Decisión nº 2 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Junio de 2013

Fecha de Resolución20 de Junio de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 02

CAUSA Nº 5615-13

RECURRENTES: Abogados J.Á.A. y A.R.S..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada K.G., Fiscal Segundo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.

IMPUTADO: B.G.A..

VÍCTIMA: D.C.D.G.L.R..

DELITOS: CORRUPCIÓN PROPIA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

MOTIVO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de mayo de 2013, por los Abogados J.Á.A. y A.R.S., en su condición de Defensores Privados del imputado B.G.A., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2013 y publicada en fecha 16 de abril de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró la aprehensión del referido imputado en flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo las precalificaciones de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 1º de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio de la ciudadana GUGLIELMO LA RIVA D.C. y EL ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 en concordancia con el artículo 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 18 de junio de 2013, se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 16 de marzo de 2013, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, la Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, presentó al ciudadano G.A.B., quien fue aprehendido en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2013 y publicada en fecha 16 de abril de 2013, la Jueza de Control N° 03, con sede en Guanare, le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano G.A.B., por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en los siguientes términos:

…omissis…

TERCERO:

DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN; DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICA Y DE LA PARTICIPACIÓN PENAL

1.- Hechos considerados por el Tribunal: De acuerdo a lo narrado por el Ministerio Público y visto el contenido de las actuaciones procesales, preliminares que en legajo presenta dicho Organismo Fiscal se evidencia que la detención del identificado ciudadano y señalado como imputado por el Ministerio Público se produce en razón de interceptación que hacen con la práctica de una entrega vigilada que fue autorizada jurisdiccionalmente, y que de acuerdo a lo que revelan las actuaciones en un primer momento se concertó la entrega en un lugar especifico, donde comparece el ciudadano señalado como el presunto autor y en entrevista con su posible cliente recibe el sobre que contenía el dinero previamente verificado y controlado, hecho este no solo practicado por Funcionarios policiales o de investigación acreditado sino también por dos testigos.

2.- De lo antes establecido, se desprenden los suficientes elementos de convicción que dan lugar a determinar que la detención de dicho ciudadano obedeció a una medida o Institución Procesal mediante la cual se permitió interceptar la presunta comisión de un delito en curso, debido a que está acreditado en autos, que previamente unas ciudadanas denuncian circunstancias que indicaban que un ciudadano que tenia la función pública dentro la Institución Educativa en la pretendía laborar, presuntamente le ofrecía el cargo en el área administrativas de la Institución educativa, a cambio de cierta cantidad de dinero y que el iter-criminal consistía en entregarle previamente el dinero, que esta última circunstancia quedó acreditada cuando dicho ciudadano fue interceptado presuntamente cuando recibió en un sobre la cantidad de dinero que se pacto a través de una entrega vigilada, en presencia de dos testigos, circunstancia esta que revelan los Funcionarios actuantes y el dicho de los dos testigos que corroboran lo que manifiesta la denunciante.

Ahora bien, ante la presunción fehaciente de la comisión de un delito, delito que viene caracterizado por hecho o intención de lograr a través del uso de la función pública, una disposición patrimonial, en forma ilegitima y mediata, poniendo en peligro la libre determinación de la persona y su derecho de propiedad, además de la afectación causada al honor o reputación de la administración pública, al revelarse que el sujeto pasivo ante el engaño de una supuesta contraprestación de cargo, se sintiese afectado su seguridad laboral, por tanto considerada que la detención del ciudadano es legítima, por observarse el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 49, Constitucional. y así se decide.

3.- De igual manera se considera que el referido hecho fáctico narrado y establecido bajo presunción por parte del Ministerio Público, se desprende que existen elementos de convicción para presumir fundadamente que están desplegadas la conductas delictivas que encajan dentro de lo denominado doctrinariamente como concurso real de delitos, debido a que se evidencia, una primera conducta consistente en la intención de obtener un lucro económico, utilizando la función pública, con lo que se describe tal como quedo establecido en el considerando anterior el delito de Corrupción Propia previsto y sancionado en el articulo 62 numeral 1 de la Ley Contra la Corrupción, y por las circunstancias particulares del caso, es decir el tener la función dentro del Organismo Publico utilizado para el presunto otorgamiento del cargo, y el señalamiento de la presunta participación de otra ciudadana, hacen presumir la concertación previa para llevar a cabo el acto, evidenciándose así, en primer lugar, la conminación a entregar cierta cantidad de dinero, en cierto lapso de tiempo, a cambio de concederle un cargo público, por tanto aun cuando en el caso del delito de corrupción, que es un delito que no solo ataca la seguridad del estado, sino también la libre determinación de la persona, y en definitiva el derecho a la propiedad, se observa la posible conjugación con el delito de Asociación para delinquir, ambos delitos en concurso, debido a que el pedimento de cierta cantidad de dinero con la probable contraprestación del cargo que pretendía el sujeto pasivo, es lo que caracteriza la conducta abusiva de la función pública, por parte del sujeto activo quien al presuntamente ofrecer en forma futura el cargo con el lucro que pretendía obtener, hacen presumir el concierto con una ciudadanos que laboran dentro de la Institución, circunstancia ésta plenamente identificada en autos por quienes ese acreditan como victimas quienes señalan la participación de otra ciudadana, y en función de ello, a los efectos de la fase investigativa, obviamente sujeto a la profundización de la investigación acreditada esta conducta delictiva el delito de Asociación para delinquir, previsto en el artículo 6 de la ley contra la Delincuencia Organizada, por presumirse que con antelación a la presunta intención de cometer el hecho delictivo, precedió presuntamente un acuerdo previo es decir preparación del hecho con antelación, dado a que para cada una de las conducta desplegadas se puede presentar el concierto previo para delinquir, que consiste en o cuando dos o más personas se reúnen o conciertan para celebrar un convenio o un pacto que tiene como fin la organización de dichos individuos en una sociedad con fines delictivos, sin que se especifique qué tipo de delitos se cometerá, el momento y el lugar ni contra quién o qué se va a atentar, pero sí cuál va a ser su actividad principal: delinquir, circunstancias estas que en este caso se evidencian en primer lugar por la presunta participación que manifiesta la víctima de varios ciudadanos en el iter criminal, y en segundo lugar tomando en cuenta la labor del ciudadano como funcionario en la Institución, en la que las ciudadanas denunciantes pretendían el cargo.

De las conductas descritas, se desprende que hay unidad de sujetos, que existe pluralidad de conductas delictivas, cada una sancionadas aisladamente y que además se observa que algunas de las acciones son autónomas o aisladas entre sí. En consecuencia se tiene que analizadas las anteriores circunstancias de modo lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que es evidente la existencia de los elementos estructurantes de los tipos penales imputados, y por ende con lugar las imputaciones delictivas referidas por la Representación fiscal, y sin lugar los argumentos de la defensa por cuanto cuando se a.c.u.d.e. es evidente que constituyen indicios o coartadas, que deben probados por quien los alega;

4.- En cuanto a la individualización del ciudadano presentado como imputado, para los efectos de establecer la participación o individualización se observa que del análisis de las actuaciones procesales que permitieron darle corporeidad a las conductas delictivas imputadas, se desprende de igual manera por parte de quién se presume víctima y los Funcionarios que actúan en el procedimiento el señalamiento de circunstancias que identifican y así queda establecido con su detención practicada al momento de tener previsto una entrega vigilada, que por solicitud Fiscal fue acordad por un Tribunal de Control y que bajo el señalamiento previo de la presunta víctima se trasladan hasta el lugar, los interceptan, con lo cual se concluye que existen los fundados elementos de convicción en su contra y que lo que señala el procesado como argumento de defensa debe ser sometido ala investigación.

