Decisión nº PJ0152013000103 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 7 de Octubre de 2013

Que mantuvieron una relación de trabajo, bajo subordinación y por cuenta ajena con la duración, fecha de ingreso y egreso, salario y cargo que más adelante señalan con la demandada.

Que sus labores consistían para uno en manejar un camión para vender y distribuir los productos de refrescos y otras bebidas (PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.) y el otro de ayudante, a establecimientos comerciales y particularmente dentro de una zona determinada por la empresa, es decir, la Agencia Machiques, cubriendo la ruta V-46C02.

Que los camiones que utilizaba como medio de transporte de los productos de refrescos eran propiedad de la empresa, pintados de color blanco, con los signos, emblemas y dibujo característico de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.; que esta situación de hecho configura una relación de subordinación personal controlada y fiscalizada por la empresa demandada, quien le imponía las condiciones y obligaciones que debían cumplirse.

Que además de distribuir los productos de refrescos y otras bebidas también tenían la obligación de cargar y descargar la mercancía o cajas en el camión, acompañado de un ayudante, repartir y fijar afiches alusivos a los productos PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., trasladar los equipos de refrigeración donde permanecía el producto en los establecimientos que lo venden al detal, acomodar el producto en dichas cavas o neveras, acomodar y limpiar los mostradores donde permanecía el producto, entre otras actividades.

Que sólo podían trabajar vendiendo productos exclusivamente de marca PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en todas sus variantes, sin poder vender otros productos de la competencia, con exclusión absoluta de cualquier producto. Que sólo podía trabajar en una zona determinada y preestablecida por la empresa demandada, sin poder excederse a otras zonas.

Que sus labores eran revisadas, supervisadas y fiscalizadas periódicamente por los supervisores de la empresa demandada, quienes visitaban los establecimientos donde se vendía el producto, para averiguar e informar por escrito a la empresa sobre las labores de venta que se realizaban, para verificar el nivel de ventas, el trato que le daban a los clientes, entre otros aspectos necesarios para la fiscalización y supervisión de la relación de trabajo que existía entre ellos y la demandada.

Que dentro de las obligaciones que le imponía la demandada era llegar todos los días a las 7:00 am, hasta las 12:00 m y de 1:00 pm, a 5:00 pm, a la sede de la demandada, para buscar el camión y comenzar las labores del día.

Que era obligación impuesta por la empresa, que los refrescos debía adquirirlos para luego distribuirlas y rendir las cuentas del día laborado.

Que para realizar las labores señaladas debía usar una camisa de vestir con el logotipo de PEPSI-COLA, siendo este el uniforme de distribuidor exclusivo.

Que en virtud de lo anterior, es que concluyen que existió sin lugar a dudas una relación laboral, no obstante que la empresa tratara y trata de darle apariencia comercial, al exigirle para laborar en la empresa las condiciones antes señaladas, la constitución de una firma mercantil, en este caso una distribuidora denominada DISTRIBUIDORA M.M., C.A., para encubrir el contrato de trabajo bajo la apariencia de otro negocio, y tratar de desligarse de las obligaciones derivadas de las disposiciones laborales que por naturaleza son de orden público, relativa al pago de prestaciones sociales que le corresponde a sus representados, como son el pago de la antigüedad, preaviso, bono de transferencia, utilidades, vacaciones, bono vacacional, bono extra vacacional, y los respectivos intereses sobre las prestaciones sociales, entre otros conceptos.

Que reclama en esta demanda el reconocimiento de su relación de trabajo y cancelación de los beneficios económicos contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, a los cuales según su decir, tiene derecho y que la empresa demandada le ha negado, alegando que la relación que existió entre sus representados y la empresa fue de carácter mercantil, pues la empresa lo califica como supuesto vendedor independiente, lo cual no es cierto, pues lo que existió realmente fue una relación de trabajo.

Que el ciudadano M.M., comenzó a prestar sus servicios en fecha 9 de junio de 2004, ocupando el cargo de chofer exclusivo de Pesi-Cola Venezuela, C.A., hasta el 28 de diciembre de 2011, fecha en la que el ciudadano A.A. en su condición de Jefe de Administración de la empresa lo despidió injustificadamente, sin realizarle ningún tipo de cancelación. En cuanto al salario, la empresa le estableció un pago por comisión por caja distribuida, para simular una relación de carácter mercantil, pero en realidad la comisión facturada durante la relación de trabajo, constituye el salario recibido. En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a objeto de que le pague los siguientes conceptos: 1) Preaviso e Indemnización Sustitutiva de Preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 7.427,40 y Bs. 18.568,50, respectivamente; 2) Antigüedad: Bs. 47.026,71; 3) Vacaciones no canceladas desde el 2004 al 2011, 126 días a razón de Bs. 123,79 diarios, la cantidad de Bs. 15.597,54; 4) Bono vacacional no cancelado desde el año 2004 hasta el 2011, 70 días a razón de Bs. 123,79 diarios, la cantidad de Bs. 8.665,30; 5) Utilidades desde el 2004 hasta el 2011, reclama Bs. 11.126,85; 6) Descanso semanal: Bs. 48.897,05; 7) Bono de alimentación: Bs. 48.545,00. Que igualmente, solicita sea inscrito en el Seguro Social Obligatorio, el pago del Régimen Prestacional de Empleo y Política Habitacional, por cuanto nunca gozó de tales beneficios. Además, reclama los intereses de las prestaciones sociales. Finalmente, señala que los conceptos y montos antes discriminados arrojan un total de Bs. 205.854,35.

Que el ciudadano O.P., comenzó a prestar sus servicios en fecha 9 de junio de 2004, ocupando el cargo de ayudante del chofer, hasta el 28 de diciembre de 2011, fecha en la que el ciudadano A.A. en su condición de Jefe de Administración de la empresa lo despidió injustificadamente, sin realizarle ningún tipo de cancelación. En cuanto al salario, señaló que devengó como último salario la cantidad de Bs. 1.550,00 mensuales, es decir, Bs. 51,67 diarios, y como salario integral Bs. 54,82. En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a objeto de que le pague los siguientes conceptos: 1) Preaviso e Indemnización Sustitutiva de Preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 3.100,20 y Bs. 7.750,50, respectivamente; 2) Antigüedad: Bs. 15.670,25; 3) Vacaciones no canceladas desde el 2004 al 2011, 126 días a razón de Bs. 51,67 diarios, la cantidad de Bs. 6.510,42; 4) Bono vacacional no cancelado desde el año 2004 hasta el 2011, 70 días a razón de Bs. 51,67 diarios, la cantidad de Bs. 3.616,90; 5) Utilidades desde el 2004 hasta el 2011, reclama Bs. 4.653,45; 6) Descanso semanal: Bs. 20.409,65; 7) Bono de alimentación: Bs. 48.545,00. Que igualmente, solicita sea inscrito en el Seguro Social Obligatorio, el pago del Régimen Prestacional de Empleo y Política Habitacional, por cuanto nunca gozó de tales beneficios. Además, reclama los intereses de las prestaciones sociales. Finalmente, señala que los conceptos y montos antes discriminados arrojan un total de Bs. 110.256,37.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Niega que los demandantes mantuvieran una relación de trabajo, bajo subordinación y por cuenta ajena con la duración, fecha de ingreso, egreso, salarios y cargos señalados por la parte actora en su libelo de demanda.

Niega que uno de los actores ejerciera el cargo de chofer, consistiendo sus labores en manejar un camión para vender y el otro de ayudante, a establecimientos comerciales y particulares dentro de una zona determinada por ella, cubriendo la ruta V46C02 es decir, mientras que el otro ejerció el cargo de ayudante.

Niega que los camiones que utilizaba la parte actora como medio de transporte de los productos de refrescos eran propiedad de la empresa, pintados de color blanco, con los signos, emblemas y dibujos característicos de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.

Niega que esta situación de hecho configura una relación de subordinación personal controlada y fiscalizada por ella, quien le imponía las condiciones y obligaciones que debían cumplirse.

Niega que además de distribuir los productos, los actores, tenían la obligación de cargar y descargar la mercancía o cajas en el camión, acompañado de un ayudante, repartir y fijar afiches alusivos a los productos PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., trasladar los equipos de refrigeración donde permanecía el producto en los establecimientos que lo venden al detal, acomodar el producto en dichas cavas o neveras, acomodar y limpiar los mostradores donde permanecía el producto, entre otras actividades.

Niega que los actores sólo podían trabajar vendiendo productos exclusivamente de marca PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., en todas sus variantes, sin poder vender otros productos de la competencia, con exclusión absoluta de cualquier producto.

Niega que los actores sólo podían trabajar en una zona determinada y preestablecida por ella, sin poder excederse a otras zonas.

Niega que las pretendidas y negadas labores de los actores, eran revisadas, supervisadas y fiscalizadas periódicamente por los supervisores de ella, quienes visitaban los establecimientos donde se vendía el producto, para averiguar e informar por escrito a la empresa sobre las labores de venta que se realizaban, para verificar el nivel de ventas, el trato que le daban a los clientes, entre otros aspectos necesarios para la fiscalización y supervisión de la relación de trabajo que existía entre ellos y la demandada.

Niega que dentro de las obligaciones que a los actores les imponía su representada, era llegar todos los días a las 7:00 am, hasta las 12:00 m y de 1:00 pm, a 5:00 pm, a la sede de la demandada, para buscar el camión y comenzar las labores del día.

Niega que era obligación impuesta por su representada, que los refrescos debían adquirirlos para luego distribuirlas y rendir las cuentas del día laborado.

Niega que para realizar las labores señaladas debía usar una camisa de vestir con el logotipo de PEPSI-COLA, siendo este el uniforme de distribuidor exclusivo.

Niega que en virtud de lo anterior se concluyera que existió sin lugar a dudas una relación laboral entre su representada y los demandante, negando que la empresa tratara de darle apariencia comercial, al exigirle para laborar en la empresa la constitución de una firma mercantil, en este caso una distribuidora denominada DISTRIBUIDORA M.M., C.A., para encubrir el contrato de trabajo bajo la apariencia de otro negocio, y tratar de desligarse de las obligaciones derivadas de las disposiciones laborales que por naturaleza son de orden público, relativa al pago de prestaciones sociales que le corresponde a sus representados, como son el pago de la antigüedad, preaviso, bono de transferencia, utilidades, vacaciones, bono vacacional, bono extra vacacional, y los respectivos intereses sobre las prestaciones sociales, entre otros conceptos.

Niega que los demandantes tengan derecho al reconocimiento de su relación de trabajo y cancelación de los beneficios económicos contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, pues la realidad es que efectivamente la relación que mantuvieron los demandantes con PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., fue de carácter mercantil, pues realmente los demandantes fueron vendedores independientes, siendo falso que lo que existió realmente fue una relación de trabajo y es por ello que niega y contradice que le correspondan a los demandantes beneficios económicos a tenor de lo establecido en la ley sustantiva laboral.

Niega que el ciudadano M.M., comenzó a prestar sus servicios en fecha 9 de junio de 2004, ocupando el cargo de chofer exclusivo de Pesi-Cola Venezuela, C.A., hasta el 28 de diciembre de 2011, negando además que el ciudadano A.A. en su condición de Jefe de Administración de la empresa lo despidió injustificadamente, sin realizarle ningún tipo de cancelación. Niega que en cuanto al salario, la empresa le estableciera un pago por comisión por caja distribuida, para simular una relación de carácter mercantil, pero en realidad la comisión facturada durante la relación de trabajo, constituye el salario recibido. En consecuencia, niega que le adeude todos y cada uno de los conceptos reclamados por el referido ciudadano.

Niega que el ciudadano O.P., comenzó a prestar sus servicios en fecha 9 de junio de 2004, ocupando el cargo de ayudante del chofer, hasta el 28 de diciembre de 2011, negando además que el ciudadano A.A. en su condición de Jefe de Administración de la empresa lo despidió injustificadamente, sin realizarle ningún tipo de cancelación. Niega que devengara como último salario la cantidad de Bs. 1.550,00 mensuales, es decir, Bs. 51,67 diarios, y como salario integral Bs. 54,82. En consecuencia, niega todos y cada uno de los conceptos reclamados por el referido ciudadano.

Asimismo, señaló que su representada, ha negado por ser falso que los demandantes hayan ejercido el cargo de chofer y ayudante de chofer, que también fue negado que en los supuestos cargos, se distribuyera de forma exclusiva productos elaborados por PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en sus diferentes presentaciones, no permitiéndoles la venta de ningún otro producto de lícito comercio.

Que el ciudadano M.M., nunca fue empleado al servicio de ella y que a éste lo conoció como propietario de su compañía o sociedad mercantil y a través de la cual ejerció verdaderos actos de comercio, de modo que es totalmente falso que este fuera trabajador de ella; y con respecto a O.P., su representada debe aclarar que no conoce a éste por lo que niega igualmente su condición de trabajador de PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., por lo que para el caso negado que fuere cierto que laboró como ayudante de chofer cubriendo la ruta V46C02 es decir, siendo lógico que haya sido trabajador del tercero, en la compañía DISTRIBUIDORA M.M., C.A., propiedad de M.M..

Asimismo, la parte accionada niega la existencia de intermediación alguna a tenor de lo establecido en el artículo 54 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pues niega, que se configure el supuesto normativo consagrado por el referido artículo, así como también niega que ella hubiere autorizado expresamente al pretendido y negado intermediario para recibir la prestación de servicio ejecutada. Niega además, los términos en que pretendidamente se ejecutó la vinculación comercial con la distribuidora y el ayudante de chofer quien debió laborar para el tercero, en el sentido que sugiere la parte actora y referido a que existiera una subordinación personal controlada y fiscalizada por PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., esto es que la distribución debiese realizarse bajo estrictas condiciones que en forma unilateral impusiese PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Que la realidad es que lo que existió con DISTRIBUIDORA M.M., C.A., fue una relación eminentemente comercial con PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que se reflejó en la existencia de un contrato de concesión mercantil. Que si existió algún contrato de trabajo con el ayudante de chofer, lo fue con el tercero DISTRIBUIDORA M.M., C.A.

Señaló que el documento denominado Contrato de Compraventa o Contrato de Concesión Comercial o Contrato de Franquicia, efectivamente fue suscrito entre su representada y el representante legal de la sociedad mercantil de la cual era propietario M.M., contrato este, en el cual cada parte se comprometía a cumplir con ciertas condiciones, lo cual es lógico en todo contrato de este tipo, donde cada una de las partes otorga a la otra una serie de concesiones y obligaciones recíprocas para dar cumplimiento al contrato suscrito, vale decir que, las condiciones del contrato no eran impuestas de forma unilateral por su representada, ya que se firmaba un convenio entre dos empresas donde existían concesiones o derechos y obligaciones que cumplir, todo lo cual se corresponde con este tipo de contrato.

Señaló que el demandante en representación de la compañía de la cual era o es propietario, tenía que comprar la mercancía que sería despachada o distribuida, lo cual estaba a plena disposición del dueño de la compañía, con los productos que la empresa decía comprar.

Que cada concesionaria o franquiciada, le es asignada una ruta lo cual le garantiza que ninguna otra compañía revendedora puede vender productor PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en esa misma área garantizándole de este modo una ganancia segura, de manera tal que el objeto de la asignación de una ruta no limita en forma alguna ni debe entenderse como una imposición por parte de PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.

