptable es que las mismas asuman las magnitudes precisadas en esta incidencia.

Lo tratado obliga a esta Instancia Superior a llamar la atención a los Abgs. J.A.H. Y R.C. y a la Juez L.L.R., para que eviten incurrir en este tipo de situaciones, toda vez que el Sistema de Administración de Justicia exige de quienes lo integran, el mayor cuido en el cumplimiento de sus funciones.-

VIII

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA:

Parcialmente con lugar la pretensión interpuesta el 7-9-2012, por los abogados J.Á.H. y R.A.C., actuando en su carácter de Defensores Privados de M.A.G.G., contra la decisión dictada el 10-7-2012, por la Juez 1ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. L.L.R., mediante la cual declaró Culpable al acusado M.A.G., por el delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Modifica de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada y publicada en fecha 10 de Julio de 2012, por la Juez 1ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, que condenó al referido acusado a cumplir la pena de Seis (06) Años de Prisión, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sólo lo relativo al quantum de la pena, quedando en definitiva la pena a imponer al acusado M.A.G.G., en Cuatro (04) años de prisión.-

Anula de Oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la Pena Accesoria de Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad por una Quinta Parte de la Condena, que fue decretada por la Juez 1ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Estado Apure, Abg. L.L.R., conforme el artículo 66 numeral 3º de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., por haber sido ordenada su Desaplicación por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Vinculante N° 940, de fecha 21-05-2007, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN.

Se Confirma la decisión impugnada, en cuanto a los demás puntos de la Sentencia.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad al Tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente),

E.E.C.

LA JUEZ,

N.M.R.R.

EL JUEZ,

J.C.G.G.

LA SECRETARIA,

ABG. R.T.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.

LA SECRETARIA,

ABG. R.T.

Causa Nº 1As-2293-12

EEC/JCGG/NMRR/jlsr.-