CUARTO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

La Fiscalía del Ministerio Público, ha solicitado medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, fundamentada en que por estar llenos los extremos de ley para su procedencia, y por su parte la defensa solicitó le sea la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, ambas medidas procedentes cuando están establecidos los dos supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir acreditado al menos una conducta delictiva y que existan fundamento serio para presumir sobre la participación del o de los ciudadanos a quienes se le imputa dicho delito, caso que acá esta evidenciado, tal como ha quedado establecido en los considerandos anteriores y sobre el que se ha manifestado la defensa al solicitar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto se revelan como existentes los elementos de convicción que con presunción razonable apuntan hacia las conductas delictiva imputadas y la existencia de los elementos suficientes y fundados que permiten individualizar al procesado de autos, lo que indican que se encuentra, en principio llenos los dos primeros supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a dictar en contra del ciudadano la medida de privación judicial de su derecho a la libertad, considera quien aquí decide que esta medida procede pero solo a los efectos de profundizar la investigación, tomando en cuenta que en el caso del delito de asociación para delinquir, por las circunstancias mencionadas por quien denuncia, debe ser exhaustivamente investigada, en función de lo cual solo a los efectos de evitar en la fase de investigación, obstáculos que permitan determinar la participación de otros ciudadanos para la búsqueda de la verdad, en cuanto al delito de asociación para delinquir , lo cual constituye el tercer supuesto de necesario cumplimiento para que proceda la medida cautelar más gravosa en contra de una persona, es decir la privación judicial del derecho de libertad, que tiene como finalidad asegurar las resultas del proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima quien tiene derecho a sentirse protegido durante al menos en la fase de investigación, permitiendo asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (periculum in mora y fumus bonis iuris). Reacuerda (sic) de conformidad con lo establecido en el 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 238 numeral, segundo ejusdem.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expresados éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Declarar con lugar la aprehensión en flagrancia al imputado G.A.B., por encontrarse llenos los extremos del articulo 373 en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Tribunal una vez revisadas las actuaciones, en atención a la acción del recurso de nulidad, se declara inadmisible por no cumplir los requisitos del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal y al ejercer este Tribunal el Control Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en el articulo 264 ejusdem, considera que no hay violación a derechos y garantías fundamentales, entre ellos la violación al Derecho a la defensa, y en este aspecto se considera que fue impuesto de derechos y garantías desde el inicio de la investigación, con el nombramiento de defensor; en cuanto a la presunción de inocencia, este acto constituye la imputación formal delictiva en los actos preliminares de la investigación; en cuanto al derecho de igualdad se considera que cada acto es particular, y concreto de acuerdo al grado de vinculación de la persona imputada, y el de derecho a la libertad se encuentra en situación de flagrancia, dado a que se le detiene justo en el momento en que se está concretando presuntamente la conducta delictiva por un acto por demás autorizado jurisdiccionalmente, en consecuencia, bajo la excepción al derecho de libertad establecido constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución.

2) Con lugar la imputación formal delictiva por la misma conducta delictiva imputada por el Ministerio público, de Corrupción Propia previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 1 de la Ley Contra la Corrupción, y Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Terrorismo, en perjuicio De Guglielmo La Riva D.C. y del Estado Venezolano.

3) Se Decreta la Medida Privativa de Libertad conforme a los artículos 236, en concordancia solo con el 238 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de poder determinar sin obstáculos la conclusión de la investigación, se acuerda su ingreso en el Centro Penitenciario de los Llanos…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados J.Á.A. y A.R.S., en su condición de Defensores Privados del imputado B.G.A., ejercieron recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.D.P.

De la recurrida se observa LA CLARA Y MARCADA INMOTIVACIÓN; por cuanto ésta se limita en el acápite SEGUNDO del auto recurrido, a hacer mención de un listado de actuaciones de los cuales seguidamente pasa a concluir que los mismos configuran elementos de convicción para dictar los pronunciamientos establecidos en la DISPOSITIVA del auto subjudice acogiendo así todos los petitorios del Ministerio Publico contra nuestro defendido, sin ni siquiera mencionar de que manera, en sus consideraciones, se consustancian la quaestio facti (hechos objeto del proceso) con la questio iuris ( normativa jurídica aplicable en cuanto a la subsunción de hechos respecto al supuesto de hecho normativo), sin precisar cuál fue el hecho atribuido por la representación fiscal a nuestro defendido al establecer la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPI) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pronunciándose de manera AUTOMÁTICA y SIN FUNDAMENTO ALGUNO DICTANDO LA MEDID/ CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD.

Así las cosas, en el acápite TERCERO del auto objeto del presente recurso, la recurrida expone lo siguiente:

…omissis…

De la trascripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa que la Juzgadora, realizó un auto ayuno de motivación, creciera que incurrió en el llamado "AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expresó ninguna fundamentación para sostener cada una de os puntos contenidos en su auto y muchos menos expresó cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal para sostener las precalificaciones jurídicas de CORRUPCIÓN PROPIA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

De lo transcrito se observa que el Tribunal A quo señala de manera genérica y sin motivación alguna el porque considero que existen los elementos para configurar los tipos penales de CORRUPCIÓN PROPIA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pues en el presente caso, la Juzgadora ni siquiera menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cual de ellos fueron tomados para u posterior análisis, para asi garantizar una debida motivación en cuanto a lo que respecta al primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DELICTI), que no es mas que, la presunción del buen derecho y la vinculación del imputado con el mismo todo lo cual se resume en las exigencias legales e los numerales 1 y 2 del artículo 236 de lo ley adjetivo penal.

De dicho auto se denota que NO fue analizado ni un solo elemento de convicción que fue aportado por el Ministerio Público para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de eso elementos a los fines de sustentar las precalificaciones jurídica: acogidas, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno d( los elementos de convicción, e informar motivadamente sobre la supuesta participación del ciudadano: B.G.A., y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por nuestro defendido; pero es claro, que la falta de precisión y motivación de juzgador en cuanto al obligatorio ejercicio de razonamiento que le condujera a la probabilidad de la vinculación de nuestro defendido parte de que tampoco indicó cuales fueron los hechos que estime acreditados y los cuales fueron atribuidos a nuestra defendido.

Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que la juzgadora jamás estableció el hecho que considero en [prima facie] atribuido a nuestro patrocinado, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban en su contra y menos aun, indico cual fue la participación en el hecho atribuido; la recurrida solo se limito a indicar respecto al tipo penal CORRUPCIÓN PROPIA que:…

Se pregunta la defensa ¿de qué manera nuestro defendido incurre en el presunto delito de corrupción propia cuando a él no se le puede atribuir haber incurrido en el retardo u omisión de algún acto de sus funciones, o haber efectuado algún acto contrario al deber mismo de sus funciones, al examinar que las funciones de nuestra representado estaban ceñidas al cargo de vigilante contratado asignado a un grupo escolar y nunca a las funciones de incorporar o ingresar personal a la zona educativa.

En este sentido vale la pena citar el contenido del artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, publicada en [Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 07 de abril de 2003]

Artículo 62. El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.

Del análisis que se realiza al tipo penal se observa, que se configura su tipicidad bajo la ocurrencia de dos (2) hechos descritos hipotéticamente, uno en primer lugar por OMITIR o RETARDAR un acto FUNCIONAL, es decir, que la retribución percibida por el funcionario (sujeto activo) esté conectada con una acción de retardar y/o omitir actos que formen partes de sus funciones, y el segundo supuesto es el de efectuar algún acto contrario al deber que ellos le imponen, acá DEBE ENTENDERSE partiendo del sentido y contenido de la norma que NO SE TRATA DE CUALQUIER ACTO CONTRARIO, sino, que este acto contrario debe estar ligado a los deberes que le impone esas funciones; es decir, que ese acto contrario este vinculado a la actividad (funcional) de 'as responsabilidades propias de las función que desarrolle el agente.