Que la relación que existió entre el tercero y su representada, no reúne ninguno de los elementos esenciales de la relación subordinada de trabajo, esto es: ajenidad, subordinación, salario y horario.

Señaló que su representada acordó con el tercero un sistema de compra venta de productos o de concesión y/o franquicia (refrescos, jugos, gatorade, frascos de agua), que ésta última revendía (los productos que adquiría de PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.), previo el pago de su precio al contado, lo cual constituye una evidente contradicción con los elementos centrales de la prestación subordinada de servicios. Entonces, señala que la revendedora es una sociedad mercantil; que existe un precio de venta y que el adquiriente cesionario o distribuidor se obligó al cumplimiento del contrato concesión o distribución. Que el contrato suscrito revela la naturaleza del negocio jurídico que celebran las partes, es decir, una operación de carácter mercantil, por virtud de la cual su representada concedió a la revendedora del demandante, la facultad exclusiva de revender los productor de las marcas comercializadas por su representada en un territorio, zona o región determinados, y esta revendedora se hizo cargo, por su exclusiva cuenta y riesgo, de dicha reventa, desnaturalizando en forma absoluta la existencia de una relación de naturaleza laboral. Que los terceros compraron una ruta o zona determinada, para que en dicha zona el tercero vendiera de forma exclusiva los productos marca PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., por lo que al comprar la ruta se estaba asegurando la venta de los productos que a diario compraban en todos los locales comerciales que se encontrasen ubicados en dicha zona, garantizándole su representada que ningún otro distribuidor podría vender en dicha zona, por lo que existía una ganancia para el tercero.

Que la distribución y venta la realizaba el tercero utilizando vehículos de transporte de mercancías de su propiedad o posesión, asimismo, que los vehículos utilizados en la operación del tercero podían ser conducidos por cualquier persona natural o física que éstos autorizaren y, en consecuencia, la distribución material de los productos podía efectuarse, por el mismo titular o accionista mayoritario de éste o por un chofer y, en cualquier caso, la actividad era desarrollada mediante personal a su servicio. Que los contrato de compra-venta o concesión celebrados entre los terceros y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., tienen carácter de exclusividad en cuanto a los productos de ese contrato, mas no en cuanto a la actividad comercial o personal del tercero o cualquiera de sus asociados o dependientes, quienes sin excepción, al menos en lo que a su representada se refiere, conservan plenamente su autonomía de acción para desarrollar cualquier actividad comercial o personal que consideraren apropiadas o convenientes a sus derechos e intereses.

Que en el supuesto negado que el Tribunal considere que de las pruebas aportadas por ambas partes al proceso se evidencia algún tipo de subordinación o dependencia, o lo que es lo mismo, que en la hipotética relación interpersonal que se desarrolló supuestamente entre los demandante y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ésta última dirigió o controló en algunos casos la actividad personal de los demandantes, resaltando, que ésta debe ser desestimada por el Tribunal como fundamento para declarar la existencia de una relación laboral entre la persona de los demandantes y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., todo en vista de que tal subordinación carecía de interés a la luz del derecho laboral, por haber quedado suficientemente fundamentado y explanado supra, que en la relación descrita los demandantes jamás se integraron en la organización productiva de la demandada, por lo que no hubo ni pudo haber existido ajenidad.

Asimismo, realizó un análisis jurisprudencial de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso Fenaprodo y Acta de Mediación de fecha 17 de octubre de 2002, es decir, la aplicación del test de laboralidad o dependencia.

Señaló que el tercero reconoce y acepta igualmente de forma expresa que no existió una relación laboral con PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que sólo se trató de una verdadera y auténtica relación comercial. Que no pueden ahora luego de haberse lucrado a tenor de un negocio mercantil pretender que es beneficiario de derechos laborales, no pudiendo tampoco pretender lo mejor de dos mundos.

Finalmente señaló que quien pretenda para sí gozar de beneficios laborales alegando que es un trabajador dependiente al servicio de una terminada empresa, debe probar de forma fehaciente que prestó servicios personales para que así opere la presunción de relación laboral. Que no basta el supuesto trabajador invoque para si dicha presunción para que esta de forma automática sea aplicada, ya que es necesario que el Juez tenga plenamente probado que efectivamente dicha persona si mantenía una prestación de servicio para una determinada empresa, y que con dicha prestación personal además se cumplían los requisitos que la Sala ha exigido estén presentes para catalogar como de naturaleza laboral una relación: ajenidad, dependencia y remuneración. Que en tal sentido, se debe tener plenamente probada la existencia de la prestación personal de servicios para que opere la presunción contenida en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, hoy artículo 53.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 4 de julio de 2013, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, declaró parcialmente con lugar la pretensión incoada por los ciudadanos O.F.P.O. y M.J.M.B., en contra de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, bajo la siguiente fundamentación:

…Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes, para finalmente llegar a las conclusiones pertinentes.

Es labor del Sentenciador determinar la procedencia de la falta de cualidad alegada y en consecuencia, determinar si la relación versó sobre intereses mercantiles o laborales, según sea el caso, por lo que posteriormente pasaría este Juzgado a resolver la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados.

Es de tener presente que la defensa de falta de cualidad activa es el centro de la resistencia de la demandada, señalando que los ciudadanos O.F.P.O. y M.J.M.B. poseen constituida una Sociedad Mercantil denominada DISTRIBUIDORA M.M. C.A. y era con ésta que la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. mantenía su relación. Es decir, la demandada arguye que los ciudadanos O.F.P.O. y M.J.M.B., eran comerciantes que a través de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA M.M. C.A., habían suscrito un contrato de distribución o de franquicia, en donde éste compraba sus productos para luego revenderlos a clientes propios. En consecuencia, alega la demandada que la relación era estrictamente de carácter mercantil y que ahora los ciudadanos actores pretenden disfrazar la misma con una relación laboral.

En cuanto al alegato que la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A poseía un contrato de franquicia (conocido también como contrato Know How) con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA MARTÍN MOSUQEDA C.A; es de entenderse que dicho contrato consiste en la cesión o divulgación de la propiedad intelectual (ya sea marca comercial, patentes de invención, métodos de producción específicos o diseños industriales) perteneciente al franquiciante, a cambio de una contraprestación efectuada por un franquiciado, reservándose el franqiciante los secretos per se inherentes al derecho cedido. Conforme a esto, del material probatorio consignado, no se evidencia el hechote que se celebrara tal acto jurídico, por consiguiente se tiene como falso el mismo. Así se decide.

Ahora bien, del material probatorio promovido y evacuado al momento de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la parte demandada consignó documentos que verifican la existencia de una sociedad denominada DISTRIBUIDORA MARTÍN MOSUQEDA C.A., la cual fue constituida en fecha 26/04/2004, evidenciándose indudablemente que la sociedad DISTRIBUIDORA MARTÍN MOSUQEDA C.A. fue constituida antes de nacer la prestación del servicio controvertido (09/06/2004). Bajo esta consideración, la parte demandada, vale decir, la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., arguye que había contratado una relación jurídica de concesión comercial con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA M.M. C.A., consignando para tal efecto el contrato de concesión que acredita la probanza del negocio jurídico alegado (folio 99 al folio 110). Asimismo y para los efectos de demostrar lo antes mencionado, la parte demandada promovió contrato de arrendamiento del vehículo utilizado por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA M.M. C.A. (reverso del folio 88), siendo entonces que el vehículo si le pertenecía a la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. pero que se encontraba arrendado por a la parte actora por la cantidad de Bs. 55,00.

Tomando en consideración lo anterior, de una valoración más exhaustiva al acta constitutiva de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA M.M. C.A., se evidencia específicamente que en el TITULO II, cláusula QUINTA, infiere que el capital aportado para su constitución, corresponde a la cantidad de Bs. 2.000,00 representados en 2.000 acciones, perteneciéndoles a cada uno los accionistas (tanto a O.F.P.O. como a M.J.M.B.) la representación del 50%, es decir, 1.000 acciones cada uno, demostrándose así el carácter y la intención de asociarse o el aspecto societatis inherente en todas las Sociedades Mercantiles.

Sin embargo, al verificar la cláusula SEGUNDA del acta constitutiva de la Sociedad DISTRIBUIDORA MARTÍN MOSUQEDA C.A., la cual versa sobre el objeto social de la empresa, la misma destaca lo siguiente:

SEGUNDO: la compañía tendrá como objeto la venta de toda clase de cervezas, vinos, licores, pasapalos, comida y utilería para fiestas o eventos etc…

Al respecto, resulta obvio que una Sociedad Comercial que tenga como objeto social la venta de licores, pasapalos, comida y artículos para fiestas, pueda funcionar o llevar a cabo su comercio habitual con el solo capital inicial de Bs. 2000,00, cuando bien sabido que es necesario para tal fin, contar con ciertos bienes o en tal caso, con un capital monetario adecuado para ejecutar dicha actividad económica, aun más, el objeto social no le es correspondiente a la distribución de tales producto, limitándose solo en la venta de los mismos. De esta manera, se evidencia que la misma siguió en funcionamiento con un capital mínimo, aun cuando se encontraba prestando sus servicios para la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. y nunca llevó a cabo un aumento de su capital o adaptó su objeto social a la actividad efectuada con la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., cosa que pone en duda la intención o el animo de lucro (animus societatis), presente en toda institución mercantil.

Igualmente, en lo que respecta a los demás hechos contradichos por la parte demandada, vale decir, el cumplimiento de un horario, el uso de uniforme, el percebimiento de un salario (elementos que conforman la subordinación laboral), se tiene que de las probanzas valoradas, las mismas no llegaron a desvirtuar tales hechos, aun siendo carga procesal de la parte demandada. En consecuencia, y dado que no se encuentra constituido el animus lucrandi inherente en toda figura mercantil, y antes por el contrario una prestación de servicios personal, aportando el esfuerzo físico, con vehículo de la sociedad demandada, en las actividades propias de ella, este Juzgado establece que la relación prestada por los ciudadanos O.F.P.O. y M.J.M.B. a la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. es de índole laboral. Ello bajo el convencimiento, empero aun en defecto de esto, vale decir, ante la presencia de duda en los hechos o las pruebas, por aplicación del artículo 9 del texto adjetivo laboral se llegaría a idéntica conclusión. Así se decide.

Indicado lo anterior se pasan a analizar los conceptos reclamados, como sigue, empleando el salario normal señalado en la demanda, no contradicho ni desvirtuado en el proceso, vale decir, el salario que se indicó mes a mes en los cálculos de los conceptos reclamados como el de antigüedad, con la determinación del correcto salario integral de la sumatoria del salario básico al cual se ha de adicionar las alícuotas o incidencia diaria del bono vacacional en base a la LOT, y de las utilidades de 15 días por año. Para la elaboración de tales cómputos se iniciará con los pertinentes al ciudadano demandante O.F.P.O., y a posteriori con los del codemandante M.J.M.B., desarrollándose concepto por concepto, ello tomando en cuenta las diferencias relevantes a los efectos de los cálculos, esto es el salario, toda vez que el tiempo de duración es el mismo…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la anterior decisión, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso ordinario de apelación, señalando que el a quo incurrió en violación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, ya que no adminiculó las pruebas que fueron debidamente promovidas, admitidas y evacuadas por su representada en relación específicamente de las testimoniales que fueron evacuadas durante la audiencia de juicio. Que esta violación del artículo 508, trae como consecuencia que se haya interpretado erradamente lo que es la presunción de la relación laboral y que por supuesto trajo como consecuencia, que se haya declarado la existencia de una relación laboral cuando ésta nunca existió. Que tal como se puede evidenciar de las actas procesales, el testigo promovido por su representada, era quien tenía conocimiento exacto y directo de todos y cada uno de los hechos que fueron demandados en el escrito libelar, que inclusive, el ciudadano A.A., fue nombrado en la demanda como la persona que supuestamente daba órdenes, impartía directrices e incluso, la que a su decir, fue quien los despidió, entonces pues, que este ciudadano declaró clara y tajantemente que jamás existió un vínculo laboral, que los demandantes jamás fueron contratados, y que simplemente existió una relación de carácter mercantil entre unas empresas franquiciadas o concesionadas con las que PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., celebró un contrato de concesión.

Asimismo, manifestó que los testigos traídos al juicio por la parte actora, eran testigos que tergiversaron toda la situación y de los cuales se evidencia que todos y cada uno de ellos señalaron ser trabajadores de PEPSI-COLA, pero que además quedó probado por la declaración testimonial que esto era totalmente falso, ya que era mentira que existía un supuesto cafetín en la agencia Pepsi-Cola Machiques, que una de las personas que declaró señaló que servía café, quedando demostrado a su decir, que es totalmente falso, en consecuencia, que en cuanto a todos los testigos que fueron declarando a lo largo del juicio, se pudo verificar que ninguno de ellos realmente prestó servicios para PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., de tal manera que no se puede tomar en cuenta esta declaración testimonial para llegar a la conclusión que los demandantes fueron trabajadores de su representada.

Adicional a lo anterior, señaló que la sentencia dictada por el a quo, se aísla de lo que ha sido el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, cuando claramente ha señalado que este tipo de relación se trata de estricto carácter mercantil, ya que si se aplica el test de laboralidad, se llega a la necesaria conclusión que nunca existió un vínculo laboral puesto que en ninguno de los casos se presente los requisitos exigidos por la Ley y por el Tribunal Supremo de Justicia, para que se pueda hablar de una relación laboral, siendo por ello que solicita sea revocada la sentencia dictada por el Tribunal a quo, y se declare sin lugar la demanda.

El fundamento de apelación de la parte demandada, fue rebatido por la representación judicial de la parte actora, argumentando que lo que se pudo demostrar conforme a los testigos presentados por su representado en el proceso es que la relación que existió entre los demandantes y la demandada, fue estrictamente de carácter laboral. Que por su parte la empresa siempre ha negado ese carácter laboral dándole un carácter mercantil, en el entendido que para poder trabajar sus representados con ella, ciertamente, simulando esa relación así como los derechos laborales de los demandantes, le exigen la constitución de una firma comercial, en este caso, una distribuidora, lográndose demostrar en el proceso que efectivamente cada uno de los testigos fueron contestes y coincidieron con sus testimonios al demostrar que sus representados estaban subordinados a la empresa PEPSI-COLA, cumplían una ruta que previamente era preestablecida por la empresa, percibían un salario, trabajaban en camiones de la propia demandada, sus labores eran constantemente supervisadas y fiscalizadas por la propia empresa.

Asimismo, manifestó que el testigo promovido por la parte demandada, era una persona que tenía interés en el juicio, ya que es un trabajador activo de la empresa, no puede dar un testimonio distinto al que dio y fue contradictorio en su testimonio, en relación a las pruebas aportadas por la propia empresa en este caso, ellos presentan un contrato de arrendamiento, un contrato de concesión, donde sus cláusulas no tienen nada que ver con la realidad si se realiza un estudio detallado de tales documentos. Que ellos establecen que los trabajadores tienen que trabajar con vehículos propios lo cual no es así, existiendo muchas circunstancias que de verdad hacen que se considere que la sentencia dictada por el a quo está muy ajustada a derecho y que la única relación que existió fue únicamente de carácter laboral.

Finalmente, señaló que existen casos análogos resueltos por un Tribunal Superior de esta Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, donde se considera que la única relación que existe entre los demandantes y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., es únicamente de carácter laboral, en consecuencia, solicita sea declarada sin lugar la apelación y se ratifique la sentencia de primera instancia.

