Decisión nº S2-216-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 12 de Noviembre de 2013

DE LA DECISIÓN DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL

DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Para el día 27 de mayo de 2013, bajo la ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dictó y publicó sentencia referida al Recurso de Casación interpuesto por la sociedad AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A., representada por el abogado ORÁNGEL MÁRQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 152.277, en la incidencia cautelar surgida en el presente juicio que por SIMULACIÓN sigue la recurrente contra las compañías mercantiles CONSORCIO AMAZONAS, C.A. y CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., declarándose la casación de oficio en los términos seguidamente singularizados:

(...Omissis...)

Ahora bien, observa la Sala de lo anteriormente transcrito, que no obstante haber considerado la juez de alzada que la sentencia de primera instancia se encontraba inficionada del vicio de inmotivación, por cuanto en su opinión no se justificó el supuesto relativo al periculum in mora para el decreto de la medida cautelar, no enmendó –como era su obligación- el desatino cometido por el juez de cognición, infringiendo de esta manera lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

(...Omissis...)

Ello a su vez trajo como consecuencia, que se verificara el vicio de incongruencia negativa, dado que no se pronunció sobre el asunto que llevó la causa a su conocimiento a través del recurso de apelación, cual era decidir sobre la oposición formulada por la parte demandada al decreto cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

(...Omissis...)

Por lo cual, la juez de alzada infringió lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, que conforme a la doctrina de esta Sala antes citada, comporta una norma de orden público procesal, que habilita a esta Sala para actuar de oficio, cuando verifique su infracción, al no decidir sobre el fondo del asunto de lo que le trasmitió en conocimiento el recurso ordinario de apelación, limitándose solamente a la declaratoria de nulidad de la decisión apelada y revocatoria de la medida cautelar, pero no se pronunció sobre si esta era procedente o no, dejando en un limbo jurídico la resolución del fondo del asunto que le fue sometido a su consideración, incurriendo en una clara incongruencia negativa u omisión de pronunciamiento, constitucionalmente señalado como incongruencia omisiva. Así se establece.-

(...Omissis...)

En este caso, la declaratoria del superior, dejó en suspenso la pretensión de los demandantes en relación a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, pues no solo revocó la medida cautelar por no estar motivado su decreto, sino que además dejó de pronunciarse sobre la apelación que había transferido el conocimiento del asunto a esa instancia superior, la cual estaba referida a la declaratoria sin lugar de la oposición realizada por la parte demandada a la medida decretada.

Con esta forma de proceder, la juez de alzada incurrió en incongruencia negativa, en torno a los elementos fundamentales de la apelación, lo cual compromete al orden público, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ya citada en este fallo, y viola la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y derecho de petición del solicitante de la medida cautelar.

En consecuencia, la Sala concluye que la juez superior de la recurrida, infringió los artículos 209 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, que hace la sentencia recurrida nula a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem, para lo cual está facultada esta Sala conforme a lo estatuido en el artículo 210 ibídem, por lo que se casa de oficio dicha decisión. Así se decide.-

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CASA DE OFICIO la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de abril de 2012, y en consecuencia decreta su NULIDAD.-

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada por el demandante y SE ORDENA al juez superior que deba conocer, dicte decisión corrigiendo los errores detectados por esta Sala en la formación de la sentencia.-

(...Omissis...) (Negrillas del Tribunal de origen)

DE LOS ANTECEDENTES

Se inició la presente incidencia cautelar con la solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar que presentara el abogado ORÁNGEL MÁRQUÉZ, obrando como representante judicial de la sociedad mercantil AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A., en el presente juicio de simulación instaurado en contra de las sociedades de comercio CONSORCIO AMAZONAS, C.A. y CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., todos ya identificados, y en relación a bien inmueble constituido por un (1) terreno de aproximadamente cuarenta y dos punto ochenta y ocho hectáreas (42,88 ha), ubicada en el sector R.U. de la parroquia San Isidro del municipio Maracaibo del estado Zulia, con los siguientes linderos: Norte: con el hato El Carmen que es o fue propiedad del ciudadano M.A.; Sur: con propiedad de AGROSAJOMA; Este: con el hato El Crucete que es o fue propiedad del ciudadano E.V.; y Oeste: con propiedad de AGROSAJOMA; inmueble que identifica la parte accionante según documento de propiedad protocolizado por ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 17 de octubre de 2008, bajo el N° 14, protocolo 1°, tomo 8.

Manifiesta que por contrato de venta celebrado entre ambas empresas demandadas el 21 de septiembre de 2010 ante el mismo Registro Público ya mencionado, quedando registrado bajo el N° 2010.4151, asiento 1, se simulaba –según su decir- el traslado de propiedad del inmueble supra identificado con el propósito de hacer ilusoria pretensión de su representada para cobrar una acreencia según demanda de cobro de bolívares por intimación llegado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en expediente numerado 44.588, en contra de la hoy co-demandada CONSORCIO AMAZONAS, C.A., respecto a un contrato de préstamo sin interés autenticado en fecha 17 de octubre de 2008 ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, bajo el N° 15, tomo 87, expresando que el fumus boni iuris se desprendía del contenido del referido instrumento y de las actas que conforman el juicio de cobro de bolívares mencionado, así como del mismo documento cuya simulación se demanda en el juicio principal del presente expediente, a partir del cual con la invocación de unas actas asamblea, afirma que se desprendía que el ciudadano F.R.B. se constituía en el absoluto propietario de las acciones de ambas compañías accionadas.