En este caso, tenemos como ya lo hemos indicado, que nuestro representado se desempeñaba como "vigilante contratado"; es destacado en el Grupo Escolar Giraluna [Tal y como se observa de credencial y consulta de nomina como personal contratada las cuales anexamos marcadas "A" y "B"] por lo que mal pudiera inferirse que dentro de sus funciones se encontraba la facultad de disponer y/o asignar cargos; o que algún acto propios de sus funciones como vigilante fuese omitido y/o retardado para configurar el primer supuesto de la norma in comento y/o que haya realizado un acto contrario al deber del cargo de vigilante adscrito a la Zona Educativa del Estado Portuguesa.

En relación al delito de Asociación para delinquir del mismo modo esta defensa se pregunta ¿de qué forma a nuestra representada se le atribuye la presunta comisión del referido tipo penal? Cuando en el auto recurrido la juzgadora solo se limita a exponer lo siguiente:

…omissis…

Es de hacer notar que de la data investigativa a la cual hace referencia la juzgadora no se desprenden elementos de convicción que determine que nuestra defendida se haya asociado con persona alguna para cometer los ilícitos penales que le atribuye el Ministerio Público.

En este mismo orden de ideas, nos permitimos indicar para la configuración del tipo penal de asociación para delinquir, previsto y sancionado en la Ley especial de delincuencia Organizada y financiamiento del terrorismo, este grupo delincuencial organizado actúa bajo una series de características particulares que lo diferencia de la delincuencia común o grupos de pandillas; debido a que a partir de estos patrones o estándar de características particulares, es donde podemos diferenciar cuando nos encontramos frente a un grupo, "estructurado de poder, que actúen bajo un fin común y por cierto tiempo", características propias de lo que se define por delincuencia organizada.

De las trascripciones que precedieron, se evidencia, con meridiana claridad, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva -inmotivación- que al decir de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones". Observen ustedes ciudadanos magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia fáctica relatada y el fundamento no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaro sin lugar el alegato de la defensa en tanto y en cuanto a la desestimación del tipo penal de "Asociación para delinquir", previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del terrorismo, por cuanto tal y como lo señalo la defensa en la audiencia de presentaron para que se configure dicho tipo penal debía establecerse que nuestra defendida formara parte de un grupo de delincuencia organizada o grupo estructurado de poder y que a la letra de la mencionada Ley especial, en su artículo 8 se define lo que ha de entenderse como delincuencia organizada, cuando señala lo siguiente:

8. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

Ciudadanos Magistrados, como podrán apreciar del análisis exegéticos de la norma penal para la configuración del tipo penal que se encuentre regulado en la mencionada ley especial, debe partir de que el sujeto activo pertenezca a un grupo determinado de delincuencia organizada y para ello la ley estableció los parámetros a los fines de verificar si nos encontramos frente a un grupo de delincuencia organizada o en su defecto a delitos comunes, a tal efecto es necesario indicar que para que se hable de delincuencia organizada, SE REQUIERE LA PARTICIPACIÓN DE (3) O MAS PERSONAS en la ocurrencia de un hecho delictivo de gravedad, pues así lo exige la norma penal, dicho artículo se encuentra inspirado en la Convención de Palermo, celebrada en la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organiza.T. [la cual fue ratificada por Venezuela el 13 de M.O.- 2002 y publicada en gaceta Oficial 37.357]; la cual definió en u articulo 2 el concepto de delincuencia organizada, entendiendo por este lo siguiente:

Artículo 3: un grupo estructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actué concertadamente con el propósito de comerte uno o mas delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención..." (Negrita de quienes suscriben)

Así las cosas, observamos de la lectura del concepto desarrollado por la convención de Palermo sobre el grupo de delincuencia organizada, no solo la información por tres (3) o mas sujetos activos, sino que además los agentes actúan ^ bajo un mismo interés o causa común por un cierto tiempo determinado, es decir, persiguen un mismo fin común para su causa. En razón de lo antes expuesto, tenemos que no existe una motivación suficiente y adecuada bajo los supuestos del caso en particular, pues la juzgadora desatendió y se aparto del contenido que la propia ley especial ha considerado para establecer cuando estamos frente aun delito de delincuencia organizada, pues, en el presente caso solo tenemos como ÚNICO IMPUTADO en la presente investigación a nuestro defendido, no quedando establecido con que persona se pudo asociar; por cuanto de la data investigativa solo se observa que la persecución penal es dirigida en contra de él, además de observarse como de la narrativa del auto recurrido, al respecto la juzgadora solo se refiere a presuntas personas con las que presuntamente se pudo haber asociado nuestro representado. Verbigracia:

... acreditada esta conducta delictiva el delito de Asociación para delinquir, previsto en el articulo 6 de la ley Contra la Delincuencia Organizada, por presumirse que con antelación a la presunta intención de cometer el hecho delictivo, precedió presuntamente un acuerdo previo... (Resaltado nuestro)

La congruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se acciona viola el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que lo silenciado por la sentenciadora se refiere a la pretensión que es objeto de tutela en cualquier estadio procesal en que es planteada por ser límite de dicho estadio del iter procesal en que se dedujo y determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra respuesta tácita del conjunto de los razonamientos esbozados, que harían nugatorios la denunciada vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido en una decisión fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos jueces constataran en el extenso de la decisión.

…omissis…

DE LA EXISTENCIA DE UNA INVESTIGACIÓN APERTURADA POR VÍA ORDINARIA:

Por otro lado, tenemos que dicho auto del cual recurren quienes suscriben, deviene de una presentación de imputado ante el referido Tribunal de Control, que se realiza a los fines de calificar un supuesto hecho en circunstancias de una pretendida flagrancia, apreciándose que en relación a los referidos hechos objeto del proceso ya la Fiscalía del Ministerio Publico en materia contra la corrupción había aperturado una investigación por vía ordinaria, signada 18-DCC-F2-0123-201, tal como se evidencia de las siguientes actuaciones:

- Acta policial de fecha 26 de febrero 2013, suscrita por funcionario adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) (cursa al folio 02 de las actas procesales),

- Acta de fecha 05 de marzo 2013 suscrita por la Representación Fiscal que dirige el presente caso, (cursa al folio 05 de las actas procesales)

- Auto de apertura de la investigación 18-DCC-F2-0123-201 en fecha 08 de octubre 2012 (cursa al folio 11 de las actas procesales).

En base a estos elementos, mal puede admitirse la configuración de una pretendida flagrancia construida, en contravención con los contenidos facticos y teóricos de la institución prevista en el Código Orgánico Procesal Penal como flagrancia. Es decir, la citada ley adjetiva penal establece las formas de proceder en cuanto al inicio de la investigación penal:

- Art. 265: El Ministerio Publico, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar a hacer constar su comisión..."

- Sección Segunda: DE LA DENUNCIA:

Art. 267: Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una Fiscal del Ministerio Publico o un órgano de policía de investigaciones penales".

Partiendo del procedimiento que se establece por vía de denuncia el legislador estableció toda una regulación de la investigación por vía ordinaria, Articulo 262 y siguientes del COPP del denominado PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

En referencia a esto, y solo por vía de excepción el legislador prevé la institución de la aprehensión del presunto imputado en la denominada circunstancia del delito que se está cometiendo o acaba de cometerse (Flagrancia o cuasi flagrancia Art. 234 COPP).

Respecto a la institución de la aprehensión en flagrancia la doctrina y la jurisprudencia ha sido expresa al establecerla por vía de excepción al tratarse de hechos sobrevenidos de manera inesperada, originándose las consecuencias emergentes y urgentes de la actuación que procura contra atacar al sujeto activo de la acción. En tal sentido, se parte de una supuesta circunstancias de un delito flagrante y en consecuencia, procurar practicar una aprehensión en tales circunstancias y efectivamente practicarla, nos lleva a observar y concluir que quien hace semejante construcción actúa en contravención a los derechos fundamentales, específicamente a lo consagrado en el 1º del artículo 49 Constitucional, el cual consagra lo siguiente "...Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga..."; dándole visos de legitimada a su acción, mediante autorizaciones otorgadas por el Juez de Control, para actuar ante un supuesto sujeto que presuntamente le ha requerido algún tipo de bien material, considerando quienes aquí exponemos que este asunto tiene que ser bien revisado por los Jueces de instancias, quienes vienen otorgando autorizaciones en presuntos eventos relacionados con supuestas "entregas vigiladas".