La representación judicial de la parte demandada recurrente respondió las preguntas efectuadas por este Tribunal, señalando que los demandantes eran los propietarios de una sociedad mercantil, que en la audiencia de juicio quedó plenamente explicado que PEPSI-COLA no puede vender a ninguna persona natural, al detal o al mayor productos, ya que implica una permisología, debe ser con empresas debidamente constituidas, tal como ocurrió con los demandantes, para que su representada pueda vender los productos que ella fabrica, insistiendo entonces en que la relación fue mercantil y nunca laboral.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, encuentra este Tribunal que la presente causa se encuentra limitada a determinar primeramente la naturaleza de la relación que unió al ciudadano M.M. con la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., es decir, si la misma fue de naturaleza laboral como así lo alega en el libelo de demanda, o si por el contrario fue de carácter mercantil como lo arguye la demandada, al señalar que a éste lo conoció PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., como propietario de su propia compañía y a través de la cual ejerció verdaderos actos de comercio, de modo que era totalmente falso que fuera trabajador de la demandada. Y en cuanto al ciudadano O.P., alegó que no lo conocía, negando así su condición de trabajador y que para el caso negado que fuera cierto que laboró como ayudante de chofer era lógico que haya sido trabajador del ciudadano M.M., en la compañía DISTRIBUIDORA M.M., C.A.

Al respecto, cabe hacer referencia a la sentencia de la Sala de Casación Social N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, en la cual, en relación a la carga de la prueba, se señaló:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)…

Ahora bien, habiendo la parte demandada admitido la prestación personal de servicios con uno de los demandantes, esto es, el ciudadano M.M., surge la presunción de que la misma es de carácter laboral, por lo que atendiendo al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, establecida la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal, para lo cual debe tenerse en consideración que la regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437, citada por la Sala de Casación Social en sentencia No.226/2008, del 4 de marzo).

En consecuencia, corresponde a la demandada demostrar que efectivamente la relación que la unió con el ciudadano M.M., fue estrictamente de carácter mercantil. Ahora bien, respecto del ciudadano O.P., aún cuando se señaló en el escrito de contestación no conocerlo, no obstante, su defensa fundamental se basó en el hecho que de haber laborado como ayudante de chofer, era entonces trabajador del ciudadano M.M., por lo que, de comprobarse que la relación era de naturaleza laboral con el ciudadano M.M. y de no aportar la demandada al proceso alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, se tendrán como ciertos todos los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda por ambos demandantes siempre que los mismos estén ajustado a derecho.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes:

Pruebas de la parte demandante

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos M.E.O.T., J.L. ROJAS, ODELVYS DEL C.L.N., M.E.O. PÁEZ, JOHANNYS R.M. CARMONA, YNGRIS JHOJANA ROJAS, E.J. FONSECA, KELIS Y.R., I.C.U., MAGLENIS ALGIMIRA TAPIA, NIOLIS DEL C.P. y ANNYS M.R.R., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   KELIS Y.R., quien manifestó conocer a los ciudadanos O.P. y M.M., así como a la demandada; que los conoce porque trabajó en la empresa; que trabajaban en un horario de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, y los días sábado hasta la 1:00 pm; que se le cancelaba un salario los sábados por caja; que obviamente los vio porque todos tienen que hacer una cola para cobrar; que utilizaban una camisa con el logotipo de Pepsi, el carnet, las botas de seguridad, el casco, los lentes, que todo lo tienen que utilizar; que laboraban en un camión con el logotipo de Pepsi; que el ciudadano A.A. era la persona que daba órdenes a los trabajadores, es quien dice que se debe llegar temprano, que es quien está pendiente que utilizaran el uniforme, y que a los demandantes también les daba órdenes, que el uniforme era obligatorio. A las preguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, respondió que entró a trabajar el 6 de octubre de 2006 y salió el 6 de septiembre de 2008, que renunció; que sus funciones en la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.; que era cajera en el área de facturación; que cobraba semanal en efectivo; que su horario de trabajo era igual que el de los ciudadanos O.F.P.O. y M.J.M.B.; que el ciudadano M.M. era el chofer de la ruta y O.P. era el ayudante; que ellos tenían que crujir su ruta de repartidor de refrescos; que salían de la compañía a repartir el producto; que trabajaban en el galpón donde guardaban los camiones y que dicha área no está tan alejada de la caja donde ella laboraba.

   A las preguntas efectuadas por el Tribunal respondió, que utilizaba uniforme, el cual consistía en un pantalón y una camisa con el logotipo de PEPSI, y las botas; que el uniforme de los choferes era una camisa azul de rayas con el logotipo de PEPSI, el pantalón azul, y las botas de seguridad.

   ANNYS M.R.R., quien manifestó que si conoce a los demandantes así como a la demandada; que los conoce por que laboraba en la empresa en el área del cafetín; que los demandantes portaban un uniforme, unas botas, una camisa con el logotipo de PEPSI, un carnet; que entraban a las 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm; que los demandantes laboraban en un camión blanco con el logotipo de la Pepsi; que dicho camión debía pernoctar en la sede de la empresa; que los demandantes sí recibían órdenes del señor A.A., que debían cumplir horario, si llegaban retrasados, le decían que no era el deber ser, que el uniforme era obligatorio; que no podían trabajar sin el uniforme; que la empresa les cancelaba su salario todos los sábados, que tenían que ir todos a la caja a cobrar lo que les correspondía. A las preguntas formuladas por la parte demandada, respondió que entró a trabajar en el mes de junio de 2007 y salió la primera quincena de enero de 2012; que su hermana y ella renunciaron, que ahora es comerciante y tienen un local; que trabajaba como empleada en el cafetín; que el Señor Alejandro era su Jefe inmediato, que su horario era igual al de los demandantes; que el cafetín se encontraba en la entrada a mano derecha después de la taquilla de pago, que los camiones dormían en la empresa; que la demandada le pagaban los sábado en dinero en efectivo.

   J.R., quien manifestó que si conocía tanto a los demandantes como a la parte demandada; que los conocía por que el era chofer de avance fijo y siempre estaba ahí en la empresa, que todos tenían horario de 7:00 am a 1:00 pm y de 1:00 pm a 5:00 pm, y los sábados medio turno; que los demandantes usaban un camión blanco con el logotipo de la Pepsi, que usaban uniforme, sus botas, sus camisas con el logotipo de la Pepsi, su carnet y su casco cuando estaban adentro de los galpones; que a los demandantes le cancelaban un salario por la caja; que las órdenes las daban el Señor A.A.; que un día llegó tarde el demandante y el referido ciudadano le dijo que no eran horas de llegada; que el uniforme era obligatorio; que los vehículos tenían que pernoctar en la compañía. A las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada respondió que su cargo era de avance; que era un trabajo eventual, es decir, cuando un chofer no llega o se enferma; que para montarse en un camión debía ser con la autorización de A.A.; que el cumplía horario eventual pero en todos los casos debía quedarse en la empresa a hacer otra cosas como limpiar, cuidar a los camiones, que ingresó en el 2005 y renunció en el 2009, que su horario de trabajo era igual que todos; que se le pagaba el salario en efectivo, que todos hacían su fila en la caja; que sus funciones eran de chofer; que cuando no se montaba en un camión ayudaba a los demás con los montacargas.

   YNGRIS JARABA; quien manifestó que si conoce a los demandantes y a la demandada; que los conoce porque laboró en el área del cafetín; que el horario de los demandantes era de 7:00 am hasta las 12:00 m y de 1:00 pm hasta las 5:00 pm; que a los demandantes le pagaban un sueldo los sábados por caja; que paga el ciudadano Edwin en caja; que los demandantes debían utilizar la camisa con el logotipo; casco de seguridad, botas; que a los demandantes les daban órdenes el ciudadano A.A.; que un día llegaron tarde y les dijo que debían llegar a la hora a las 7:00 pm; que además un día no llevó la camisa el ciudadano M.M., y se tuvo que devolver a ponérsela; que laboraban en un camión con un logotipo de Pepsi; que los camiones debían dormir en la empresa. A las preguntas efectuadas por la parte demandada respondió que laboraba en el cafetín haciendo sándwiches en la mañana a los administradores, a las secretarias, el café, el agua; que la contrató el Señor Alejandro, que su horario de trabajo era el mismo de todos; de lunes a sábado; que el ciudadano Martín era el chofer del camión y el ciudadano Oscar era su ayudante, que esperaban todas las mañanas que le facturaran el producto y luego salían; que si conoce a la ciudadana Kelis Rojas, que ella ayudaba al ciudadano Edwin en caja, que se ocupaba del área el cafetín; que no conoce las funciones de todos los trabajadores porque su área es el cafetín y habían secretarias que estaban en áreas de oficina.

   La prueba de testigos es uno de los medios probatorios admitidos en la legislación positiva, así lo contempla el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico Procesal Penal, así como la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Esta prueba es una de las más utilizadas para la reconstrucción de los hechos, bien para comprobar la existencia o el modo, tiempo y lugar del hecho, también acerca de las circunstancias que rodearon su realización, o simplemente, contradecir la existencia del hecho. Los testigos deben ser extraños a las partes que constituyen el litigio, en el sentido que no deben interés en las resultas del mismo, bien a favor, bien en contra.

   Testigo viene del latín testis, que significa: individuo que asevera una cosa; pero en sentido jurídico es aquel que declara en juicio en el cual no tiene interés, por ello, jurídicamente el testigo es una fuente y su testimonio un medio de prueba en juicio. Sólo puede calificarse de testigo a quien rinde testimonio ante un juez en una causa. La doctrina ha definido la prueba de testigos así: “Denomínese prueba de testigos a aquella que suministra mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distintas de las partes y del órgano judicial, acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oídos sobre éstos” (LINO PALACIO).

   La Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), no consagra expresamente reglas de valoración de la prueba testimonial, razón por la cual, se debe acudir de forma supletoria al Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa de su artículo 11.

   El “sistema de valoración de las pruebas, en general, es un sistema mixto, en el cual el principio general es la libre apreciación de las pruebas según las reglas de la sana crítica, y la excepción, la prueba legal, pues la ley deja a salvo en el artículo 507 CPC” (Rengel, 1997 pág. 354).

   El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil (CPC) señala:

   Artículo 508.- Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

   La regla de valoración contenida en el artículo 508 CPC, tiene la particularidad de participar de la característica de la prueba legal y también de la libre apreciación, pues la mencionada norma legal contiene una serie de máximas y de reglas de la sana crítica, que por haber sido codificadas en la norma, han sido convertidas en reglas legales de valoración de la prueba testimonial, pero no ya en cuanto al valor probatorio del testimonio, sino en cuanto al modo (quo ad modum) cómo los jueces deben proceder para la valoración de la prueba testimonial, dejándoles, sin embargo, en libertad de formarse su propia convicción acerca del valor de dicha prueba

   . (Rengel, 1997).

   Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 13-12-1995, con Ponencia del Magistrado Dr. H.G., señaló que:

   …En este orden de ideas, la Sala aprecia que la frase ‘regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba’, tiene relación con el tradicional sistema de tarifa legal, que ha venido siendo desplazado con la incorporación a los textos legales de las reglas de la sana crítica y de la libre convicción.

   Por tanto, la inclusión en las normas jurídicas de las reglas de la sana crítica, transforma a éstas en un método de valoración impuesto al Juez por disposición de la Ley, en el que el mérito de la prueba lo obtiene el Juzgador después de utilizar en su análisis las reglas del correcto entendimiento humano…

   Es este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 17-03-93, con Ponencia del Magistrado Dr. C.T., estableció lo siguiente:

   Los jueces al apreciar los testigos y en acatamiento a los dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, deben examinar si sus deposiciones concuerdan entre sí y con las otras pruebas de autos, y deberán examinar los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres. Razón por la cual están en la ineludible obligación de desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad, bien por la contradicciones en que hubiese incurrido, o por otro motivo establecido por el legislador, pero expresando en el fallo el fundamento de su determinación.

   Indudablemente que el testimonio es una prueba insegura. Pueden ocurrir diversas deformaciones de la percepción de los hechos, bien por el tiempo, por factores físicos, por elementos ideológicos, por alteraciones psíquicas o impactos psicológicos que sesguen lo vivido, o también porque haya falsedad de la declaración. Son factores o elementos que el Juez tiene que tomar en cuenta en el momento de apreciar la prueba testimonial”. (Rivera, 2004).

   Al momento de valorar una testimonial, el Juez deberá aplicar las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a falta de indicación de la LOPT; así como también apreciar si se trata de un testigo único; ya que en el sistema procesal venezolano no existen límites de máximo o mínimo de testigos y la doctrina (corriente tradicional y corriente moderna) no se han puesto de acuerdo; entonces, el Juez al momento de valorar deberá estimar una serie de aspectos objetivos y subjetivos que le permitan llegar a una convicción sobre la ocurrencia de determinados hechos.

   Así las cosas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio a los testigos promovidos por la parte demandante y evacuados en el proceso, esto es, los ciudadanos: Kelis Rojas, Annys Reyes, J.R. e Yngris Jaraba, toda vez que todos manifestaron haber prestado servicios para la demandada entre los períodos alegados por los actores en el libelo de demanda como fecha de inicio y terminación de la relación laboral, asimismo, indicaron las funciones ejercidas por los demandantes dentro de la empresa, todos fueron contestes al momento de responder sobre el uso obligatorio del uniforme con una camisa que debía tener el logotipo de Pepsi-Cola, así como que debían ejercer esas funciones en un horario de trabajo comprendido desde las 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm de lunes a viernes, y los días sábado hasta medio día, además, manifestaron que le era cancelado su salario en dinero en efectivo a través de la caja teniendo que hacer los empleados cola para recibir su pago, igualmente, declararon que los demandantes recibían órdenes del Señor A.A., quien siempre estaba al pendiente de que se cumpliera con el horario de trabajo así como con el uso obligatorio del uniforme. Finalmente, señalaron sin caer en contradicciones que la camioneta que manejaba el demandante era propiedad de la empresa y que debía pernoctar en la compañía todos los días.

3. - Prueba documental:

   Original de autorización para conducir un vehículo y copia simple del certificado de registro de vehículo, emitida por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Agencia Machiques, los cuales se encuentran insertos a los folios 73 al 77, ambos inclusive, de la pieza principal, observando el Tribunal que la parte demandada impugnó las documentales que corren insertos a los folios 74 y 77 por ser copias simples, insistiendo la parte demandante en su validez, sin embargo no demostró su autenticidad, por lo que son desechadas del proceso.

   Respecto de las documentales contenidas en los folios 73, 75 y 76, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., autorizó en fecha 27 de febrero de 2008, al ciudadano M.M. a fin de que se traslade en el vehículo perteneciente a la empresa con las siguientes características: placa 13A-AAI, modelo FK-165, marca Mitsubishi, por todo el Territorio Nacional. Asimismo, se evidencia permiso sanitario para vehículos de transporte de alimentos, dependencia Hospital General de Machiques, de fecha 2 de diciembre de 2008, a fin de realizar actividades de transporte de bebidas gaseosas, siendo este vehículo propiedad de Pepsi-Cola Venezuela, C.A., (A.A.). Además, se constata certificado de registro de vehículo, siendo el propietario del vehículo Mitsubishi, Presandes, C.A.

