Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 18 de septiembre de 2013, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta por los abogados L.A.F. y J.C.P.G. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 65.558 y 83.752, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano H.J.F.Z. titular de la Cédula de Identidad No.13.531.797, contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. SNAT/DDS/ORH-2013-003666 de fecha 04 de julio de 2013, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se retiró y removió al querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la Dirección de Operaciones de la Aduana Pricipal Aérea de Maiquetía que desempeñaba en calidad de titular.

I

DE LA QUERELLA

La representación judicial de la parte querellante manifiesta que el querellante ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 25 de mayo de 2005, bajo la modalidad de "contratado", adscrito a la Gerencia de Fiscalización de dicho ente, dicho contrato originalmente fue pactado con una duración de siete meses y seis días.

Asimismo señala que en fecha 01 de enero de 2006, se suscribió un nuevo contrato de prestación de servicios cuyo lapso de duración fenecía el día 30 de abril de 2006.

Que, en fecha 05 de mayo de 2006 y mediante Oficio identificado con las siglas y números SNAT/GGA/GRH/2006-004657, se le notifica al querellante formalmente de la decisión de haber sido seleccionado para ingresar al cargo de carrera denominado TÉCNICO TRIBUTARIO Grado 6, Código de Registro Asignación de Cargo N° 13747, adscrito a la Gerencia de Fiscalización, como resultado de su participación del concurso externo 2006.

Que, durante su desempeño como funcionario de carrera, el querellante ejerció su cargo con total eficiencia y transparencia, siendo de esta manera reconocido por la Administración Tributaria, la cual mediante Oficios números SNAT/DDS/ORH/DCAT/2012/CC-212 de fecha 03 de mayo de 2012 y SNAT/DDS/ORH/DCAT/2012/N-113, lo promueven al cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 08 y TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09 respectivamente; asimismo manifiesta que en las dos (2) últimas evaluaciones de desempeño, fue calificada la prestación de sus servicios como de un desempeño consistentemente extraordinario y contribuye a logros adicionales no implícitos en sus objetivos de desempeño individual.

Que en fecha 04 de julio de 2013, el ciudadano J.D.C.R., actuando en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, procedió a notificar al ciudadano H.J.H.Z. la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO Grado 09, adscrito a la División de Operaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, que eficientemente desempeñaba en su condición de titular, hasta dicha fecha.

Que, fundamenta su pretensión en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de P.A. N° 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.292 del 13/10/2005.

Aduce que no existe razón, motivo o circunstancia alguna, que justifique el accionar del ciudadano Superintendente en contra su representado, ni se hace referencia a procedimiento alguno previo al acto que den razón de la absurda remoción, en virtud a que el cargo que hasta esa fecha había ejercido, es sabido abiertamente que se trata de una cargo de carrera y en ningún caso se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción como erradamente se señaló en dicha actuación.

Que el ciudadano H.J.H.Z., (negrillas del escrito libelar) es padre de (02) menores de edad, a saber: V.V.H.O. y F.I.H.O., el último de los cuales nació en fecha 16 de febrero de 2013, y de lo cual se encontraba en perfecto conocimiento la Administración Tributaria, como se evidencia de la solicitud de inclusión en la póliza de seguro colectivo de personas que ampara a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT y en la cual se incluyó al menor F.I.H.O., por lo cual el ciudadano H.J.H.Z., adicionalmente a la estabilidad propia de todo funcionario público de carrera, se encontraba para el momento de su írrita remoción, investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, de conformidad a lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Aduce esa representación que es menester observar el contenido del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a la clasificación del cargo en atención a la estabilidad del funcionario, que expresamente establece, que "Los funcionarios o funcionarías de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción", definiendo a su vez, que los primeros serán aquellos "...quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente", mientras que los segundos "...serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley...".

Asimismo señala que “el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del SENIAT, sólo hace referencia a las atribuciones del Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, las cuales no son objeto de discusión en el presente caso, sin embargo, al invocar los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, se presume que aún cuando no haya sido expresamente señalado, el Superintendente consideró, errada e írritamente, que el ciudadano H.J.H.Z. era funcionario de confianza dentro de la carrera aduanera y tributaria, presunción convalidada efectivamente con el acto de remoción mismo, lo cual conlleva a denunciar una variedad de vicios observados en el cuestionado acto de administrativo”.

Señala que se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, alegando al respecto que el mismo se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados.

Que, la errónea apreciación de los hechos, se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada.

Manifiesta que se incurre en el falso supuesto de derecho, cuando se interpretan erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación, razón por la cual manifiesta que la actuación administrativa se encuentra viciada en el elemento causa, “en vista al FALSO SUPUESTO DE HECHO en que incurrió el ciudadano Superintendente J.D.C.R., al tomar la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, en el caso de los funcionarios de "LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, y en ningún caso en el de un funcionario de carrera, como quien recurre” ( mayúsculas del escrito libelar).