En este sentido, reforzamos que este procedimiento fue realizado en contravención al derecho fundamental al debido proceso y el de defensa; por cuanto al haberse iniciado dicha investigación por vía ordinaria, debió la fiscalía del Ministerio Público como garante de estos derechos fundamentales seguir el curso del proceso por la vía ordinaria y no inducir a una flagrancia.

El artículo 49 numeral 1o consagra lo siguiente:…

En este mismo sentido de protección el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los siguientes derechos:…

De las actuaciones y del análisis del caso en concreto sabemos que a pesar de que el Ministerio Público ordeno la apertura de la investigación 18-DCC-F2-0123-201 en fecha 08 de octubre 2912, se procede a la aprehensión de nuestro defendido en fecha 14 de marzo 2013, bajo la apariencia de un procedimiento por flagrancia, cuando lo procedente era el haber tramitado la investigación por via ordinaria.

En este sentido, de los elementos de convicción presentados en modo alguno contiene las diligencias tendentes a comprobar que el imputado haya sido impuesto de la denuncia, como tampoco de su condición de investigado actuación esta como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 17-07-2.002, constituye una imputación y por lo tanto es menester que de ello se notifique al imputado…

En efecto obsérvese cómo las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, las cuales forman parte de la investigación N° 18-DCC-F2-0123-2012, aperturada por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN según se aprecia de la denuncia formulada en fecha 27 de Septiembre del presente año en curso y del auto de apertura de fecha [08 de octubre ], no siendo citado ni notificado el imputado, sino que en fecha 14 de marzo 2.013 se procede a su aprehensión a petición de la Fiscalía del Ministerio Público previa a la expedición por parte del Juzgado en función de Control Nc 2 de este Circuito Judicial Penal de la autorización para la entrega vigilada de la cantidad de doscientos bolívares (Bs.200,5°).

En tal sentido, ciudadanos magistrados de la Corte, nótese como de manera irrita, violentando la normativa legal establecida en cuanto a los modos de proceder previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo supra acotado, de manera abrupta el Ministerio Publico se apartó del procedimiento ordinario que había aperturado, procediendo a construir unas pretendidas circunstancias fácticas para darle curso a lo que posteriormente denominó aprehensión flagrante con lo cual presentó a nuestro defendido ante el Tribunal de Control solicitando en consecuencia la tal calificación de flagrancia respecto al procedimiento incoado, siendo esto acogido en su totalidad por el Tribunal de Control, quien en definitiva dictó privativa de libertad a nuestro defendido.

…omissis…

En consecuencia mal pudiera existir UNA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, como lo indico el juzgador por cuanto no nos encontramos bajos los extremos legales del articulo 248 del Código adjetivo penal, máxime cuando la pretendida circunstancia de flagrancia fue realizada en contravención a lo antes señalado, dándole visos de legalidad mediante solicitudes realizadas por el Ministerio Público ante el juez de control, asunto que observamos se ha venido convirtiendo en una práctica lesiva a los derechos fundamentales en la implementación o aplicación práctica de disposiciones que sólo podrían utilizarse sólo en situaciones excepcionales relacionadas con operaciones encubiertas o interceptación en los mecanismos de comunicaciones.

En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos y submotivos que de forma cuasi automática, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos , de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de mi defendido.

…omissis…

En este sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe admicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 237 y 238. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisitos para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 242 del COPP consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes".

Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COPP, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 242 ejusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción He la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación.

Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 237 y 238.

…omissis…

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto recurrido y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que la juzgadora no analizo y valoro ninguno de los requisitos establecidos en los numerales 1o (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento de la imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual de la imputada. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación deque pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestra defendida, pose arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción su actividad económica, y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, nuestra defendida, TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que la misma tenga que estar privada de su libertad aún cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que posee arraigo en el municipio Guanare; donde habita con su núcleo familiar, al mismo tiempo mantiene sus actividad económica dentro de la jurisdicción del municipio Guanare, estado Portuguesa.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen el imputado de realizar actos de obstaculización.

Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar al procesado, con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como ¡nocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme", y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es "un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario", y debe mantenerse la definición de "presunción de inculpabilidad".

Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento "que están llenos los extremos del articulo 236, del Código Orgánico Procesal Penal". El Juzgador no realizó ninguna ponderación sobre los tres numerales del mencionado artículo, sino que además, tampoco analizo los supuestos de los artículos 237 y 238 de la ley adjetiva penal. Por ese motivo resuelve que nuestro defendido debe ser privado preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian iuris et de iure.

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Por su parte, la Abogada K.G., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO II

RESPECTO A LA SUPUESTA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Al respecto arguye la defensa, bajo el amparo de los artículos 9, 229 del Código orgánico Procesal Penal, 44, 19, 20, 21, 22, y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como "Principios y Garantías Procesales", donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Por ello considera que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Aduce, que es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulado sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronóstico deducido en aplicación de reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un ciño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado é m.d.p. penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p., y está contenido en el numeral 3 d Ley adjetiva Penal.

Sin embargo tales argumentos carecen de fundamento ya que la recurrida expreso en su fallo lo siguiente:

…omissis…

Ciudadanos magistrados, estamos ante la Comisión de delitos graves cómo lo son corrupción Propia, previstos y sancionados en el artículos 62 en relación con el numeral 1de La Ley Contra La Corrupción, el cual establece pena de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión y multa hasta el cincuenta por ciento (60%) del valor de la cosa dada o prometida y el delito previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, como lo es la asociación para delinquir que acarrea una pena de prisión de seis (06) a diez (10) años de prisión, tal como lo exige nuestro legislador patrio en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, siendo la victima el estado Venezolano a través de la Zona Educativa del estado Portuguesa dependiente del Ministerio del Poder Popular para la Educación, observándose claramente de la actuación de este funcionario, el deterioro de los valores que deben tener los funcionarios públicos, los cuales son la cara de la institución y del mismo estado, quien no puede representarse por sí mismo, sino a través de sus funcionarios, es por esta razón que las funciones ejercen debe estar investidas de los principios que rigen a los funcionarios público, previsto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , el cual establece:---

En tal sentido, es importante medir a demás de la entidad del delitos cometido, que las decisiones que dicten en los casos de esta naturaleza que afecte al estado Venezolano, sean ejemplarizantes para otros ciudadano que pretendan ejercer una conducta dañosa tanto para el país como para la sociedad desempleada que hace vida en él.

Siendo que en el presente caso, que existen fundados elementos de convicción que demuestran la responsabilidad y participación de la ciudadana del ciudadano G.A.B., quien asociado con la ciudadana L.L.M.V. y Yubisay Prieto (plenamente identificados en las actuaciones), a quien esta Representante Fiscal, en fecha 18 de marzo de 2013, ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nro 03, la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en nuestra norma adjetiva en sus ordinales 1, 2, y 3 de los artículo 236, 237 y 238, de lo cual queda evidenciado, que la actuación de la recurrida fue dictada en apego a lo contemplado en la Ley especial que rige la Materia, y La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos de las normas enunciadas.'