   Original de autorización para conducir un vehículo y copia simple del certificado de vehículo, ambas emitidas por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Agencia Machiques, los cuales corren insertas a los folios 78, 79 y 80, de la pieza principal, observando el Tribunal que la parte demandada impugnó las documentales contenidas en los folios 79 y 80 por ser copias simples, insistiendo la parte demandante en su validez, no obstante, no demostró su autenticidad, por lo que son desechadas del proceso.

   Respecto, a la documental que corre inserta al folio 78, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., autorizó en fecha 22 de diciembre de 2011, al ciudadano M.M. a fin de que se traslade en el vehículo perteneciente a la empresa con las siguientes características: placa 34V-DAD, modelo FK-165, marca Mitsubishi, por todo el Territorio Nacional.

   Copia simple del acta del registro de comercio de la empresa DISTRIBUIDORA M.M. C.A., la cual corre inserta a los folios 81 al 89, ambos inclusive, de la pieza principal, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que en fecha 27 de abril de 2004, los ciudadanos M.J.M.B. y M.S.M.T., constituyeron una sociedad mercantil bajo la denominación DISTRIBUIDORA M.M.C.A., la cual tendría como objeto la venta de toda clase de cervezas, vinos, licores, pasapalos, comida y utilería para fiestas o eventos etc., podrá así mismo la sociedad formar parte en la constitución de otras sociedades o incorporarse a las ya existentes; y en fin de realizar cualesquiera otra actividad de lícito comercio que sea consecuencia o no del objeto principal.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

2. - Prueba documental:

   Copia simple de Registro de Información Fiscal crrespondiente a la Sociedad Mercantil Distribuidora M.M., así como copia simple de Registro de Información Fiscal correspondiente a la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. y Copia simple de Número de información laboral (NIL) correspondiente a la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., las cuales corren insertas a los folios 46, 47 y 48 de la pieza principal, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el número de registro de información fiscal de la empresa Distribuidora Mosqueda, C.A., de fecha 11 de mayo de 2004, válida hasta el 27 de abril de 2007. Además el número de registro de información fiscal de la empresa demandada, así como su registro de establecimiento del Ministerio del Trabajo.

   Original de contrato de concesión comercial entre la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A y la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA M.M. C.A., el cual corre inserto a los folios 99 al 110, ambos inclusive. Original de correspondencia de fecha 13 de mayo de 2004, suscrita por el demandante, ciudadano M.M., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Distribuidora M.M., C.A., la cual corre inserta a los folios 111 al 113, ambos inclusive. Original de Contrato de arrendamiento de camiones celebrada entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y DISTRIBUDORA M.M., C.A., el cual corre inserto a los folios 114 al 117, ambos inclusive. Original de contrato de concesión comercial celebrado entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y DISTRIBUIDORA M.M., C.A., el cual corre inserto a los folios 118 al 123, ambos inclusive.

   Respecto de las anteriores documentales observa el Tribunal que la representación judicial de la parte demandante procedió a reconocer la firma, sin embargo, atacó el contenido de las mismas, aclarando que tales documentales eran ilegítimos por ser suscrito por la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A en calidad de patrono, es decir, que reconocía la existencia de dichos contratos pero que en la realidad a su decir ocurrió otra cosa, y que además el objeto social de la empresa DISTRIBUIDORA M.M., C.A., no tenía nada que ver con lo establecido en los contratos, insistiendo la parte demandada en su validez.

   Ahora bien, tomando en consideración que fue reconocido el contenido de los contratos suscritos entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y la DISTRIBUIDORA M.M., C.A., este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que en fecha 13 de mayo de 2004, fue celebrado contrato de concesión, teniendo como objeto del contrato que la embotelladora se obligaba a venderle al por mayor a la compañía concesionaria, los productos que constituyen el objeto de su producción y/o distribución. La compañía concesionaria, por su parte, se obliga a revender los productos, que le hubiesen sido vendidos por la embotelladora, a los comerciantes detallistas de la cartera de clientes, ruta y/o área geográfica referida en la Cláusula Décima Primera del contrato, seleccionada de mutuo acuerdo por ambas partes, para que con sujeción a este contrato y las leyes, ejerza libremente sus actividades mercantiles. En cuanto a los precios, modalidades de pago, la compañía concesionaria se obliga a pagarle de contado a la embotelladora los productos que de ella adquiera a los precios que tenga en vigencia a nivel de mayorista para la oportunidad de la venta, en casos particulares podrán convenirse otras modalidades de pago. Respecto de las obligaciones de la compañía concesionaria, ésta se obliga a efectuar la reventa de los productos adquiridos, por su cuenta y riesgo, bajo su propia y exclusiva responsabilidad, utilizando vehículos o camiones de su propiedad o que posea por cualquier justo título, en una forma tal que le permita cubrir con la mayor eficacia la demanda de los productos mencionados en la Cláusula Primera, manteniendo permanentemente abastecida la cartera de clientes, ruta o área geográfica objeto del contrato. Que igualmente, la compañía concesionaria se obliga a mantener los vehículos que ocupa en la reventa aseados y a cumplir con todas las leyes, reglamentos, decretos y demás disposiciones legales que le sean aplicables, especialmente las referentes a las condiciones sanitarias que deban cumplir las personas que se dedican a la venta de bebidas y alimentos; y las disposiciones referentes a sus obligaciones legales y/o contractuales para con los trabajadores que contratare, ya fueren choferes o ayudantes, puesto que el incumplimiento de dichas obligaciones redundarían en daño irreparable para la reputación de los negocios conducidos por cada una de las partes del contrato y para el producto que ellas compran y venden. Que para recibir los productos y devolver envases y/o gaveras vacíos, la compañía concesionaria podrá estacionar su vehículo (camión) dentro de las áreas que al efecto le indicare la embotelladora, bajo la responsabilidad de la compañía concesionaria.

   Además se estableció que la embotelladora se reserva expresamente el derecho de vender directamente o bajo cualquier modalidad que considere conveniente, los productos a que se refiere la Cláusula Primera del contrato a clientes especiales, institutos educativos, clubes, cuarteles, hoteles y otros clientes y/o entidades que a su juicio ameriten una atención especial.

   En cuanto a la personalidad de la compañía concesionaria, se dejó establecido que es una sociedad mercantil independiente y autónoma, dedicada a la comercialización de bienes, la cual realiza con sus propios elementos, bajo su propia responsabilidad y riesgo, utilizando para ello vehículos propios o cuyo uso tenga por cualquier causa legítima, así como sus propios recursos y su propio personal.

   Respecto del comunicado de fecha 13 de mayo de 2004, se evidencia que fue constituido un depósito en garantía del cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones derivadas, inherentes y/o conexas con dicha relación comercial, por lo que el ciudadano M.M. en nombra de su representada, solicitó y autorizó a la empresa demandada, para que por orden y cuenta de su representada disponga de los fondos entregados en garantía para pagar cualesquiera cantidades que le pudiere adeudar por cualquier motivo o concepto derivado de dicha relación comercial, incluyendo pero no limitado, a las deudas pendientes por concepto de compras a crédito de productos, préstamos, pago del derecho concedido para la reventa de productos a la certera de clientes de la ruta y/o área geográfica convenida e igualmente de cualesquiera cantidades que PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., pagare por concepto de las prestaciones e indemnizaciones que su representada tenga y/o pudiera tener a su servicio.

   De otra parte, el contrato de arrendamiento de camiones, establece que la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en su carácter de arrendadora da en arrendamiento a la DISTRIBUIDORA M.M., C.A., esto es, la arrendataria, un camión marca Mitsubishi, modelo Camión FK – 615, color Multicolor, con matrícula 13A-AAI.

   Finalmente, se observa que la embotelladora con ocasión a las prestaciones asumidas por ambas partes, concede a la compañía concesionaria un derecho no exclusivo de explotación del negocio de reventa de los productos que constituyen el objeto de producción y/o distribución de la embotelladora, a la cartera de clientes de la ruta o área geográfica determinada así: Ruta 102, Barrio Corito para que la compañía concesionaria desarrolle en ella libremente su actividad comercial, siendo pactado a razón de Bs. 1.500,00 por cada caja de productos que puede ser vendida en la cartera de clientes, ruta y/o área geográfica convenida.

   Copia simple de facturas correspondientes a la Distribuidora M.M., C.A., que corren insertas a los folios 124 al 127, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de las facturas que los cheques para su cancelación debían ser emitidos a nombre de “S.T.C. POLAR, C.A.”

   Copia simple de comprobante de denuncia formulada en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA M.M. C.A. y otras sociedades mercantiles, , la cual corre inserta al folio 128, la cual es desechada toda vez que no coadyuva a dirimir la presente controversia.

   Facturas de notas de créditos emitida por la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., las cuales corren insertas a los folios 129 al 191, ambos inclusive, observando el Tribunal que emanan de la empresa demandada y no contienen sello ni firma de la parte a quien se opone, pues no están suscritas por nadie, por lo que son desechadas del proceso.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: E.L., N.H., L.M., V.G., A.A., F.V., E.M., J.L.R., JOSÉ FISCO, JOJAIRO CONTRERAS, IOMAR QUINTERO, R.S. y J.B., observando el Tribunal que únicamente fue evacuada la siguiente:

   A.A., quien manifestó conocer a la demandada porque trabaja en ella; que ha laborado en el cargo de Contador de Región en el año 2004, así como jefe de administración de almacén en el 2006 y 2011 Servicio al cliente; que laboró en la Agencia Machiques; que el proceso entre Pepsi-Cola y las compañías revendedoras se refiere a que en primer lugar se suscribe un contrato de concesión entre la empresa distribuidora y Pepsi-Cola, que en el mismo se establece reglamentos de cómo van a trabajar las partes, se determinan las cargas por parte de la empresa distribuidora, se le asigna una zona geográfica, que hay un anexo referido al arrendamiento del camión por parte de Pepsi-Cola a la empresa distribuidora, se crea un fondo de garantía, se autoriza a Pepsi a manejar ese fondo de garantía a través de un fideicomiso, que se cargan los productos en los camiones y luego se les pasa una factura a Pepsi-Cola y este luego les cancela; que la ganancia se refiere a la diferencia entre el precio que Pepsi-Cola se los vende a los distribuidores y que los distribuidores les venden a los clientes; que los distribuidores son responsables de los riesgos sobre el producto, y que para eso se establece el fondo de garantía; que en caso que el cliente no cancele es responsabilidad del concesionario ya que igualmente tienen que cancelar la factura; asimismo, manifestó que no conoce a los ciudadanos J.L. ROJAS, YNGRIS JHOJANA JARABA ROJAS, KELIS Y.R. y ANNYS M.R.R., que no hay cafetín en la Agencia Machiques; que Pepsi-Cola cancela a todos sus trabajadores a través de una cuenta nómina del Banco Provincial, es decir, que se le hace una transferencia; no existiendo la posibilidad que se les cancele en efectivo; que el cargo de avance no existe en la empresa; que el monta carguista es un trabajador fijo de la empresa y no puede hacer otras funciones; que el ciudadano M.M. tenía una distribuidora; que la supervisión que se le pudiera hacer a este ciudadano se refería en cuanto a lo que estuviese establecido en el contrato de concesión, que el actor podía tener su propio personal, y la empresa no intervenía al respecto. A las repreguntas formuladas por la contraparte, respondió que no tienen interés en la presente causa; que los demandantes no tenían que usar un uniforme alusivo a la empresa Pepsi-Cola, pero que sin embargo, tenían toda la libertad de utilizar una camisa con el logotipo de Pepsi-Cola, como lo hacen los que venden pastelitos, que igualmente lo hacen las concesionarias, pero que no es obligatorio; que la relación que existía entre la demandada y los demandantes era a través de una empresa; que el producto era exclusivo de Pepsi-Cola; que lo podían hacer en un camión que no fuera de la Pepsi-Cola, pero que lo difícil era que vendiera otro producto que no fuera de Pepsi-Cola. Asimismo, manifestó que actualmente presta servicios en la Agencia Pepsi-Cola Maracaibo Sur; que para dicha agencia no existe la figura del concesionario o distribuidor, que no sabe porqué en la Agencia Machiques sí lo hay, ya que él no imparte las instrucciones, que eso depende del estilo de venta de cada agencia, y que entiende que también que es basado por el tipo de población, que en Maracaibo se utiliza la figura del preventistas que no se aplica para la Agencia Machiques por la zona geográfica, pero que no es su competencia determinar el porqué eso sucede así. Manifestó también que el ciudadano M.M. no podía seguir otra ruta diferente a la establecida en el contrato para distribuir los productos de la demandada, ya que para eso se hacía el contrato, existiendo para ese momento 14 empresas distribuidoras las cuales tenían por el contrato de concesión estipulada la zona para cada uno, que deben respetar la zona geográfica del contrato de concesión.

   A las preguntas formuladas por el a quo, respondió que no existe ninguna persona en la empresa a la que se le pague en dinero en efectivo, que todos son por transferencia a través de una cuenta nómina; que a los concesionarios se les entrega una factura y luego ellos la cancelan a nombre de la distribuidora, que en el momento que compran y venden ya tienen su ganancia; que en Maracaibo hay varios procesos de distribución, por ejemplo que existe un entregador que despacha los productos solicitados por los clientes, siendo este entregador nómina Pepsi-Cola en la Agencia Maracaibo, que en Maracaibo existe la figura de entregador que es una figura distinta; que en Machiques los únicos que forman parte de la nómina son los encargados del producto como tal esto es, en la parte del almacenamiento, que la planta es la que produce, que para el caso de Machiques Pepsi cuenta con un personal que custodia el producto dentro de su almacén, y para el tema de cobrar las facturas al concesionario que son los clientes en ese particular y la facturación (sic), que básicamente así es la situación, que dentro de las instalaciones no hay personal que se encargue de un cafetín, que sólo hay productos de refresco.

   En cuanto a la valoración de la prueba testimonial, resulta oportuno señalar lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 2 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., caso: Eleudo R.P.U. contra la sociedad mercantil SUPLIDORA VENEZOLANA C.A. (SUPLIVENCA):

   …En relación con la prueba de testigos, se observa que la recurrente, más que fundamentar una denuncia por silencio de prueba, lo que hace es cuestionar la valoración que hace la Alzada de la prueba en cuestión. En todo caso, como paradójicamente señala la propia formalización, la recurrida sí analizó dicha prueba y desechó los testimonios al no merecerles fe, por ser los deponentes trabajadores de la demandada.