Que se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto al momento de haber sido removido y retirado de su cargo sin observar lo previsto en el articulo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, no existió constancia de que hubiere sido designado en cargo alguno de confianza, que permita la remoción impuesta, atribuyéndole funciones relativas al presunto cargo que no ostentaba, con las formalidades contempladas en el artículo 6 ejusdem, mediante la correspondiente p.a. suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, atribuyéndole erróneamente las consecuencias jurídicas de rigor.

Que, tampoco existe designación en cargo de confianza, atribuyéndosele a su representado las funciones relativas a dicho cargo con las formalidades contempladas en el citado artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, igualmente señala que queda en manifiesto que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, al aplicar la REMOCIÓN como mecanismo de separación del cargo, erradamente, ésta lo ha considerado como "Funcionario de Confianza", cosa que tampoco señaló expresamente en el texto del acto, violentando flagrantemente los Derechos Exclusivos como Funcionario Público de Carrera, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde, en todo caso y en el supuesto negado de incursión, solo cabía de forma exclusiva y excluyente, una eventual "destitución" a tenor de las causales previstas en el artículo 86 ejusdem, por lo cual se concluye que se esta en presencia del denunciado vicio de falso supuesto de derecho.

Asimismo alega que por tratarse de un funcionario público de carrera que adicionalmente se encontraba investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, tal y como lo establece el último aparte del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, se vulneró el derecho al debido proceso en virtud de que la Administración debió seguir el procedimiento establecido por la jurisprudencia para aquellos funcionarios públicos de carrera que estén investidos de inamovilidad laboral, como en efecto ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2011-0072, de fecha 19 de diciembre de 2011, contenida en el expediente N° AP42-R-2007-001660.

II

DEL A.C..

La parte querellante solicita medida cautelar de amparo de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como fundamento de su solicitud de a.c., alega la violación de los artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en concordancia con lo previsto en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia, así como también relativos a la garantía del debido proceso en todo procedimiento administrativo o judicial argumenta que, se encuentra amparado por encontrarse investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, tal y como lo establece el último aparte del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en concordancia con lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo señala que el querellante ha sido Funcionario de Carrera con un despeño óptimo de sus funciones.

En cuanto a los documentos necesarios para el decreto de la medida señala que su fumus boni iuris como sustento a la existencia de la apariencia del buen derecho, se deriva de que para el momento de la írrita remoción, el ciudadano “HENRY J.H.Z., se encontraba investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, tal y como lo establece el último aparte del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en concordancia con lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, asimismo señala el querellante ha sido Funcionario de Carrera con un despeño óptimo de sus funciones, al punto que durante sus dos (2) últimas evaluaciones de desempeño, fue calificado con un "DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL"(mayúsculas del escrito libelar).

Afirma que, para el momento de la notificación del irrito acto recurrido se encontraba ejerciendo el cargo de carrera de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la División de Operaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía. Que, el acto administrativo recurrido se encuentra denunciado por vicios de nulidad absoluta con base en violación de Principios y Garantías Constitucionales, como la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, entre otros.

En relación al periculum in mora, manifiesta que si bien es cierto que en cuanto a la amenaza de que se produzca un daño irreversible por el retardo en obtener la sentencia definitiva la misma puede ordenar el pago de los salarios caídos, no es menos cierto que durante dicho lapso la manutención familiar puede verse disminuida a niveles que afecten el desarrollo integral de los menores a cargo de su representado, dado que el tiempo que se pierde durante la etapa de desarrollo de los niños es de difícil recuperación, producto de las frustraciones y el sufrimiento causado por la pérdida de sus actividades habituales, sin mencionar el deterioro de la calidad de sus progenitores en su tercera edad durante este mismo periodo.

Con respecto al periculum in damni, manifiesta que adicionalmente a los argumentos que inmediatamente preceden, urge señalar que su ingreso se verá afectado directamente por fenómeno económico de la inflación, la cual podría ubicarse en 28,8% al cierre de este mismo año, según estimaciones del Fondo Monetario Internacional, aun cuando el BCV es más optimista, al estimar una inflación promedio entre 14% y 16% para 2013. Esta merma nefasta en el poder adquisitivo familiar, tendría un impacto devastador en el presupuesto familiar, al no contar con la porción que implicaba la percepción del sueldo que se me quitara mediante un acto administrativo inconstitucional y de paso sin fundamentos de fondo que justifiquen la separación del cargo, fundado en la falsa premisa de considerarle como Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, cuando en realidad fungía como funcionario de carrera.