Rechazando esta Representante Fiscal, de manera categórica los alegatos esgrimidos por el recurrente al ejercer el Recurso de Apelación que ocupa la presente actuación, observando que los arbitrios utilizados por la defensa son insuficiente para indicar y solicitar la falta de elementos de convicción que hagan presumir la autoría y responsabilidad de la imputada de marras en los hechos que le son imputados en la presente causa y de los cuales tienen suficiente conocimiento por cuanto así, se los hizo saber esta representante Fiscal en la audiencia oral de presentación, tal como lo establece nuestro M.T. en Sala Constitucional, por las razones que indico a continuación:

En primer lugar hay que señalar, que si bien es cierto, que la libertad es la regla, no es menos cierto, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la Excepción, pero en el presente caso, Ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de una excepción a esta regla, visto que se encuentran llenos todos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- El accionar de la ciudadana imputada encuadra perfectamente en los delitos de Corrupción Propia y Asociación para delinquir en perjuicio de la ciudadana D.C.D.G. y EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que, se hace merecedor de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que son hechos de reciente data. 2.- De la investigación que se dirige surgieron fundados y razonables elementos de convicción como lo son actas de entrevistas a testigos presenciales, y referenciales hechos, así como experticia que constan en las actuaciones a saber:

…omissis…

Suficientes en la presenta fase, para estimar que el ciudadano B.G., tiene responsabilidad en la comisión de los precitado delitos. 3.- Así como existen una presunción razonable de peligro de fuga ya que estamos ante la Comisión de un delito grave, cuya pena excede de la establecida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo exige nuestro legislador patrio en el parágrafo primero del articulo 236 ejusdem, se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, y en este caso en particular el prenombrado imputado está incurso en delitos graves toda vez que son delitos en los cuales resulta victima el estado Venezolano por ser cometido por funcionarios públicos, por tal motivo, el Ministerio Público solicito se mantenga en contra del mismo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad..."; aunado al hecho de que la ciudadana actúo en contravención a los Principios de honestidad y transparencia que deben regir a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, principios estos de rango constitucional.

Como se puede observar, la aprehensión de la ciudadana L.M. en primer lugar y del ciudadano B.G. en segundo lugar se realizaron en forma flagrante y siendo que, el Ministerio Público trabaja sobre hechos ciertos y concretos y no sobre hechos imaginarios, y que en la presente causa estamos en presencia de Actas Policiales que claramente nos indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la precisa actuación de los funcionarios que realizaron el procedimiento debidamente autorizados por el órgano Jurisdiccional; es por lo que el Ministerio Público es reiterativo al señalar que si existen variados y suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor y participe de los hechos que se le imputan, y que al momento de ser presentado ante el Tribunal de Control No 01, encontró que presumiblemente se encuentra incursa en la comisión de los delitos mencionado por los suficientes elementos de prueba entre testigos y documentales recabados tanto por el Despacho Fiscal como por el SEBIN, se observa en las actuaciones que existe además la participación probada de la ciudadana L.M., Yubisay Prieto, quienes actuaban de manera organizada para captar personas a los fines de solicitarles dinero a cambio de empleos o cargos en la Zona educativa del estado Portuguesa, de obreros, administrativos y docente en el Ministerio de Educación, Zona Portuguesa.

Lo cual, no obedece a la falta de buena f.d.M.P., sino a la fuerte presunción de que se le está causado un grave daño al estado venezolano y que esta daño está afectando a la colectividad del p.V..

Ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones, con el debido respeto, que quiso decir nuestro legislador con el artículo 44 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que estipula textualmente lo siguiente:…

Vistas y consideradas cada una de las circunstancias antes esgrimidas e invocadas por el Ministerio Publico, al momento de hacer tal solicitud, cuya medida garantizaría la presencia del ciudadano imputado en el presente proceso, además de garantizar las resultas del mismo, haciendo insistencia en la magnitud del daño causado, que el delitos cometido merece Pena Privativa de Libertad y tomado en cuenta la entidad de los delitos cometidos, cuya pena supera los diez años.

Ciudadanos magistrados, el recurrente pretende que se deje sin efecto el alcance de la Medida decretada por el Juez de la causa, la cual comporta la detención preventiva del ciudadano B.G. por la comisión de los delitos mencionados; visto que los actos procesales relativos a la investigación arrojan fundados elementos de convicción de que el mismo fue uno de los autores y participes en la materialización del delito investigado. En el caso que nos ocupa, la Privación Provisional de L.D.I.D.M., acordada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control nro 03, al inicio del proceso, en observancia a las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello, aunado al hecho de que existía una investigación por este hecho. En consecuencia, en modo alguno, no puede ser una decisión para complacer o estar de acuerdo con alguna de la partes, sino por el contrario debe ser con estricto apego a las normas previstas en La Ley Contra La Corrupción y la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a los fines de que se lleve a cabo un p.j. en donde impere la justicia que es el fin y que la víctima de la presente causa espera no quede impune.

A la luz de la norma transcrita, resulta evidente que en proceso en estudio es inminente y cierta una presunción razonable de peligro de fuga, supuesto establecido en el numeral 2 del referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido ante gravedad y cuantía de la pena a imponer; y así, resulta obvio que la posibilidad de imposición de una pena de tal magnitud, influye en la voluntad de los imputados de sustraerse del proceso penal, y así lo considera CAFFERATA, al expresar, en su obra "La Excarcelación", que "el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espere vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito", manteniendo por su parte el maestro venezolano A.A.S., al señalar, en su obra "La Privación de Libertad en el P.P.V.", que "la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad", peligro de fuga que se infiere, en el caso bajo examen, pues entre los delitos precalificados, CORRUPCIÓN PROPIA previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, está penado con prisión de cuatro (04) a ocho (08) años y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo está penado con prisión de seis (06) a diez (10) años.

De igual manera, considera quien suscribe que existe presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado; este daño causado, según refiere A.A.S., en la obra ya citada, "podría ser de naturaleza material, moral, social o económica", e "impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido daño patrimonial, por lo cual cuando éste es importante, en su quantum, ello, de alguna manera, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marca del proceso"; lo cual resulta evidente en el caso sub examine, toda vez que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano B.G., afecta e incide directamente en la colectividad e involucra la actividad de funcionarios, que afectan igualmente la credibilidad de la sociedad en el Estado, e incluso con ello el patrimonio público, siendo especialmente alarmante el concierto de los imputados para desplegar su actividad ilícita y que constituiría criminalidad organizada..."

Se configura además en el proceso de marras, el periculum in mora, en cuanto se refiere al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, descrito en el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, el cual es del siguiente tenor:…

Es impretermitible concluir que, ante la naturaliza de la actividad ejecutada por los ciudadanos Valomre García, L.L.M. y Yubisay Prieto, les resultaría factible y ciertamente posible la obstaculización del proceso en los términos consagrados en los numerales 1 y 2 de la norma citada supra, pues los funcionarios públicos adscritos tiene la posibilidad cierta de destruir, ocultar o modificar evidencias, pues pudieren hacer desaparecer todo rastro, asimismo; pudieran entonces influir los justiciables en los testigos del proceso, plenamente identificados en las actas, y en los partícipes deja actividad criminal, para que se comporten de manera desleal, contumaz o reticente en el proceso, dada la gravedad y naturaleza de los hechos investigados, perjudicando con ello el progreso de la investigación que adelante el Ministerio Público y en consecuencia la finalidad misma del proceso no solo la investigación.

En este orden de ideas, se observa que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, en razón de la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano sometido a investigación, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, desarrollando así la protección constitucional a la inviolabilidad de la libertad personal como derecho humano fundamental, consagrada no solo en la legislación venezolana, en los artículos 44 y 49 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, sino en instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela, como lo son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, ordinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser restringida esa libertad personal, acordando la imposición de medidas de coerción personal, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, circunstancias estas claramente determinadas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal..."

Estimando por tal motivo abarcado el 3er. Supuesto del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente procedente la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretando en la misma.

En virtud de lo anterior expuesto ciudadanos Magistrados y estimándose con ello llenos todos y cada uno de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea declarada SIN LUGAR la apelación incoada por la defensa del imputado, B.G.A., en este sentido.

CAPITULO III DE LA SUPUESTA INMOTIVACIÓN DEL AUTO RECURRIDO

Arguye la defensa, que la decisión objeto de la presente apelación, se encuentra manifiestamente inmotivada, toda vez que no estamos ante la presencia de los delitos de corrupción propia previsto y sancionado en el articulo 62 en relación con el numeral primero de la Ley Contra La Corrupción y asociación para delinquir prevista en el artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo.