   Además, la apreciación en cuanto a la credibilidad que le merece el testigo y a la existencia de razones para desechar su testimonio, es de la soberana y libre apreciación de los jueces de instancia, por lo que lo establecido por éstos al respecto, sólo podrá ser revisado por la Sala cuando se haya formalizado adecuadamente una denuncia de casación sobre los hechos, lo que permitirá a la Sala descender a examinar las actas y censurar la apreciación y valoración de la prueba de testigos que realice el Sentenciador, de ser procedente. En todo caso, debe el formalizante en su denuncia especificar la influencia determinante que tenga el error denunciado en el dispositivo del fallo…

   Así las cosas, se tiene que en cuanto a la declaración del ciudadano A.A., este Tribunal observa que ciertamente se trata de una persona que labora para la demandada, por lo que es quien conoce los hechos que se discuten en la presente causa, evidenciándose que éste manifestó que el ciudadano M.M., podía utilizar una camisa con el Logotipo de Pepsi-Cola; que el producto que distribuía debía ser exclusivo de la empresa; que no podía seguir otra ruta diferente a la establecida en el contrato para distribuir los productos de la demandada; que la supervisión que se pudiera hacer a este ciudadano se refería en cuanto a lo que estuviese establecido en el contrato de concesión, además manifestó que en la Agencia Maracaibo Sur, para la cual presta servicios existe un entregador que despacha los productos solicitados por los clientes, siendo este entregador nómina Pepsi-Cola en la Agencia Maracaibo, pero que en Machiques, la distribución se hace a través de empresas concesionarias por la zona geográfica, declaración ésta que será adminiculada con el resto de las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer determinar el hecho controvertido en la presente causa, por lo que se le otorga valor probatorio a la testimonial correspondiente al ciudadano A.A., tomando en consideración que el resto de su declaración se refiere a que la empresa Pepsi-cola celebra contratos de concesión con sociedades mercantiles a los fines que distribuyan productos de la demandada lo cual se encuentra constatado a través de los contratos de concesión que reposan en autos, sin embargo, el hecho controvertido se refiere a si verdaderamente ello puede considerarse como una relación eminentemente de carácter mercantil, o si por el contrario la relación que unió a los demandantes con la empresa demandada fue de naturaleza laboral, lo cual será determinado en las consideraciones que se efectuarán infra.

4. - Promovió la prueba de informes dirigidas al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; Fiscalía del Municipio Machiques de Perijá; Abastos El Deportista, C.A.; Pizzería Ángela, C.A.; Comercial Fátima, C.A., y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Caja Regional, observando el Tribunal que no consta en actas resultas de tales pruebas informativas promovidas así como que la parte demandada acordó al momento de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio no ratificar las mismas, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   Analizadas las pruebas que constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar primeramente la naturaleza de la relación que unió al ciudadano M.M. con la con la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., es decir, si la misma fue de naturaleza laboral como así lo alega en el libelo de demanda, o si por el contrario fue de carácter mercantil como lo arguye la demandada, al señalar que a éste lo conoció PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., como propietario de su propia compañía y a través de la cual ejerció verdaderos actos de comercio. Y en cuanto al ciudadano O.P., alegó que no lo conocía, negando así su condición de trabajador y que para el caso negado que fuera cierto que laboró como ayudante de chofer era lógico que haya sido trabajador del ciudadano M.M., en la compañía DISTRIBUIDORA M.M., C.A.

   Además, como fundamento de defensa, la demandada señaló que la realidad es que lo que existió con DISTRIBUIDORA M.M.., C.A., fue una relación eminentemente comercial con PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que se reflejó en la existencia de un Contrato de Concesión Mercantil, continuando su fundamentación indicando lo siguiente: “…Cabe resaltar que tal y como sucede en todo contrato sobre todo y en especial en este tipo de contratos de franquicia o de concesión, la empresa concesionaria o franquiciada deben cumplir con una serie de normas propias de este tipo de contratos, tales como la utilización de logos identificativos de la empresa y la venta exclusiva de sus productos. Así sucede cuando por ejemplo Mc´Donalds, donde todos los restaurantes tienen exactamente el mismo diseño, el mismo menú, y los mismos precios y están obligados en base al contrato de franquicia a cumplir con una serie de normativas, lo que no significa en modo alguno que sean dueños de cada una de las franquicias…”.

   Así las cosas resulta oportuno indicar que a pesar de que la demandada trata ambas figuras de contratos de colaboración empresarial como similares, se trata de dos figuras distintas: El contrato de franquicia según el profesor F.S.C., se refiere a aquél por el que el llamado franquiciador (o concedente) transmite al franquiciado (o concesionario) determinados conocimientos técnicos o comerciales, con frecuencia de carácter secreto, para que los aplique a su negocio consistiendo también que el franquiciado use el rótulo y otros signos distintivos (en particular, las marcas de los productos), en el ejercicio de su actividad, que ha de realizar bajo el control del franquiciador, el cual percibirá un canon que ha de pagar el franquiciado, es decir, el concesionario de la franquicia.

   De otra parte, el contrato de concesión mercantil –en general-, señala el autor G.A.S.T. (La Relación de Trabajo, Caracas 2009), su existencia y habitualidad en el marco de la cadena de producción y comercialización, es hoy una realidad inobjetable, y es aquel mediante el cual un comerciante denominado concesionario, actuando en nombre y por cuenta propia, adquiere de otro comerciante denominado concedente, en una forma más o menos estable en el tiempo, productos fabricados o distribuidos a su vez por éste último, con ánimo de revenderlos bajo determinadas condiciones impuestas por el concedente y que, normalmente, suponen del deber del concesionario de sujetarse a determinadas zonas geográficas de actuación y de abstenerse de vender productos afines de otra marca o fabricación.

   Son, pues, señala el citado autor, varios los elementos que se deducen de la definición propuesta:

   1. Es siempre un negocio entre comerciantes: tal circunstancia justifica la mercantilizad de este contrato – al menos- desde un punto de vista subjetivo. Como colorarlo de este elemento se deduce que las partes involucradas actúan en igualdad de condiciones y con independencia jurídica y financiera, además de que el concedente no es responsable de las obligaciones asumidas por el concesionario (frente a los terceros que hayan contratado con él) quien actúa siempre en nombre y por cuenta propia, y con el respaldo de su organización empresarial.

   2. El concesionario actúa en nombre y por cuenta propia: con lo que desarrolla su actividad con su propia empresa, organizando el proceso productivo de la misma, en este caso, la compra masiva de bienes del concedente con ánimo de revenderlos dentro de una zona geográfica determinada, soportando los riesgos de su negocio y, en su caso, percibiendo las rentas del mismo.

   3. El concesionario adquiere en propiedad los productos del concedente: tal característica lo diferencia de otros contratos de colaboración mercantil, como el de agencia, en el cual el agente actúa como simple intermediario entre el agenciado y terceros, ganándose por ello un porcentaje o comisión de la venta. En el contrato de concesión mercantil el concesionario adquiere en propiedad los bienes del concedente con ánimo de revenderlos, siendo su ganancia lo que resulte de la resta entre el precio de la reventa y lo pagado por él a éste último.

   4. Su duración es más o menos estable en el tiempo (ejecución continua o de tracto sucesivo): el concesionario forma parte de una red de distribución de los productos del concedente. Ello supone una relación más o menos integrada entre el concedente y concesionario. Este elemento determina la diferencia entre la concesión comercial y la compraventa mercantil, la cual, al contrario de la primera, es un contrato de ejecución instantánea.

   5. El ánimo de reventa del concesionario: este elemento justifica la mercantilidad del contrato en estudio desde un punto de vista objetivo (ex artículo 2 del Código de Comercio en su ordinal 1°).

   6. Dirección del concedente y subordinación del concesionario: si bien ambas partes actúan con independencia jurídica y económica, no es menos cierto que el concedente ejerce ciertos controles frente al concesionario, que se materializan normalmente en la imposición de precios y otras condiciones de la reventa, aspectos relacionados con la publicidad del producto, la determinación de la zona geográfica de concesión, la prohibición de comercializar productos análogos o afines de otras marcas (exclusividad), etc. Este poder o control, dentro del contrato de concesión mercantil, muchas veces se justifica en el interés del concedente en proteger el prestigio de la marca y, por ende, de los productos que fabrica o comercializa, además de disminuir sus gastos de comercialización a través de la colaboración del concesionario, tal y como ocurre – por ejemplo- cuando se pacta la repartición de los gastos de la publicidad del producto.

   7. Exclusividad: no constituye un elemento esencial de validez del contrato de concesión mercantil. Sin embargo, para algunos autores, como T.P.M., “la exclusiva es algo más que un pacto accesorio del contrato de concesión mercantil, es un elemento esencial del mismo (…)”. Por el contrario, H.H. apunta: “(…) no compartimos el criterio de que la ausencia de la exclusividad impediría considerar la existencia de concesión comercial”.

      No obstante, más allá de la discusión doctrinaria es ese sentido, conviene señalar que, en la práctica, el contrato de concesión mercantil normalmente involucra, en su sujeción, pactos de esta naturaleza, por lo que no nos resulta forzado incluirlo como uno de sus elementos.

      Ahora bien, la exclusividad en el marco del contrato de concesión mercantil se presente en múltiples modalidades que conviene revisar por separado.

      En primer lugar, la exclusividad de aprovisionamiento o abastecimiento a favor del concedente, la cual supone que el concesionario asume la obligación de abstenerse de vender productos de otra marca que compitan con los del concedente, por lo que la única fuente de la que puede proveerse es la que le proporciona este último. Desde esta perspectiva, la exclusividad surge como corolario del poder de dirección o control del concedente frente al concesionario, y de la subordinación con la cual actúa este último respecto del primero.

      En segundo lugar, la exclusividad a favor del concesionario, la cual supone que el concedente se compromete a abstenerse de vender sus productos por sí mismo o por intermedio de terceros en la zona geográfica atribuida al concesionario o a un determinado grupo de consumidores.

      Una tercera modalidad (mixta) sería el contrato de concesión mercantil que contenga –a la vez- las dos mencionadas anteriormente, es decir, a favor de ambas partes del contrato.

      Y finalmente, el pacto de representación en exclusiva, el cual supone que el concedente encarga, en su totalidad, al concesionario la comercialización de sus productos. En estos casos surge frecuentemente, en la práctica, la dificultad de diferenciar el contrato de concesión de otras figuras contractuales mercantiles como la comisión o la agencia, y de distinta naturaleza como el contrato de trabajo.

      En cualquier caso, y con independencia de la modalidad que se trate, la exclusividad en el marco de la concesión mercantil supone una obligación de “no hacer” que asume algunas de las partes o ambas en el contrato.

   8. La zona geográfica para la reventa: generalmente, los contratos de concesión mercantil suponen que el concesionario debe circunscribir sus ventas a una zona geográfica determinada, sobre la cual, tiene normalmente el derecho de exclusividad frente al concedente y sus demás concesionarios. Sin embargo, conviene destacar que en ocasiones la limitación del concesionario en ese sentido nada tiene que ver con zonas geográficas, sino que está sujeta a otros parámetros que muchas veces atienden a la clasificación que se haga de los potenciales clientes. A título de ejemplo, cuando se pacta que el concesionario sólo puede revender los productos del concedente a personas y empresas que se dediquen a una actividad o rubro determinado, sin importar el lugar geográfico en se encuentren. Tal sería el caso de un fabricante de cerveza que encargarse a un concesionario lo colocaron de los productos en el ramo de los supermercados, a otro en el sector de los restaurantes, a uno diferente para las licorerías, etc.

      Señala la doctrina que un caso muy común que se está presentando con frecuencia en la práctica, es el de los conductores asalariados que se encargan del transporte de las mercancías vendidas por empresas fabricantes o distribuidoras de productos de consumo masivo. En muchas ocasiones, estos trabajadores son invitados por sus empleadores a independizarse de ellos, a través de la creación de empresas contratistas con las que se pactan – posteriormente- contratos de concesión comercial. Es decir, la relación de trabajo que subyace entre empleador y conductor asalariado, es sustituida por una relación mercantil de colaboración o, lo que es lo mismo, el trabajador se convierte en un comerciante independiente y autónomo (empresario) que, a partir de ese momento, desempeñaría el trabajo por su propia cuenta.

      Lo normal es que el cambio del status jurídico (trabajador – concesionario) sea propuesto unilateralmente por el empleador, quien sugiere al trabajador constituir una compañía con la cual posteriormente se suscribirán los contratos de concesión comercial. Estos acuerdos suponen que los transportistas – ahora concesionarios-, comprarán las mercancías del antiguo patrono con la finalidad de revenderlas dentro de un área geográfica determinada, teniendo para ello – normalmente- un derecho de exclusividad frente a los demás concesionarios del concedente. Claro que antes de realizar la operación, se liquidan los contratos de trabajo pagando a los transportistas todos sus derechos laborales v. gr. Prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, bono vacacional fraccionado, etc.

      A pesar de que tal negocio – en principio- pareciera otorgar ventajas sólo a los empleadores, quienes conservando la prestación del servicio, se liberan de sus obligaciones y cargas laborales, se ha tratado de sostener su conveniencia también desde la óptica de los conductores, quienes aún cuando pierden su condición de trabajadores, tienen eventualmente la posibilidad de elevar su productividad, incrementando sus ingresos económicos, ahora como empresarios independientes y autónomos.

      Sin embargo y muy por el contrario, la forma cómo se realizan estos cambios contractuales, muchas veces deja dudas respecto a las supuestas ventajas que, con ello, acaso obtienen los transportistas, además de lo discutible que, en la mayoría de los casos, resulta su legalidad o procedencia. Así, muchas han sido las controversias que se han planteado en torno a la efectiva licitud de esos contratos de concesión comercial o, en su caso, su carácter simulatorio o fraudulento para encubrir la relación de trabajo que media entre las partes.

      En Venezuela, señala el autor citado, este asunto se ha convertido de una de las discusiones más importantes en torno al Derecho del Trabajo, sobre todo, a partir de la célebre sentencia número 98-546, emanada de la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito del juicio incoado por los ciudadanos F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar, S.A., (DIPOSA).

      Es así, señala el autor, aún cuando sería necesario analizar las particularidades de cada caso para determinar la verdadera tipificación del contrato que vincula a las partes, la mayoría de las veces, existen circunstancias que revelan no pocos indicios de la laboralidad de la relación, dejándose ver un acto simulatorio y fraudulento con el que se persigue el ocultamiento de un contrato de trabajo.

      Casi siempre el conductor asalariado, todavía luego de independizarse de la empresa, sigue realizando – prácticamente- el mismo trabajo que antes. El servicio lo sigue prestando personalmente, aun cuando en ocasiones se le hace constituir una sociedad mercantil en cuyo nombre supuestamente actúa, pero que normalmente no tiene más trabajadores que el solo concesionario y más clientes que el concedente, el vehículo con que se realiza el transporte de las mercancías sigue siendo propiedad de este último quien, después de celebrado el convenio, se lo arrienda al – ahora- concesionario. El concedente otorga al concesionario plazos suficientes para el pago de las mercancías, en procura de permitirle la entrega y cobro de las mismas a los compradores finales, antes de que el concesionario tenga que pagarle a él, situación que termina por develar la falta de capital o patrimonio con que actúa el concesionario.

      Asimismo, los clientes finales siguen siendo del concedente, hecho que supone con frecuencia la intervención de este último en el proceso productivo que debiera ser organizado y liderado únicamente por el concesionario: siendo que los clientes siguen perteneciendo al concedente y no al concesionario, el primero participa activamente en el proceso productivo en razón de su interés de mantener la cartera. Finalmente, la gestión y tramitación de la facturación y pago de las ventas está a cargo del concedente.

      Todas éstas son –sin duda- manifestaciones casi irrefutables de que la relación entre las partes sigue siendo de trabajo, porque, aun mediante entre ellas, contratos mercantiles de concesión, la verdad supone que el concedente es el único empresario que organiza el proceso productivo (la distribución de los productos, en este caso), percibe las rentas del negocio y asume los riesgos del mismo, mientras que el supuesto concesionario continúa prestando un servicio por cuenta ajena, sólo que ahora bajo un contrato con una denominación diferente.

      El profesor J.G., ha señalado que no existe inconveniente alguno que impida calificar, como empresario de transportes, al propietario de un camión que se dedique, de manera estable y profesional, al traslado de mercancías, aún siendo la organización empresarial por él creada, tan elemental que sólo cuente con un único camión – siempre y cuando, claro, estén presentes los demás elementos del empresario, como la actividad profesional, actuación por cuenta propia, organización de un proceso productivo en el que participen trabajadores, etc.