Arguye que, los numerales 1 y 6 de dicho Estatuto, señalan dichos funcionarios son los que hayan sido retirados: "1. Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada; y, 6. Por reducción de personal, en los términos previstos en el presente Estatuto o en Decreto de reestructuración dictado por el Presidente de la República en C.d.M.", lo cual no establece el reingreso por mandato judicial, adicionalmente a que existe el riesgo manifiesto de que no exista la vacante del cargo para el momento del mandato de ejecución, ni posterior al posible mes de disponibilidad al que me puede someter, quedando ilusoria la ejecución del fallo, cuyo objeto ulterior es la protección del derecho a ejercer la función pública, la protección de los derechos laborales adquiridos y en esencia, el derecho al trabajo.

Finalmente solicita se suspendan los efectos del acto de remoción contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2013 de fecha 04 de julio de 2013, suscrito por el ciudadano J.D.C.R., en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), notificado en esa misma fecha.

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido éste Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, que el Juez en cualquier estado del proceso a solicitud de parte podrá dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. En éste supuesto el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.

No obstante para que se materialice ese requisito el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus bonis iuris, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.

En ese mismo orden de ideas y para decidir al respecto este Tribunal debe a.l.r.d. procedencia de las medidas cautelares los cuales se encuentran previstos en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, los cuales se configuran como la presunción de buen derecho que se reclama, es decir, aquella constatación que haga presumir que en la definitiva el actor pudiera resultar vencedor. Ello requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que exista un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, así como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra y en caso de solicitud de medida de a.c., debe el solicitante denunciar la violación de derechos o garantías constitucionales de forma directa sin que el sentenciador deba de descender a analizar normas de rango infraconstitucionales, no bastando para ello tales señalamientos, sino que al mismo tiempo debe aportar en esa fase del proceso elementos probatorios que creen en el juzgador la presunción grave de la violación o amenaza de violación de dichos derechos o garantías constitucionales, sin los cuales sería improcedente la solicitud de la medida.

En cuanto al periculum in mora manifiesta el querellante que si bien es cierto que la sentencia definitiva puede ordenar el pago de los salarios caídos, aduce que durante el procedimiento realizado en la presente causa dicho lapso la manutención familiar puede verse disminuida a niveles que afecten el desarrollo integral de los menores a cargo de su representado, dado que el tiempo que se pierde durante la etapa de desarrollo de los niños es de difícil recuperación, producto de las frustraciones y el sufrimiento causado por la pérdidas de sus actividades habituales, sin mencionar el deterioro de la calidad de sus progenitores en su tercera edad durante este mismo periodo.

En relación al fumus boni iuris el querellante alega que fue funcionario de carrera y se desempeñó de manera óptima, igualmente adujo que durante sus dos (2) últimas evaluaciones de desempeño, fue calificado con un "DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL", asimismo manifestó que para el momento de la notificación del acto recurrido se encontraba ejerciendo un cargo de carrera.

Así las cosas, visto el fundamento jurídico de la solicitud a.c. que fuera realizada por el querellante, estima el Tribunal que tal argumentación a juicio de quien aquí decide resulta insuficiente para sustentar la cautelar solicitada, pues los alegatos que sirven de fundamento a la presente solicitud cautelar resultan ser los mismos que sustentan la pretensión principal, en razón de que el querellante únicamente se limitó a señalar, tal como se mencionara anteriormente, que de no decretarse la medida de a.c., se vería gravemente afectada la protección que el Estado debe garantizar, la protección a la paternidad, señalando además que es evidente el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, no indicando el querellante a este Órgano jurisdiccional de que manera, a su juicio, se vería afectada gravemente la Protección a la Paternidad que debe ser garantizada por el Estado en aplicación de lo dispuesto en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de no señalar cuáles son esos supuestos perjuicios irreparables por la sentencia definitiva que se le causarían de no ser otorgada en esta fase del proceso la cautela solicitada, perjuicios éstos que traerían como consecuencia que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva que recaiga sobre la presente controversia.

Asimismo, concatenado con lo anteriormente expuesto observa este Tribunal, que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial no existen pruebas de las cuales pueda deducirse o demostrarse los perjuicios de difícil reparación por la sentencia definitiva que podrían causarse al querellante de no decretarse la medida cautelar solicitada en este estado del proceso, ya que lo controvertido en la presente querella puede serle reparado o satisfecho al actor al momento de resolverse el fondo del asunto controvertido, si ello resultase procedente en este caso, de manera que, en la presente causa, no se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela judicial anticipada solicitada en esta etapa del proceso podría generarse un daño irreparable por la sentencia definitiva; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de a.c. solicitada por los abogados L.A.F. y J.C.P.G. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 65.558 y 83.752, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano H.J.F.Z. titular de la Cédula de Identidad No.13.531.797, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. SNAT/DDS/ORH-2013-003666 de fecha 04 de julio de 2013, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se retiró y removió al querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09.

Publíquese regístrese y notifíquese.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 09 de diciembre de 2013 siendo las dos de la tarde (02:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp: 13-3423-GC-DM/*