Al respecto esta Representación Fiscal, señala que todos y cada una de las solicitudes formuladas por la defensa en la audiencia para oír al Imputado de fecha 18 de marzo de 2013, fueron resueltos y motivados debidamente por la recurrida, tal y como lo expresa de la siguiente manera:…

De la recurrida ut supra citada, se evidencia ciudadanos Magistrados, que todas las solicitudes realizadas por la defensa fueron resueltas, expresando los fundamentos de hecho y derecho para tomar tales resoluciones. En virtud de lo anterior expuesto solicitamos sea declarada SIN LUGAR la apelación incoada, en atención al particular antes señalado.

CAPITULO IV

DE LA SUPUESTA NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE CORRUPCIÓN PROPIA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 62 EN RELACIÓN CON EL NUMERAL PRIMERO DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN

A juicio de la defensa, no se configuro el tipo penal antes nombrado el cual establece:

Artículo 62. El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de basta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido. La prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa de hasta el sesenta por ciento (60%), si la conducta ha tenido por efecto:

1. Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.

2. Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza. Si el responsable de la conducta fuere un juez, y de ello, resultare una sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que exceda de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco (5) a diez (10) años. (Subrayado y negritas nuestro)

Pues bien, de la norma antes Transcrita se desprende que efectivamente el funcionario que por efectuar algún acto que sea contrario al deber mismo que ellas imponga; a este respecto considera le Ministerio Publico que dentro de las funciones ejercidas por el ciudadano B.G.A., no estaba el hacerse prometer dinero para conferir empleos públicos, sin embargo, se evidencia de las actuaciones que hay la fuerte presunción de que ello ocurrió.

Así mismo tenemos, que efectivamente el ciudadano Valmore García se hizo prometer la cantidad de Bs. 12.000,00 con la victima para ayudarle con el trámite de un empleo público, para lo cual se llevo a cabo la entrega vigilada. Con lo que queda efectivamente configurado el tipo penal y así pido que sea decretado.

Por cuanto se trata de funcionarios públicos, que están solicitando dinero a cambio de un cargo, si bien es cierto se requiere de la participación de dos personas, no es menos cierto que de las actuaciones se desprende que la victima coloca la denuncia por cuanto se le está solicitando una cantidad de dinero para un cargo, es por esta razón que a la misma no se le imputa el tipo penal, en tal sentido, se verifica el acuerdo de voluntades, pero con la participación activa de organismo investigador; dándose por acreditado la participación del extraneus y del intraneux.

…omissis…

En tal sentido; considera el Ministerio Publico que se configuro el tipo penal imputado al ciudadano B.G.. Y Así pido sea decretado.

CAPITULO V

DE LA SUPUESTA NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO

A juicio de la defensa, no se configuro el tipo penal antes nombrado el cual establece:

"artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión."

En relación al presente artículo se evidencia que efectivamente existe la participación activa de los ciudadanos L.L.M.V., Yubisay Prieto, (plenamente identificados) de otros cuatro ciudadanos por identificar denominados el taxista que lleva las apersonas a contactarse con L.M., el mensajero Machera; quienes tenían un plan orquestado para atraer personas y solicitarles cantidades de dinero para conferirles empleos públicos. Y encontrándonos dentro las previsiones de la ante nombrada ley en su artículo 27, el cual establece:…

De la norma anterior se desprende que efectivamente todos los delitos previstos en las Leyes especiales, pueden ser considerados como delito de delincuencia organizada, en tal sentido no es posible afirmar que no está configurado el tipo penal de Delincuencia organizada por las características de tipo, máxime cuando se determino que existe un grupo de personas organizados captados gente para solicitarles dinero a cambio de un empleo y que esta conducta está siendo desplegada por un grupo de funcionarios públicos plenamente identificados en el presente caso. Y así pido sea decretado.

Capitulo VI

Ofrezco como medio de prueba para la resolución del presente recurso el expediente principal, que pido sea solicitado por esta honorable Corte de Apelación a los fines de su verificación, al Tribunal recurrido.

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados por lo que éstos Representantes del Ministerio Público, solicitan de esa honorable Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el recursos de apelación ejercidos por los Defensores Privados, J.Á.A. Y A.R. en contra del auto dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, dictada en fecha 16 de abril de 2013, en la causa seguida en contra del ciudadano, B.G.A..

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A. y A.R.S., en su condición de Defensores Privados del imputado B.G.A., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2013 y publicada en fecha 16 de abril de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, con sede en Guanare, mediante la cual declaró la aprehensión del referido imputado en flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo las precalificaciones de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 1º de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio de la ciudadana GUGLIELMO LA RIVA D.C. y EL ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 en concordancia con el artículo 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

A tales efectos, los recurrentes alegan lo siguiente:

  1. -) Que en el texto de la recurrida se incumplen los requisitos que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad, al no mencionar de qué manera se consustancian los hechos objetos de proceso con la normativa jurídica aplicable, “sin precisar cuál fue el hecho atribuido por la representación fiscal a nuestro defendido al establecer la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pronunciándose de manera AUTOMÁTICA y SIN FUNDAMENTO ALGUNO DICTANDO LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD”.

  2. -) Que la Jueza de Control no indicó cuál fue la participación del imputado en los delitos de corrupción propia y asociación para delinquir.

  3. -) Que “en relación a los referidos hechos objeto del proceso ya la Fiscalía del Ministerio Público en materia contra la corrupción había aperturado una investigación por vía ordinaria… mal puede admitirse la configuración de una pretendida flagrancia…”

  4. -) Que la Jueza de Control no analizó los extremos de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por último solicitan los recurrentes, se declare con lugar el presente recurso de apelación, y se le imponga a su defendido una medida cautelar menos gravosa de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así las cosas planteadas por los recurrentes, se observa, que sus alegatos se circunscriben a atacar los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal. A tal efecto, dicha norma dispone lo siguiente:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

    Al respecto, del texto de la recurrida, se desprende, que la Jueza de Control al decretarle la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano B.G.A., dio por acreditado el fumus boni iuris, que como se indicó up supra, se encuentra contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al efecto, del texto de la recurrida en cuanto a la existencia de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, se lee textualmente:

    3.- De igual manera se considera que el referido hecho fáctico narrado y establecido bajo presunción por parte del Ministerio Público, se desprende que existen elementos de convicción para presumir fundadamente que están desplegadas la conductas delictivas que encajan dentro de lo denominado doctrinariamente como concurso real de delitos, debido a que se evidencia, una primera conducta consistente en la intención de obtener un lucro económico, utilizando la función pública, con lo que se describe tal como quedo establecido en el considerando anterior el delito de Corrupción Propia previsto y sancionado en el articulo 62 numeral 1 de la Ley Contra la Corrupción, y por las circunstancias particulares del caso, es decir el tener la función dentro del Organismo Publico utilizado para el presunto otorgamiento del cargo, y el señalamiento de la presunta participación de otra ciudadana, hacen presumir la concertación previa para llevar a cabo el acto, evidenciándose así, en primer lugar, la conminación a entregar cierta cantidad de dinero, en cierto lapso de tiempo, a cambio de concederle un cargo público, por tanto aun cuando en el caso del delito de corrupción, que es un delito que no solo ataca la seguridad del estado, sino también la libre determinación de la persona, y en definitiva el derecho a la propiedad, se observa la posible conjugación con el delito de Asociación para delinquir, ambos delitos en concurso, debido a que el pedimento de cierta cantidad de dinero con la probable contraprestación del cargo que pretendía el sujeto pasivo, es lo que caracteriza la conducta abusiva de la función pública, por parte del sujeto activo quien al presuntamente ofrecer en forma futura el cargo con el lucro que pretendía obtener, hacen presumir el concierto con una ciudadanos que laboran dentro de la Institución, circunstancia ésta plenamente identificada en autos por quienes ese acreditan como victimas quienes señalan la participación de otra ciudadana, y en función de ello, a los efectos de la fase investigativa, obviamente sujeto a la profundización de la investigación acreditada esta conducta delictiva el delito de Asociación para delinquir, previsto en el artículo 6 de la ley contra la Delincuencia Organizada, por presumirse que con antelación a la presunta intención de cometer el hecho delictivo, precedió presuntamente un acuerdo previo es decir preparación del hecho con antelación, dado a que para cada una de las conducta desplegadas se puede presentar el concierto previo para delinquir, que consiste en o cuando dos o más personas se reúnen o conciertan para celebrar un convenio o un pacto que tiene como fin la organización de dichos individuos en una sociedad con fines delictivos, sin que se especifique qué tipo de delitos se cometerá, el momento y el lugar ni contra quién o qué se va a atentar, pero sí cuál va a ser su actividad principal: delinquir, circunstancias estas que en este caso se evidencian en primer lugar por la presunta participación que manifiesta la víctima de varios ciudadanos en el iter criminal, y en segundo lugar tomando en cuenta la labor del ciudadano como funcionario en la Institución, en la que las ciudadanas denunciantes pretendían el cargo.