      No es una complejidad lo que determina necesariamente el carácter empresarial de una actividad, sino la ordenación de los factores de producción en procura de producir bienes y servicios, casi siempre, para obtener una ganancia.

      Sin embargo, para ello no podrían estar presentes en la relación entre concedente y concesionario ninguno de los elementos típicos de la relación y del contrato de trabajo, además de verificarse realmente los presupuestos necesarios para la existencia de un contrato de concesión mercantil, esto es, el concesionario tendría que actuar realmente por su propia cuenta, organizando son su empresa el proceso productivo, percibiendo las rentas del negocio y soportando los riesgos del mismo.

      A propósito de la relación entre el contrato de trabajo y los conductores transportistas de mercancías, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 665, de fecha 17 de junio de 2004, con Ponencia del Magistrado J.R.P., dejó sentado lo siguiente:

      …El libelo plantea una prestación de servicios por el actor a la demandada, de naturaleza laboral, consistente en el transporte de periódicos y revistas entre la ciudad de Caracas y la población de Valle de la Pascua, con paradas en puntos intermedios de distribución de las mismas, incluyendo promoción, representación y venta de las publicaciones (…)

      Se aprecia en primer lugar como hechos probados por estar en ellos de acuerdo las partes, que los vehículos utilizados por el demandante en el transcurso del tiempo de los servicios en cuestión, fueron adquiridos por él y eran por tanto de su propiedad; que el pago de los servicios se pactó y realizó “por viaje” de los vehículos en sus labores de transporte; y que corrieron por cuenta del transportista las erogaciones por gastos del vehículo, conducción del mismo, gasolina, peajes y reparaciones.

      Tales hechos (…) reflejarían una típica relación mercantil entre el transportista como dueño de los medios de producción y sufragante de los costos y gastos de los mismos, lo que es sin duda anormal en una relación laboral, y el contratante de los transportes.

      En conclusión, aprecia la Sala que las circunstancias de realizarse la actividad de transporte del demandante en las condiciones particulares del caso que se han dejado expuestas, desvirtúan la presunción de existencia de relación laboral, en cuanto la realizó con medios propios y corriendo por su cuenta y riesgo la ejecución y los gastos y costos de la misma…

      (Tomado de S.T., G.A.. “La Relación de Trabajo. Aspectos legales y prácticas para su determinación y diferenciación con los contratos de concesión, franquicia y agencia mercantil”. Págs. 167-176).

      Conforme a lo anteriormente trascrito, surge el convencimiento de que la ajenidad de los servicios es lo que permite determinar cuando estamos en presencia de una relación jurídico-laboral y cuando en una relación jurídica civil o mercantil, pues mientras la subordinación se presenta en ambos supuestos en diferentes grados o manifestaciones, la ajenidad sólo se deriva de la relación de trabajo, por lo cual, la ajenidad es lo que permite aprehender la relación de trabajo y separarla y distinguirla de los demás contratos prestacionales.

      Así, este Tribunal observa que en la presente causa la parte actora alegó en el escrito de demanda que sus labores consistían, para el ciudadano M.M. en manejar un camión para vender y distribuir los productos de refrescos y otras bebidas (PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.) y el otro ciudadano, O.P., como ayudante; a establecimientos comerciales y particularmente dentro de una zona determinada por la empresa, es decir, la Agencia Machiques, cubriendo la ruta V-46C02. Que los camiones que utilizaba como medio de transporte de los productos de refrescos eran propiedad de la empresa, pintados de color blanco, con los signos, emblemas y dibujo característico de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Que sólo podían trabajar vendiendo productos exclusivamente de marca PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en todas sus variantes, sin poder vender otros productos de la competencia, con exclusión absoluta de cualquier producto. Que sólo podía trabajar en una zona determinada y preestablecida por la empresa demandada, sin poder excederse a otras zonas, todo lo cual fue llevado a cabo, según se observa de autos, conforme a un contrato de concesión suscrito entre la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA M.M., C.A., y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., el cual en apariencia se corresponde con la definición del contrato de concesión mercantil señalado supra y no a un contrato de franquicia como erróneamente señaló la parte demandada, tal como se verifica al folio 210 del escrito de contestación a la demanda.

      Ahora bien, analizado el contrato en cuestión y conforme al resto de los elementos probatorios que constan en autos, se evidencia que efectivamente el ciudadano M.M. se encargaba de la distribución de productos de la embotelladora (Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), sin embargo, en el contrato de concesión se estableció que para tal fin, el concesionario utilizaría vehículos o camiones de su propiedad, lo que en la realidad no resultó ser bajo ese convenio, toda vez que corre inserto a los folios 73 y 78 de la pieza principal, autorizaciones de fechas 27 de febrero de 2008 y 22 de diciembre de 2011 efectuada por la demandada para que el ciudadano M.M. se traslade en un vehículo perteneciente a la empresa, sin embargo, luego aparece un contrato de arrendamiento de fecha 10 de octubre de 2008, esto es, luego de la primera autorización ya entregada al demandante, sobre el mismo vehículo, es decir, marca: Mitsubishi, modelo Camión FK – 615, color: Multicolor, placa: 13A-AAI, en el que el arrendatario conforme al contrato debía cancelar una cantidad que aparece escrita en letras “Cincuenta y cinco Bolívares” y en números “(0,06)” por cada gavera, caja o presentación de producto que serían transportados en el vehículo arrendado, el cual debía ser pagado diariamente por la arrendataria en forma separada del precio de los productos adquiridos por ésta a la arrendadora, hecho que nunca fue demostrado, por cuanto no se determina de actas que efectivamente el ciudadano M.M. en representación de Distribuidora M.M., C.A., cancelara cantidad alguna por el uso del vehículo con el cual se transportaba.

      Dentro de este mismo orden de ideas, resulta importante destacar que aún cuando exista la constitución de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA M.M., C.A., el servicio en todo momento lo prestó personalmente el ciudadano M.M., observando que dicha sociedad mercantil no tenía más trabajadores que el solo concesionario y más clientes que el concedente, resultando que los clientes finales siempre seguirían siendo del concedente, tomando en consideración que el concedente participa activamente en el proceso productivo en razón de su interés de mantener la cartera, y finalmente, la gestión y tramitación de la facturación y pago de las ventas está a cardo del concedente, y tal es el caso que de las pruebas aportadas por las partes, específicamente por la parte demandada, se observan facturas con el membrete de DISTRIBUIDORA M.M., C.A., en la cual aparece el nombre del negocio, así como la firma del cliente al cual se le venía el producto perteneciente a la empresa demandada, y en donde se establece en la parte inferior que se deben emitir los cheques a nombre de : S.T.C. Polar, C.A., lo que hace entender que el precio final no es cancelado directamente por el cliente al concesionario, sino al concedente; entonces, se pregunta esta Alzada dónde queda determinada la ganancia de la venta final efectuada por el concesionario, hecho éste que no quedó demostrado en autos.

      Asimismo, se observa que no se encuentra determinada en la presente causa los demás elementos intrínsecos del empresario, esto es, la actividad profesional, actuación por cuenta propia, organización de un proceso productivo en el que participen trabajadores, entre otros, toda vez que primeramente el objeto social según aparece reflejando del acta constitutiva de la empresa DISTRIBUIDORA M.M., C.A., se refiere a la venta de toda clase de cervezas, vinos, licores, pasapalos, comida y utilería para fiestas o eventos, etc, asimismo podrá formar parte en la constitución de otras sociedades o incorporarse a las ya existentes; y en fin, de realizar cualesquiera otra actividad de lícito comercio que sea consecuencia o no del objeto principal, sin que se haya demostrado que además de realizar esta actividad el demandante, también pudiera haber efectuado otra de lícito comercio conforme a su objeto social, mas cuando en todo momento prestó sus servicios de manera personal y exclusiva para Pepsi-Cola Venezuela, C.A., bajo condiciones que si bien fueron establecidas en el contrato de concesión no se cumplieron en la realidad, por cuanto se estableció que para recibir los productos y devolver envases y/o gaveras vacíos, la compañía concesionaria podrá estacionar su vehículo (camión) dentro de las áreas que al efecto le indicare la embotelladora, bajo la responsabilidad de la compañía concesionaria, sin embargo, los testigos evacuados en la presente causa y a los cuales este Tribunal les otorgó pleno valor probatorio, declararon que los camiones que utilizaba el actor como medio para transportar el producto debía pernoctar en la empresa todos los días; además manifestaron el uso obligatorio por parte del demandante del uniforme con una camisa que debía tener el logotipo de Pepsi-Cola, así como que debía ejercer las funciones de distribuir el producto, en un horario de trabajo comprendido desde las 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm de lunes a viernes, y los días sábado hasta medio día.

      Asimismo, de las declaraciones de los testigos, se evidencia que al demandante se le cancelaba un salario en dinero en efectivo a través de la caja que había en la empresa, sin que la demandada lograra demostrar la ganancia que a su decir percibe el comerciante en este caso el revendedor o el tercero como así lo llama. Aunado a ello, quedó establecido que el demandante recibía órdenes del Señor A.A., quien siempre estaba al pendiente de que se cumpliera con el horario de trabajo así como con el uso obligatorio del uniforme, y quien además al momento de ser evacuada su testimonial jurada, manifestó que el producto que se distribuía debía ser exclusivo de la empresa; que no podía seguir otra ruta diferente a la establecida en el contrato de concesión; que en la Agencia Maracaibo Sur, para la cual presta servicios existe un entregador que despacha los productos solicitados por los clientes, siendo este entregador nómina Pepsi-Cola en la Agencia Maracaibo, pero que en Machiques, la distribución se hace a través de empresas concesionarias por la zona geográfica, todos estos elementos permiten concluir que estamos en presencia de una relación laboral, dejándose ver un acto simulatorio con el que se perseguía el ocultamiento de un contrato de trabajo al ser celebrado el contrato de concesión en cuestión, aunado a que en ningún momento la empresa demostró que corrieran por cuenta del distribuidor las erogaciones por gastos del vehículo, conducción del mismos, gasolina, o reparaciones, insistiendo en este aspecto, que el vehículo nunca fue adquirido por el demandante ni mucho menos era de su propiedad, por el contrario era propiedad de la empresa demandada como se ha señalado tantas veces supra.

      De lo anterior se evidencia, siguiendo en esto a S.T., Ob. Cit., que dadas las características propias de los llamados contratos de colaboración mercantil, entre los cuales se encuentran el de agencia, de franquicia, concesión, distribución, comisión; el agente, franquiciado, concesionario, distribuidor o comisionista, actúan por cuenta propia, y por ende, con autonomía del beneficiario del mismo, entendida ésta no como la ausencia absoluta de sujeción entre uno y otro, sino como consecuencia comprensible de quien organiza su proceso productivo, asume los riesgos del negocio y, en su caso se apropia de las rentas del mismo; mientras el trabajador que presta sus servicios en el marco de una relación jurídica laboral lo hace por cuenta ajena (del empleador).

      En el caso del concesionario, como empresario autónomo, éste organiza su propio proceso productivo, percibe las rentas de su negocio y asume los riesgos del mismo; compra la mercancía del fabricante, la transporta con medios propios a sus almacenes, la ofrece y vende a su clientela con sus recursos humanos y físicos, y gestiona o tramita directamente con los compradores la facturación y pago de los productos, así como el traslado y entrega de los mismos.

      En el tema concreto, de los elementos probatorios analizados, no se evidencia que el demandante M.M., actuara por cuenta propia con autonomía de Pepsi Cola Venezuela S.A., organizando su propio proceso productivo, pues no consta en actas que tuviera su propia organización empresarial, con un establecimiento comercial o domicilio propio, distinto al de Pepsi Cola Venezuela S.A., que dispusiera de una cartera de clientes particular, de recursos materiales de su propiedad y de un personal bajo su cargo destinado a la venta de los productos a los precios fijados unilateralmente por el concedente; que dispusiera de medios de transporte para el traslado de la mercancía de los almacenes o depósitos de Pepsi Cola Venezuela S.A., a los suyos y, luego de la venta, a las manos de los clientes finales; que tramitara y gestionara directamente con sus compradores la facturación y el pago de las mercancías, utilizando su propia organización, asumiendo los riesgos del negocio y se apropiara de las rentas producidas por él, lo que lleva concluir la existencia de un trabajo por cuenta ajena.

      De otra parte, para ahondar en el análisis referido al hecho controvertido establecido en la presente causa, observa el Tribunal que existe una doctrina de cómo distinguir entre quien es un trabajador por cuenta ajena y un autoempleado o trabajador independiente, o por cuenta propia, pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones, mientras que en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal.

      En este sentido Bronstein en su ponencia “Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”, presentada ante el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas, 2002, explica que en el trabajo propiamente dependiente, la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo, por lo que entonces se habla de subordinación, y otras veces debido a una serie de circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio, e integrado económicamente en la misma, el trabajador nunca asume el riesgo de empresa y tiene derecho a su remuneración aunque el empleador no le de trabajo, o el trabajo esté mal hecho, mientras que el autoempleado necesita siempre de un cliente para poder ejercer su actividad.

      El autor citado explica que los criterios hayan evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades, por lo que la jurisprudencia ha hecho del llamado test de dependencia o examen de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

      Así, considera este Tribunal que en virtud del material probatorio aportado por las partes, ha quedado plenamente demostrada la existencia de una relación eminentemente laboral entre las partes y para demostrar tal hecho, esta Alzada hará uso del referido test de laboralidad que contempló la Sala de Casación Social, en sentencia N° 468 del 09 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., propuesto por el nombrado A.S.B., que consiste, como se dijo, en un test de dependencia o examen de indicios, y a tal efecto señala:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      a) Forma de determinar el trabajo (...)

      b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      c) Forma de efectuarse el pago (...)

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

      f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Así las cosas, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, resultando lo siguiente:

1. - Forma de determinar el trabajo: dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando evidenciado la forma en la cual se prestó el servicio, esto es la distribución de productos de refrescos y otras bebidas de PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., realizándolo en una ruta determinada y/o área geográfica, en donde el demandante no tenía personal propio, por el contrario tal actividad era realizada de forma personal por el ciudadano M.M., recibiendo órdenes por parte de empleados de la empresa demandada, quien supervisaba la forma en la cual era realizada la labor ejecutada, lo cual quedó evidenciado conforme a las testimoniales evacuadas en el proceso.

   B.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: quedó demostrado que debían cumplir un horario establecido de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, de lunes a viernes y los días sábado medio día, sin que pudieran disponer libremente de su tiempo, ya que debía cumplirse la ruta de trabajo establecida por la empresa, siendo obligatorio el cumplimiento de un horario, por cuanto si llegaban tarde en las mañanas le era llamada la atención. Asimismo, en cuanto a las condiciones de trabajo se observa que fueron establecidas estrictas condiciones impuestas por la demandada, esto es, la distribución de productos únicamente correspondiente a la embotelladora (PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.), en una ruta o zona geográfica preestablecida, sin que pudiera salirse de la referida ruta, con absoluta exclusividad para la empresa demandada, lo que denota un aprovechamiento por parte de ésta última, ya que el demandante se abstenía de distribuir productos de otra marca que compitan con los productos de la demandada, siendo estas condiciones impuestas, un poder de dirección o control sobre el demandante, actuando el distribuidor con absoluta subordinación.