    De las conductas descritas, se desprende que hay unidad de sujetos, que existe pluralidad de conductas delictivas, cada una sancionadas aisladamente y que además se observa que algunas de las acciones son autónomas o aisladas entre sí. En consecuencia se tiene que analizadas las anteriores circunstancias de modo lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que es evidente la existencia de los elementos estructurantes de los tipos penales imputados, y por ende con lugar las imputaciones delictivas referidas por la Representación fiscal, y sin lugar los argumentos de la defensa por cuanto cuando se a.c.u.d.e. es evidente que constituyen indicios o coartadas, que deben probados por quien los alega…

    Y en cuanto a los fundados elementos de convicción, la Jueza de Control indicó lo siguiente:

    2.- De lo antes establecido, se desprenden los suficientes elementos de convicción que dan lugar a determinar que la detención de dicho ciudadano obedeció a una medida o Institución Procesal mediante la cual se permitió interceptar la presunta comisión de un delito en curso, debido a que está acreditado en autos, que previamente unas ciudadanas denuncian circunstancias que indicaban que un ciudadano que tenia la función pública dentro la Institución Educativa en la pretendía laborar, presuntamente le ofrecía el cargo en el área administrativas de la Institución educativa, a cambio de cierta cantidad de dinero y que el iter-criminal consistía en entregarle previamente el dinero, que esta última circunstancia quedó acreditada cuando dicho ciudadano fue interceptado presuntamente cuando recibió en un sobre la cantidad de dinero que se pacto a través de una entrega vigilada, en presencia de dos testigos, circunstancia esta que revelan los Funcionarios actuantes y el dicho de los dos testigos que corroboran lo que manifiesta la denunciante.

    Ahora bien, ante la presunción fehaciente de la comisión de un delito, delito que viene caracterizado por hecho o intención de lograr a través del uso de la función pública, una disposición patrimonial, en forma ilegitima y mediata, poniendo en peligro la libre determinación de la persona y su derecho de propiedad, además de la afectación causada al honor o reputación de la administración pública, al revelarse que el sujeto pasivo ante el engaño de una supuesta contraprestación de cargo, se sintiese afectado su seguridad laboral, por tanto considerada que la detención del ciudadano es legítima, por observarse el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 49, Constitucional. y así se decide

    .

    Con base en lo señalado en el texto de la recurrida, de la revisión efectuada a la presente causa, se aprecian los siguientes actos de investigación:

  5. -) Acta de Denuncia de fecha 25 de febrero de 2013, formulada por la ciudadana GUGLIELMO LA RIVA D.C. ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare (SEBIN), en la que deja constancia que con ocasión a la entrega de documentos para conseguir trabajo en la unidad educativa nacional Giraluna, el ciudadano BALMORE conjuntamente con otros sujetos, también conseguía cargos en educación, por la entrega de cierta cantidad de dinero (folio 49).

  6. -) Acta de entrevista de fecha 06 de marzo de 2013, levantada a la ciudadana GUGLIELMO LA RIVA D.C. por ante la sede fiscal, en la que indica que el ciudadano B.G. en compañía de otro sujeto, vendían cargos en la zona educativa de Guanare y que después de entregarle el currículo él le avisaría para ir a firmar, solicitándole la cantidad de Bs. 6000,00 (folio 52).

  7. -) En fecha 08 de marzo de 2013, fue autorizado por el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, la toma fotográfica, video grabación, intercepción y grabación de comunicaciones de voz, solicitada por la representación fiscal (folios 58 y 59).

  8. -) Acta de Investigación Penal de fecha 13 de marzo de 2013, en donde dejan constancia de la forma en que se llevó a cabo la toma fotográfica y la grabación sostenida entre la víctima y el imputado (folio 63).

  9. -) Fijación fotográfica de fecha 13 de marzo de 2013, donde aparecen la ciudadana D.G. conversando con el ciudadano B.G. en la Plaza Miranda, ubicada en la Avenida 23 de enero de Guanare (folio 65).

  10. -) Acta de Entrevista tomada a la ciudadana D.G. en fecha 13 de marzo de 2013, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare (SEBIN), en la que indica que luego de la conversación sostenida con el ciudadano B.G. al momento de practicarse el procedimiento de toma fotográfica y grabación de voz, éste le solicitó la entrega de una síntesis curricular con la cantidad de Bs. 3000,00 y posteriormente de Bs. 3000,00 por la inclusión y posterior asignación del empleo en la zona educativa como personal administrativo (folio 66).

  11. -) Registro de cadena de custodia de la evidencia física colectada correspondiente a veinte (20) billetes de circulación nacional, así como de una grabadora de voz (folios 68 al 71).

  12. -) En fecha 14 de marzo de 2013, el Tribunal de Control Nº 02 acordó el procedimiento de entrega vigilada de la cantidad de Bs. 200,00; así como las tomas fotográficas y videograbación , la incautación del dinero entregado, y la intercepción y grabación de comunicaciones y de voz (folios 81 al 85).

  13. -) Acta de Investigación Penal de fecha 14 de marzo de 2013, suscrita por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de entrega vigilada, dejándose constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del ciudadano B.G. (folio 90).

  14. -) Fijación fotográfica de la entrega vigilada practicada en la presente causa (folios 94 al 96).

  15. -) Actas de Entrevistas de fechas 14 de marzo de 2013, levantadas a los ciudadanos M.R.S.A. y ZAMBRANO A.A., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare (SEBIN), como testigos instrumentales del procedimiento policial practicado (folios 118 y 120).

  16. -) Acta de Entrevista de fecha 14 de febrero de 2013, levantada a la ciudadana D.G. ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare (SEBIN), en la que deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la detención del imputado (folio 124).

  17. -) Registros de Cadenas de C.d.E.F., en donde se deja constancia de la evidencia física colectada en el procedimiento correspondiente a dos (02) teléfonos celulares (folios 129 y 130).

  18. -) Experticia Nº 9700-254-138 de fecha 15 de marzo de 2013, practicada a la transcripción de mensajes, llamadas y extracción de imágenes, de los números 0414-5492785 y 0426-8510549 (folios 131 al 135).

  19. -) Consta al folio 92 de la Pieza Nº 01, oficio Nº 3112 de fecha 15 de marzo de 2013, suscrito por el Director de la Zona Educativa del Estado Portuguesa, en donde informan que el ciudadano B.G., cumple funciones como ASEADOR (CONTRATADO) en C.E.I.B Ciudad de Guanare ubicada en el municipio Guanare. El mismo no guarda relación para la recepción y tramitación de documentos de ingresos del Personal Docente, Administrativo y Obrero de la Zona Educativa ni de ninguna de sus oficinas.

  20. -) C.d.T. expedida en fecha 15 de marzo de 2013, suscrita por el Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa del Estado Portuguesa, en la que se lee que el ciudadano G.A.B., se desempeña como ASEADOR en la Institución JI Guanare del Municipio Guanare, devengando un sueldo mensual de Bs. 2047,52 más cesta ticket, con un tiempo de servicio de 4 años y 4 meses (folio 139).