   C.- Forma de efectuar el trabajo: El demandante estaba obligado a prestar sus servicios de distribución a favor de la demandada, con la entrega del producto que elabora la demandada, manteniendo abastecida la cartera de clientes, ruta o área geográfica establecida por la demandada en el contrato de concesión suscrito por ambas partes, donde el demandante prestaba sus servicios personales sin tener a su cargo otros trabajadores que formaran parte de la empresa distribuidora, por lo que en todo momento la ejecución de la labor corría por cuenta del demandante a favor de la demandada.

   D.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se evidenció de las pruebas que constan en autos que la empresa demandada establecía las rutas de los servicios prestados, asimismo, que la parte actora era supervisada frecuentemente por el jefe de ventas de la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A, Agencia Machiques, en relación a la actividad personal que éste realizaba.

   E.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria de trabajo: al respecto, se observa que en el contrato de concesión se estableció que el demandante utilizaría vehículos o camiones de su propiedad o que posea por cualquier justo título, sin embargo, de autos se evidenció que para la mayor eficacia de los productos distribuidos, el demandante, utilizaba un camión propiedad de la empresa demandada, el cual tenía el logo de la Pepsi-Cola, y sobre el cual se le entregó varias autorizaciones para que se pudiera trasladar en el mismo, sin que se haya demostrado que los gastos de dicho vehículo corrieran por cuenta del actor, ni mucho menos que se pagara cantidad alguna por el arrendamiento del vehículo como así fue pretendido al momento de efectuarse el contrato de arrendamiento cuyo objeto a arrendar era el vehículo que en principio ya había sido autorizado al actor para utilizar, aunado a ello, debía utilizar un uniforme que consistía en una camisa con el logotipo de Pepsi-Cola y además solo podía portar y colocar propagandas e identificación única y exclusivamente de la empresa Pepsi-Cola. Finalmente, el producto exclusivo a distribuir era de la demandada, sin que pudiera bajo ningún aspecto distribuir productos de la competencia.

   F.- Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad y no para la usuaria: se evidenció que las facturas emitidas por Distribuidora M.M., C.A., que los clientes debían emitir los cheques a nombre de S.T.C. Polar, C.A., sin que se demostrara en autos las ganancias recibidas por el demandante, por la compra y reventa del producto que distribuía, únicamente se logró evidenciar la forma de pago realizado por los clientes, como se dijo anteriormente a nombre de Polar, C.A., lo que hace entender que el proceso de cobranza no era directamente para el demandante, si no a beneficio de la empresa, asimismo, quedó demostrado que el actor se dedicaba exclusivamente a cargar la mercancía para distribuirla en la ruta o área geográfica establecida sin poder desviarse de la misma, siendo el trabajo realizado de forma periódica sin interrupciones.

   G.- La naturaleza del pretendido patrono: se evidenció el carácter simulatorio y fraudulento en la que actuó la demandada para encubrir la relación de trabajo que medió entre las partes, toda vez que el sistema de distribución del producto elaborado por la demandada, resulta una parte esencial de su proceso productivo, y tal situación se evidencia al haber señalado el ciudadano A.A. que en la Agencia Pepsi-Cola Maracaibo Sur, existe la figura del “entregador”, esto es, la persona que distribuye el producto y sí forma parte de la nómina, pero que en la Agencia Machiques es otra figura la que se emplea, esto es, a través de contratos de concesión, que no sabía el porqué sucedía eso, pero que suponía que era por la zona geográfica. Asimismo, se observa que la empresa demandada no suministró recibos de pagos a ninguno de trabajadores, ya que pagaba en dinero en efectivo a través de la caja, donde los empleados debían hacer una cola, sin demostrar que cancelara a través de una cuenta nómina del Banco Provincial como lo alegó el testigo promovido por ella.

   Así las cosas, tomando en consideración lo anterior, se logró demostrar al aplicar el test de laboralidad, así como al haber analizado la doctrina sobre las relaciones laborales y la diferencia con los contratos de concesión, que la labor desempeñada por el demandante corresponde a condiciones bien determinadas bajo una relación laboral, pudiendo apreciarse que se trató de una prestación se servicios por cuenta ajena, con una remuneración, bajo dependencia y subordinación personal. En conclusión, en el caso sub iudice se configuraron los elementos esenciales de la prestación de servicio de naturaleza laboral. Así se establece.

   Determinado lo anterior, tenemos que dado que la parte demandada basó su defensa en desconocer la relación laboral con el ciudadano O.P., ya que a su decir, de haber sido trabajador, lo era del tercero, esto es, Distribuidora M.M., C.A., y habiendo quedado establecido que lo que aconteció en la realidad es que al ciudadano M.M. lo unió a la demandada una relación de carácter laboral, es por lo que se desvirtúa el fundamento expuesto por la demandada respecto al ciudadano de O.P., demostrándose así que este efectivamente desempeñó el cargo de Ayudante de Chofer en beneficio de la patronal.

   Tomando en consideración lo anterior, se observa que la demandada en su apelación limitó el objeto de la misma a señalar que en la presente causa existió una relación de carácter mercantil y no laboral, sin proceder a pronunciarse sobre los conceptos y montos condenados por el a quo a favor de los actores, para el caso de resultar improcedente los fundamentos de su apelación. De ésta manera el a quo declaró parcialmente con lugar la demandada, condenando a la demandada al pago de Bs. 113.545,76 a favor del ciudadano M.M., y Bs. 36.551,90 a favor del ciudadano O.P., de lo cual la demandada no apeló conformándose con lo decidido, por lo que de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. (caso: L.B.N. vs. MEIN, C.A. (MEINCA), el límite en el objeto de la apelación implica la conformidad con el resto de la sentencia cuyo contenido no fue objeto del recurso, lo cual impide al Juez examinar los aspectos no apelados, en consecuencia, han quedado firmes y en razón de ello, dando cumplimiento al principio de autosuficiencia del fallo, este Tribunal procederá a reproducir todos y cada uno de los conceptos y montos condenados por el a quo, de la siguiente manera:

   … 1. ANTIGÜEDAD:

   Dicho cálculo se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (aplicables a la fecha de los hechos), los cuales establecen que dicha prestación se cancela a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicio prestado pasado el tercer mes de labores ininterrumpidas, y adicionalmente, dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario.

   Así las cosas tenemos que, para el cálculo de los diferentes conceptos reclamados se tomaran en cuenta los salarios establecidos en la demanda y no contradichos ni desvirtuados en actas (salario normal). Así pues, según se detalla de seguidas, el reclamante M.J.M.B. devengó los siguientes salarios y se hizo acreedor, por concepto de prestación de antigüedad, de los montos que se indican a continuación:

   ANTIGÜEDAD ART 108 LOT. M.J.M.B.

   Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar

   Normal Alíc Vac Alícu

   Utilid Salr

   Integr Día Días Totales

   1 09/06/2004 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 0 0,00

   2 09/07/2004 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 0 0,00

   3 09/08/2004 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 0 0,00

   4 09/09/2004 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 5 344,86

   5 09/10/2004 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 5 344,86

   6 09/11/2004 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 5 344,86

   7 09/12/2004 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 5 344,86

   8 09/01/2005 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 5 344,86

   9 09/02/2005 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 5 344,86

   10 09/03/2005 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 5 344,86

   11 09/04/2005 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 5 344,86

   12 09/05/2005 1950,00 65,00 1,26 2,71 68,97 5 344,86

   13 09/06/2005 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   14 09/07/2005 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   15 09/08/2005 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   16 09/09/2005 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   17 09/10/2005 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   18 09/11/2005 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   19 09/12/2005 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   20 09/01/2006 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   21 09/02/2006 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   22 09/03/2006 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   23 09/04/2006 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   24 09/05/2006 2340,00 78,00 1,73 3,25 82,98 5 414,92

   25 09/06/2006 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   26 09/07/2006 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   27 09/08/2006 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   28 09/09/2006 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   29 09/10/2006 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   30 09/11/2006 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   31 09/12/2006 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   32 09/01/2007 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   33 09/02/2007 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   34 09/03/2007 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   35 09/04/2007 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   36 09/05/2007 2400,00 80,00 2,00 3,33 85,33 5 426,67

   37 09/06/2007 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   38 09/07/2007 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   39 09/08/2007 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   40 09/09/2007 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   41 09/10/2007 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   42 09/11/2007 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   43 09/12/2007 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   44 09/01/2008 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   45 09/02/2008 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   46 09/03/2008 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   47 09/04/2008 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   48 09/05/2008 2550,00 85,00 2,36 3,54 90,90 5 454,51

   49 09/06/2008 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   50 09/07/2008 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   51 09/08/2008 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   52 09/09/2008 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   53 09/10/2008 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   54 09/11/2008 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   55 09/12/2008 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   56 09/01/2009 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   57 09/02/2009 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   58 09/03/2009 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   59 09/04/2009 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   60 09/05/2009 2700,00 90,00 2,75 3,75 96,50 5 482,50

   61 09/06/2009 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   62 09/07/2009 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   63 09/08/2009 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   64 09/09/2009 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   65 09/10/2009 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   66 09/11/2009 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   67 09/12/2009 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   68 09/01/2010 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   69 09/02/2010 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   70 09/03/2010 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   71 09/04/2010 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   72 09/05/2010 3000,00 100,00 3,33 4,17 107,50 5 537,50

   73 09/06/2010 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   74 09/07/2010 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   75 09/08/2010 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   76 09/09/2010 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   77 09/10/2010 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   78 09/11/2010 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   79 09/12/2010 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   80 09/01/2011 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   81 09/02/2011 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   82 09/03/2011 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   83 09/04/2011 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   84 09/05/2011 3300,00 110,00 3,97 4,58 118,56 5 592,78

   85 09/06/2011 3713,70 123,79 4,81 5,16 133,76 5 668,81

   86 09/07/2011 3713,70 123,79 4,81 5,16 133,76 5 668,81

   87 09/08/2011 3713,70 123,79 4,81 5,16 133,76 5 668,81

   88 09/09/2011 3713,70 123,79 4,81 5,16 133,76 5 668,81

   89 09/10/2011 3713,70 123,79 4,81 5,16 133,76 5 668,81

   90 09/11/2011 3713,70 123,79 4,81 5,16 133,76 5 668,81

   91 28/12/2011 3713,70 123,79 4,81 5,16 133,76 5 668,81

   Total 42.691,92

   Determinado lo anterior, se tiene que le corresponde al accionante M.J.M.B. la cantidad de Bs.F.4 2.691,92, a esta cantidad hay que adicionarle lo correspondiente a la ANTIGÜEDAD ADICIONAL, de la cual conforme a las previsiones del artículo 97 del Reglamento de la LOT, corresponden dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario, lo que se refleja en el cuadro siguiente:

   ANTIGÜEDAD Adicional

   Fecha Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Total

   19/07/2008 78,17 1,95 9,77 89,89 2 179,78

   19/07/2009 80,42 2,23 10,05 92,70 4 370,81

   19/07/2010 85,42 2,61 10,68 98,70 6 592,22

   19/07/2011 90,83 3,03 11,35 105,22 8 841,72

   Total 1.984,54

   Así al sumar los dos sub totales anteriores (42.691,92 + 1.984,54) da el monto de Bs.F.44.676,46, que la demandada adeuda al accionante M.J.M.B.. Así se decide.-

   Para el caso del co – demandante O.F.P.O., en atención a su salario, los cómputos son los siguientes:

   ANTIGÜEDAD 108 LOT

   Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar

   Normal Alíc Vac Alícu

   Utilid Salr

   Integr Día Días Totales

   1 09/06/2004 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 0 0,00

   2 09/07/2004 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 0 0,00

   3 09/08/2004 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 0 0,00

   4 09/09/2004 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 5 41,60

   5 09/10/2004 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 5 41,60

   6 09/11/2004 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 5 41,60

   7 09/12/2004 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 5 41,60

   8 09/01/2005 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 5 41,60

   9 09/02/2005 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 5 41,60

   10 09/03/2005 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 5 41,60

   11 09/04/2005 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 5 41,60

   12 09/05/2005 235,20 7,84 0,15 0,33 8,32 5 41,60

   13 09/06/2005 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   14 09/07/2005 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   15 09/08/2005 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   16 09/09/2005 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   17 09/10/2005 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   18 09/11/2005 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   19 09/12/2005 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   20 09/01/2006 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   21 09/02/2006 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   22 09/03/2006 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   23 09/04/2006 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   24 09/05/2006 393,30 13,11 0,29 0,55 13,95 5 69,74

   25 09/06/2006 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   26 09/07/2006 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   27 09/08/2006 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   28 09/09/2006 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   29 09/10/2006 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   30 09/11/2006 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   31 09/12/2006 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   32 09/01/2007 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   33 09/02/2007 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   34 09/03/2007 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   35 09/04/2007 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   36 09/05/2007 651,60 21,72 0,54 0,91 23,17 5 115,84

   37 09/06/2007 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   38 09/07/2007 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   39 09/08/2007 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   40 09/09/2007 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   41 09/10/2007 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   42 09/11/2007 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   43 09/12/2007 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   44 09/01/2008 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   45 09/02/2008 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   46 09/03/2008 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   47 09/04/2008 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   48 09/05/2008 847,20 28,24 0,78 1,18 30,20 5 151,01

   49 09/06/2008 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   50 09/07/2008 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   51 09/08/2008 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   52 09/09/2008 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   53 09/10/2008 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   54 09/11/2008 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   55 09/12/2008 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   56 09/01/2009 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   57 09/02/2009 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   58 09/03/2009 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   59 09/04/2009 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   60 09/05/2009 1017,90 33,93 1,04 1,41 36,38 5 181,90

   61 09/06/2009 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   62 09/07/2009 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   63 09/08/2009 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   64 09/09/2009 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   65 09/10/2009 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   66 09/11/2009 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   67 09/12/2009 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   68 09/01/2010 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   69 09/02/2010 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   70 09/03/2010 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   71 09/04/2010 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   72 09/05/2010 1224,00 40,80 1,36 1,70 43,86 5 219,30

   73 09/06/2010 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   74 09/07/2010 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   75 09/08/2010 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   76 09/09/2010 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   77 09/10/2010 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   78 09/11/2010 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   79 09/12/2010 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   80 09/01/2011 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   81 09/02/2011 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   82 09/03/2011 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   83 09/04/2011 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   84 09/05/2011 1224,00 40,80 1,47 1,70 43,97 5 219,87

   85 09/06/2011 1224,00 40,80 1,59 1,70 44,09 5 220,43

   86 09/07/2011 1224,00 40,80 1,59 1,70 44,09 5 220,43

   87 09/08/2011 1224,00 40,80 1,59 1,70 44,09 5 220,43

   88 09/09/2011 1224,00 40,80 1,59 1,70 44,09 5 220,43

   89 09/10/2011 1224,00 40,80 1,59 1,70 44,09 5 220,43

   90 09/11/2011 1224,00 40,80 1,59 1,70 44,09 5 220,43

   91 28/12/2011 1224,00 40,80 1,59 1,70 44,09 5 220,43

   Total 13.409,23

   Determinado lo anterior, se tiene que le corresponde al accionante O.F.P.O. la cantidad de Bs.F.13.409,23, a esta cantidad hay que adicionarle lo correspondiente a la ANTIGÜEDAD ADICIONAL, de la cual conforme a las previsiones del artículo 97 del Reglamento de la LOT, corresponden dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario, lo que se refleja en el cuadro siguiente:

   ANTIGÜEDAD Adicional

   Fecha Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Total

   19/07/2008 13,83 0,35 1,73 15,90 2 31,80

   19/07/2009 22,26 0,62 2,78 25,66 4 102,66

   19/07/2010 28,71 0,88 3,59 33,18 6 199,08

   19/07/2011 34,50 1,15 4,31 39,97 8 319,72

   Total 653,27

   Así al sumar los dos sub totales anteriores (13.409,23 + 653,27) da el monto de Bs.F.14.062,50, que la demandada adeuda al accionante O.F.P.O.. Así se decide.-

   De tal manera que la demandada adeuda por el concepto de ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs.F.44.676,46 al co - demandante M.J.M.B., y de otra parte, al co - demandante O.F.P.O., la cantidad de Bs.F.14.062,50. Así se decide.-

   2. VACACIONES (Descanso y Bono):

   La parte accionante reclama el concepto de descanso vacacional, así como bono vacacional hasta el periodo 2010-2011, al respecto la demandada señala que no le corresponden pues no hubo relación laboral. Ahora bien, como ya se ha señalado, se ha precisado la existencia de una relación de naturaleza laboral, y en tal sentido, la ausencia total de pagos por los conceptos referidos, de modo que se ha de abarcar todo el tiempo de la prestación de servicios, esto es incluyendo el periodo fraccionado de 2011-2012. Así se establece.-

   Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador. En el caso bajo análisis se computan desde el 15/128/2001, por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable al caso sub examine; así cada accionante, tiene derecho a quince (15) días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y a siete (7) días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT); esto paro en el caso de un año de labores. Empero, de acuerdo al artículo 225 eiusdem, cuando se trate de fracción de año (periodo junio 2011 - junio 2012), se ha de computar los días de descanso o de bono en base a los meses completos que se hayan laborado, que para el caso sub iudice, aplica pues se laboraron seis (6)meses completos del periodo junio 2011 – junio 2012, al momento de culminar la relación laboral, es decir, el 28/12/2011.