  21. -) Consta al folio 124 de la Pieza Nº 01, Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-141 de fecha 16 de marzo de 2013, practicado a un (01) sobre tipo manila tamaño oficio elaborado en fibras naturales (papel), color amarillo.

  22. -) Consta a los folios 99 al 161 de la Pieza Nº 04, escrito de acusación presentado en fecha 01 de mayo de 2013, por la Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, en contra del ciudadano G.A.B., en el que solicita su enjuiciamiento por la comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.

    Visto el iter procesal arriba referido, se desprenden suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano G.A.B., como para atribuirle la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ello en razón de encontrarse constituida la conducta requerida por la ley para calificar ambos delitos.

    En primer orden, el delito de CORRUPCIÓN PROPIA establecido en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, señala que el funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, para sí o para otro, teniendo como efecto dicha conducta la de conferir un empleo público, será penado con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, y multa de hasta el 60% del beneficio recibido o prometido. Dicho tipo penal quedó configurado de los actos de investigación arriba referidos, cuando el imputado G.A.B. quien desempeñándose como ASEADOR en una institución educativa del Estado Portuguesa, le prometió a la ciudadana D.G. a cambio de la cantidad de Bs. 6000,00, un empleo público en la Zona Educativa del Estado Portuguesa, específicamente en el área administrativa.

    Y en segundo orden, establece el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que la persona incurre en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cuando forme parte de un grupo de delincuencia organizada, siendo penado de seis (6) a diez (10) años de prisión. Por su parte, señala el artículo 27 de la referida Ley, que se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en la ley.

    De igual manera, el artículo 4 eiusdem, señala que se entiende por delincuencia organizada la acción u omisión de tres (3) o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley, y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

    De lo anterior, se aprecia de los elementos de convicción, que el ciudadano G.A.B., en conjunto con otros sujetos, se encargaba de ofrecer cargos dentro de la Zona Educativa, cuando ni siquiera guardaba relación para la recepción y tramitación de documentos de ingreso del personal docente, administrativo y obrero, tal y como lo indicó el Director de la Zona Educativa del Estado Portuguesa.

    De modo pues, tal y como lo señaló la Jueza de Control en el texto de la recurrida, en el caso de marras se encuentran acreditados los dos primeros ordinales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando de la revisión efectuada a la presente causa se evidencia la interposición del respectivo acto conclusivo (acusación fiscal); por lo que se declaran sin lugar la primera y segunda denuncia formulada por los recurrentes. Así se decide.-

    En cuanto a la tercera denuncia formulada, respecto a que “en relación a los referidos hechos objeto del proceso ya la Fiscalía del Ministerio Público en materia contra la corrupción había aperturado una investigación por vía ordinaria… mal puede admitirse la configuración de una pretendida flagrancia…”, es de destacar, lo señalado por la Jueza de Control en el texto de la recurrida:

    Ahora bien, ante la presunción fehaciente de la comisión de un delito, delito que viene caracterizado por hecho o intención de lograr a través del uso de la función pública, una disposición patrimonial, en forma ilegitima y mediata, poniendo en peligro la libre determinación de la persona y su derecho de propiedad, además de la afectación causada al honor o reputación de la administración pública, al revelarse que el sujeto pasivo ante el engaño de una supuesta contraprestación de cargo, se sintiese afectado su seguridad laboral, por tanto considerada que la detención del ciudadano es legítima, por observarse el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 49, Constitucional. Y así se decide.

    De modo tal, se encuentra cumplido uno de los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la detención en flagrancia, ya que el imputado G.A.B. fue aprehendido por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare (SEBIN), al momento en que la víctima le entregó el sobre manila contentivo de cierta cantidad de dinero, en razón del procedimiento de entrega vigilada acordado por el Tribunal.

    En razón de ello, al encontrarse evidentemente cumplido los requisitos de ley para legitimar la detención del imputado, existiendo una relación de causalidad entre el imputado quien fue denunciado por la víctima y los hechos ilícitos que se le atribuye, es por lo que se declara sin lugar el tercer alegato formulado por los recurrentes. Así se decide.-

    Y por último, respecto al cuarto alegato formulado, referido a que la Jueza de Control no analizó los extremos de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá esta Sala Accidental al estudio del tercer ordinal del artículo 236 eiusdem, en cuanto al periculum in mora, es decir, a la concurrencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones del imputado.

    En primer orden es de destacar, que por notoriedad judicial se observa, que en fecha 26 de marzo de 2013 esta Alzada dictó decisión Nº 10, con ponencia de quien suscribe la presente, en la que se confirmó la decisión de primera instancia en la que se le impuso a los ciudadanos M.E.P.C., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º y del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 en relación con el numeral 1 de la Ley Contra la Corrupción, y EXPEDICIÓN ILEGAL DE CERTIFICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 77 de la referida Ley, hecho que guarda relación con la presente causa.

    Con base en lo anterior, es importante destacar igualmente, que cursa en el expediente C.d.T. expedida por la Directora del Centro de Educación Inicial Bolivariano “Guanare”, en donde se lee que el ciudadano G.A.B., tiene el cargo de Vigilante Contratado, desempeñándose como Vigilante Nocturno desde el 16/11/2008 hasta los actuales momentos (folio 172).

    Así mismo, cursa en el expediente C.d.B.C. expedida por el C.C.d.E.B.C.S. (I) Centro del Municipio Guanare, en el que se indica que el ciudadano G.A.B., se encuentra residenciado en la carrera 13 con calle 16 y 17 del Barrio el Cementerio, Sector I (folio 173).

    De lo anterior, conforme al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para desvirtuar el peligro de fuga, se aprecia, que el imputado G.A.B. tiene arraigo en el país, según se desprende de su residencia y del sitio donde labora. De igual manera, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral, a pesar de existir concurso real de delitos, la misma no excedería de diez (10) años de prisión.

    De modo pues, el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. En razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

    De igual forma, en cuanto a la magnitud del daño causado, debido al quantum del daño patrimonial producido, es de destacar, que dependiendo del daño producido, existen mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso, circunstancia que no se verifica en el caso bajo examen.

    Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

    …el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

    Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

    . (Subrayado de la Corte)

    De modo pues, en el caso de marras, no se acredita el temor fundado de que el imputado G.A.B. no se someterá voluntariamente al proceso.

    Bajo esta premisa, el Ministerio Público no dejó asentado las circunstancias objetivas, relativas a los delitos que se averiguan y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), ni las circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio y durante el desarrollo de la investigación), como para acreditar el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora.

    En razón de lo anterior, considera esta Sala Accidental que lo ajustado a derecho es declarar con lugar la cuarta denuncia formulada por los recurrentes, e imponerle al ciudadano G.A.B. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, así como la presentación de dos (02) fiadores que cumplan los requisitos de ley. Así se decide.-

    Con base a los planteamientos antes indicados, es criterio de esta Sala Accidental declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A. y A.R.S., en su condición de Defensores Privados del imputado B.G.A.; y en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2013 y publicada en fecha 16 de abril de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, con sede en Guanare, imponiéndose al ciudadano B.G.A. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, así como la presentación de dos (02) fiadores que cumplan los requisitos de ley, para lo cual se ordena la remisión inmediata de las actuaciones al referido Tribunal, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A. y A.R.S., en su condición de Defensores Privados del imputado B.G.A.; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2013 y publicada en fecha 16 de abril de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, con sede en Guanare; TERCERO: Se le IMPONE al ciudadano B.G.A. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, así como la presentación de dos (02) fiadores que cumplan los requisitos de ley; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de las actuaciones al referido Tribunal, para que ejecute el fallo aquí dictado.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

    El Juez de Apelación de la Sala Accidental (Presidente),

    A.S.M.

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A. RIVERO NARVY ABREU MONCADA

    (PONENTE)

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp. Nº 5615-13

    JAR.-

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