   Todo el periodo de vacaciones se calcula, en base al último salario normal, que para el caso del demandante M.J.M.B. es de Bs.F.123,79 diarios, conforme se aprecia en el cuadro siguiente:

   Vacaciones Vencidas no canceladas (Desc y Bono)

   Concepto Días por año Días Fracc Salr Norm Día Totales

   Desc Vac 2004-2005 15 123,79 1856,85

   Bono Vac 2004-2005 7 123,79 866,53

   Desc Vac 2005-2006 16 123,79 1980,64

   Bono Vac 2005-2006 8 123,79 990,32

   Desc Vac 2006-2007 17 123,79 2104,43

   Bono Vac 2006-2007 9 123,79 1114,11

   Desc Vac 2007-2008 18 123,79 2228,22

   Bono Vac 2007-2008 10 123,79 1237,90

   Desc Vac 2008-2009 19 123,79 2352,01

   Bono Vac 2008-2009 11 123,79 1361,69

   Desc Vac 2009-2010 20 123,79 2475,80

   Bono Vac 2009-2010 12 123,79 1485,48

   Desc Vac 2010-2011 21 123,79 2599,59

   Bono Vac 2010-2011 13 123,79 1609,27

   Desc Vac 2011-2012 22 11 123,79 1361,69

   Bono Vac 2011-2012 14 7 123,79 866,53

   Totales 26.491,06

   Aparte de la cantidad anterior de Bs. 26.491,06, se ha de adicionar lo correspondiente a los días de descanso y feriados que dentro del periodo vacacional le hubiera correspondido disfrutar al accionante de habérsele otorgado sus vacaciones en el año o periodo pertinente, conforme se aprecia en el cuadro siguiente:

   Concepto Lapso Vacacional Domingos, Feriados y

   Descanso Salr

   Norm Día Subtotales

   Desc Vac 2004-2005 Juev 9 al Lun 27/06/2005 3 dom + 1 Feriado = 4 123,79 495,16

   Desc Vac 2005-2006 Vier 9 al Mierc 28/06/2006 3 dom + 1 feriado = 4 123,79 495,16

   Desc Vac 2006-2007 Sáb 9 al Juev 28/06/2007 3 dom = 3 123,79 371,37

   Desc Vac 2007-2008 Lun 9 al Lun 30/06/2008 3 dom + 1 feriado = 4 123,79 495,16

   Desc Vac 2008-2009 Mart 9/6/2009 al Mierc 1/07/2009 3 dom + 1 feriado = 4 123,79 495,16

   Desc Vac 2009-2010 mierc 9/6/2010 al Vier 2/7/2010 3 dom + 1 feriado = 4 123,79 495,16

   Desc Vac 2010-2011 Juev 9/6/2011 al Lun 4/7/2011 4 dom + 1 feriado = 5 123,79 618,95

   Desc Vac 2011-2012 Despido Cero 123,79 0

   Total 3.466,12

   El feriado que se toma en cuenta es el 24 de junio de cada periodo vacacional, siempre que no coincida con el día domingo. Para el periodo 2011-2012 no se generan días adicionales, toda vez que no se había generado el derecho al goce de vacaciones del periodo en referencia para la fecha de culminación de la relación de trabajo.

   De modo que corresponden al ciudadano M.J.M.B., la cantidad de Bs.F.29.957,18 (Bs.F.26.491,06 + Bs.F.3.466,12), que la demandada Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., le adeuda por el concepto en referencia. Así se decide.-

   Para el caso del co – demandante O.F.P.O., en atención a su último salario normal de Bs.F.40,80 diarios, los cómputos son conforme se aprecia en el cuadro siguiente:

   Concepto Días por año Días Fracc Salr Norm Día Totales

   Desc Vac 2004-2005 15 40,80 612,00

   Bono Vac 2004-2005 7 40,80 285,60

   Desc Vac 2005-2006 16 40,80 652,80

   Bono Vac 2005-2006 8 40,80 326,40

   Desc Vac 2006-2007 17 40,80 693,60

   Bono Vac 2006-2007 9 40,80 367,20

   Desc Vac 2007-2008 18 40,80 734,40

   Bono Vac 2007-2008 10 40,80 408,00

   Desc Vac 2008-2009 19 40,80 775,20

   Bono Vac 2008-2009 11 40,80 448,80

   Desc Vac 2009-2010 20 40,80 816,00

   Bono Vac 2009-2010 12 40,80 489,60

   Desc Vac 2010-2011 21 40,80 856,80

   Bono Vac 2010-2011 13 40,80 530,40

   Desc Vac 2011-2012 22 11,00 40,80 448,8

   Bono Vac 2011-2012 14 7,00 40,80 285,6

   Totales 8.731,20

   Aparte de la cantidad anterior de Bs.F.8.731,20, se ha de adicionar lo correspondiente a los días de descanso y feriados que dentro del periodo vacacional le hubiera correspondido disfrutar al accionante de habérsele otorgado sus vacaciones en el año o periodo pertinente, conforme se aprecia en el cuadro siguiente:

   Concepto Lapso Vacacional Domingos, Feriados y

   Descanso Salr

   Norm Día Subtotales

   Desc Vac 2004-2005 Juev 9 al Lun 27/06/2005 3 dom + 1 Feriado = 4 40,80 163,20

   Desc Vac 2005-2006 Vier 9 al Mierc 28/06/2006 3 dom + 1 feriado = 4 40,80 163,20

   Desc Vac 2006-2007 Sáb 9 al Juev 28/06/2007 3 dom = 3 40,80 122,40

   Desc Vac 2007-2008 Lun 9 al Lun 30/06/2008 3 dom + 1 feriado = 4 40,80 163,20

   Desc Vac 2008-2009 Mart 9/6/2009 al Mierc 1/07/2009 3 dom + 1 feriado = 4 40,80 163,20

   Desc Vac 2009-2010 mierc 9/6/2010 al Vier 2/7/2010 3 dom + 1 feriado = 4 40,80 163,20

   Desc Vac 2010-2011 Juev 9/6/2011 al Lun 4/7/2011 4 dom + 1 feriado = 5 40,80 204,00

   Desc Vac 2011-2012 Despido Cero 40,80 0,00

   Total 1.142,40

   El feriado que se toma en cuenta es el 24 de junio de cada periodo vacacional, siempre que no coincida con el día domingo. Para el periodo 2011-2012 no se generan días adicionales, toda vez que no se había generado el derecho al goce de vacaciones del periodo en referencia para la fecha de culminación de la relación de trabajo.

   De modo que corresponden al ciudadano O.F.P.O., la cantidad de Bs.F.9.873,60 (Bs.F.8.731,20 + Bs.F.1.142,40), que la demandada Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., le adeuda por el concepto en referencia. Así se decide.-

   De tal manera que la demandada adeuda por el concepto de VACACIONES (descanso y bono) la cantidad de Bs.F.29.957,18 al co - demandante M.J.M.B., y de otra parte, al co - demandante O.F.P.O., la cantidad de Bs.F.9.873,60. Así se decide.-

   3. UTILIDADES:

   La demandante, con base en el artículo 174 LOT, reclama 15 días de utilidades por cada año.

   Las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, se computan por ejercicio económico, el cual puede coincidir o no con la fecha de ingreso. Por regla las utilidades, son pagadas en el mes de diciembre, pues el año de ejercicio económico coincide con el año calendario, y en la presente causa no hay elemento que apunte en sentido contrario.

   Todo el periodo de UTILIDADES de la relación laboral se calcula, en base al salario normal diario perteneciente a cada momento en que se causó el concepto, que para el caso del demandante M.J.M.B. es, conforme se aprecia en el cuadro siguiente:

   UTILIDADES

   Año Días por Año Días fracc Salr Norm Dic Total

   2004 15 65,00 975,00

   2005 15 78,00 1170,00

   2006 15 80,00 1200,00

   2007 15 85,00 1275,00

   2008 15 90,00 1350,00

   2009 15 100,00 1500,00

   2010 15 110,00 1650,00

   2011 15 13,75 123,79 1702,11

   Total 10.822,11

   Para el caso del co – demandante O.F.P.O., en atención a su salario, los cómputos son los siguientes:

   UTILIDADES

   Año Días por Año Días fracc Salr Norm Dic Total

   2004 15 7,84 117,60

   2005 15 13,11 196,65

   2006 15 21,72 325,80

   2007 15 28,24 423,60

   2008 15 33,93 508,95

   2009 15 40,80 612,00

   2010 15 40,80 612,00

   2011 15 13,75 40,80 561,00

   Total 3.357,60

   De tal manera que la demandada adeuda por el concepto de UTILIDADES la cantidad de Bs.F.10.822,11 al co - demandante M.J.M.B. y de otra parte al co - demandante O.F.P.O., la cantidad de Bs.F.3.357,60. Así se decide.-

   4. Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   La parte demandante peticiona la indemnización por despido injustificado así como la indemnización sustitutiva del preaviso, ambas son las que aplican a los trabajadores con estabilidad. Estas indemnizaciones operan conforme a Derecho, con fundamento en el artículo 125 en referencia, lo cual necesariamente, requiere de la existencia de un despido injustificado o en todo caso su equivalente como lo es un retiro justificado.

   En la presente causa, la relación culminó por despido injustificado, como fue señalado en la demandada, además que ello no fue desvirtuado, no existiendo prueba en dirección contraria. De modo que, corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   a) Indemnización por despido injustificado:

   De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio se prolongó por más de 5 años para cada demandante; en este sentido se tomará en cuenta los 150 días, a razón de su último salario integral diario devengado, cuyo resultado es el monto adeudado por la demandada en razón de concepto de indemnización por despido injustificado. Así se decide.-

   b) Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

   Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener más de 2 años y menos de 10, le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, que multiplicados arroja un monto que la demandada adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.-

   Lo anterior se grafica en el cuadro siguiente, para el caso de M.J.M.B.:

   Indemniz del 125 LOT, numer. 2, y lit. d

   Concepto Días Salr Integr Totales

   Indemn Desp Injustif 150 133,76 20064,30

   Indemn Sustitu del Preav 60 133,76 8025,72

   TOTAL 28.090,01

   Y para el caso del ciudadano co - demandante O.F.P.O., se grafican así:

   Indemniz del 125 LOT, numer. 2, y lit. d

   Concepto Días Salr Integr Totales

   Indemn Desp Injustif 150 44,09 6613,00

   Indemn Sustitu del Preav 60 44,09 2645,20

   TOTAL 9.258,20

   De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F.28.090,01, para el ciudadano M.J.M.B.; y de Bs.F.9.258,20 para el co - demandante O.F.P.O., que en definitiva adeuda la parte demandada sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. por el concepto en referencia a la parte demandante Así se decide.-

   5. DOMINGOS TRABAJADOS:

   La parte accionante demanda los domingos laborados durante la relación laboral, es decir, todos los domingos transcurridos. Estos procedería dada la naturaleza de labor realizada de repartir refrescos, lo cual es un hecho conocido por máximas de experiencia que tienen una mayor salida o venta los fines de semana, empero, los testigos promovidos por la parte actora señalaron que los demandantes laboraban hasta los sábados, y no se indicó en forma alguna labores los días domingos, ni aparece documento o medio de prueba alguno en tal dirección, lo cual era de la carga probatoria de la parte accionante. De tal manera que el concepto en referencia resulta improcedente. Así se decide.-

   Resuelto lo anterior, se concluye que todos estos montos para el caso del co – demandante M.J.M.B., ascienden a la cantidad de Bs.F.113.545,76, que le adeuda la demandada Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., como se ve en el gráfico siguiente. Así se decide.

   Concepto Monto

   Antigüedad 2007-2008 44676,46

   Vacac 29957,18

   Utilid 2004-2011 10822,11

   Indemn 125 LOT 28090,01

   TOTAL 113.545,76

   Y para el caso del ciudadano co - demandante O.F.P.O., la cantidad de Bs.F.36.551,90, que le adeuda la demandada Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que se grafican así:

   Concepto Monto

   Antigüedad 2007-2008 14062,50

   Vacac 9873,60

   Utilid 2004-2011 3357,60

   Indemn 125 LOT 9258,20

   TOTAL 36551,90

   Siendo que no prosperaron todos los conceptos peticionados, ello hace de por sí que la demanda sea Parcialmente Procedente. Así se establece.-

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad que genera intereses durante la prestación de servicio por los cinco días mensuales de antigüedad conforme al artículo 108, e intereses de mora. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 28/12/2011, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por la parte demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 28/12/2011; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y hasta el vencimiento del lapso para el cumplimiento voluntario, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide…

   Surge en consecuencia el fallo desestimativo del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que en el dispositivo se declarará parcialmente con lugar la demanda y se confirmará la decisión apelada. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión de fecha 4 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos O.F.P.O. y M.J.M.B., en contra de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil a pagar al ciudadano M.J.M.B., la cantidad de bolívares 113 mil 545 con 76/100 céntimos, y al ciudadano O.F.P.O., la cantidad de bolívares 36 mil 551 con 90/100 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación.

   3) SE CONFIRMA el fallo apelado.

   4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a siete (07) de octubre de dos mil trece. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

   ________________________________

   M.N.G.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 12:38 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000103

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   _________________________________

   M.N.G.

   MAUH/jlma

   VP01-R-2013-000318

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 07 de octubre de 2013.

   203º y 154º

   ASUNTO: VP01-R-2013-000318

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.N.G.

   SECRETARIO