En cuanto al periculum in mora considera que de los referidos instrumentos constaban las “…acciones dolosas con el deliberado propósito de hacer ilusoria la pretensión de mi representada para cobrar su derecho de acreencia” (cita), simulando el acto de venta con el propósito de evadir la obligación pendiente de pago; de eludir el pago de una acreencia anterior a la fecha del aparente traslado de propiedad del bien inmueble identificado, -según su dicho- propiedad de la co-demandada CONSORCIO AMAZONAS, C.A., en detrimento de la hoy accionante; enajenación que asevera fue realizada un (1) mes dos (2) semanas después de consumarse la ejecución de medida de embargo sobre cantidades de dinero y bienes de propiedad de la prenombrada co-demandada en aquél juicio de cobro de bolívares.

Adiciona que en la misma fecha de la venta objetada, el antes citado ciudadano adquirió la totalidad de las acciones de la empresa co-demandada CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., considerando así, que persistía el interés de incumplir la obligación de pago pendiente sobre cantidades de dinero líquidas y exigibles, solicitando en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.281 y 585 del Código de Procedimiento Civil, la referenciada medida preventiva y, de forma subsidiaria, medida innominada de anotación de la litis.

En fecha 12 de mayo de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia decretó la cautelar solicitada sobre el inmueble supra identificado y se ordenó oficiar a la oficina de Registro correspondiente.

Mediante escrito consignado el día 25 de julio de 2011 por la abogada MERCELIA FARÍA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 34.171, actuando como mandataria judicial de la sociedad co-demandada CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., se ejerció oposición al decreto de la medida cautelar según el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que en el juicio de cobro de bolívares por intimación a que hace referencia la sociedad demandante cursante en el mismo órgano jurisdiccional de primera instancia, en expediente numerado 44.588, en contra de la hoy co-demandada CONSORCIO AMAZONAS, C.A., se había hecho oposición a la intimación, se contestó la demanda y se reconvino por resolución del contrato de préstamo fundamento de dicho juicio, estimando que entonces la cualidad de la actora estaba cuestionada y sujeta a una falta de cualidad pro tempore hasta que el tribunal declarare mediante sentencia si es efectivamente acreedora.

Por otro lado señala en cuanto a la justificación de la actora sobre el periculum in mora, que en el ya referenciado juicio de intimación el mismo tribunal acordó el día 12 de agosto de 2010, a objeto garantizar la pretensión de pago de la demandante, el decreto de medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre dos (2) inmuebles propiedad de la sociedad CONSORCIO AMAZONAS, C.A. y de embargo sobre bienes muebles de la misma, observándose así –a su decir- que se obtuvo cautela que cubre suficientemente las expectativas de la presunta acreedora. Adiciona que en la sentencia apelada y en el decreto de estas medidas, el Juzgado a-quo no emitió opinión sobre los argumentos de la parte actora para justificar el periculum in mora sino que adelantó el criterio de retardo procesal que no fue alegado. Finalmente solicita la revocatoria de la cautelar decretada y alega la violación de la presunción de legalidad que amparaba la propiedad de su representada y del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al utilizarse –según su criterio- cautelares para presionar deudores a pagar y para lo que esté en discusión en otro proceso distinto.

Posteriormente, promovidos y admitidos los medios de prueba en la articulación probatoria correspondiente a esta incidencia, finalmente se emitió sentencia proferida por parte del mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito en fecha 11 de octubre de 2011, resolviéndose sin lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada, ratificando la misma y condenándose en costas a la parte co-demandada opositora, todo ello con base a los siguientes fundamentos:

(...Omissis...)

En cuanto a la supuesta falta de cualidad del actor, debe resaltar esta Jurisdiscente, que tal alegato es propio del juicio de mérito, puesto que un pronunciamiento que declare con lugar el mismo, significaría la extinción del proceso.

Por otra parte, en relación al fumus periculum in mora, y específicamente en atención a las providencias cautelares que fueron decretadas en el juicio que por cobro de bolívares intentó la sociedad mercantil AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A., en contra de la sociedad de comercio CONSORCIO AMAZONAS, C.A.; observa esta Jurisdiscente, que la estimación de la demanda en el mencionado proceso ascendió a la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 17/100 (Bs. 2.931.046,17), e igualmente observa, que en fecha 12 de agosto de 2010, fue decretada una medida de embargo cuya ejecución alcanzó la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO TRES BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 599.103,00), en cantidades líquidas de dinero, y otra medida de prohibición de enajenar y gravar que recayó sobre dos (2) inmuebles propiedad de CONSORCIO AMAZONAS, C.A., entiéndase, un apartamento de CIENTO CUARENTA Y TRES METROS CUADRADOS (143 mts2) ubicado en el Sector Indio Mara, en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y un local comercial de SESENTA Y UN METROS CUADRADOS CON TREINTA Y DOS DECÍMETROS CUADRADOS (61,32 mts2), ubicado en la calle 75 entre avenidas 3H y 3Y, en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En ese sentido, debe resaltarse que en caso de proferirse una sentencia definitiva que declare con lugar la demanda de cobro de bolívares particularizada ut supra, su eventual ejecución forzosa comprendería el embargo ejecutivo de bienes muebles e inmuebles, entre los cuales podrían ubicarse los dos (2) inmuebles que sirven actualmente de garantía a la parte actora, y posteriormente tales bienes se llevarían a un primer acto de remate, que de conformidad con lo establecido en el artículo 577 del Código de Procedimiento Civil, tomaría como base para iniciar las posturas la mitad del justiprecio de cada inmueble; motivos por los cuales considera esta Jurisdiscente que la pretensión del actor no se encuentra totalmente garantizada con las medidas cautelares decretadas en el mencionado juicio de cobro de bolívares, identificado con el número de expediente 44.558 de la nomenclatura interna de este Tribunal.

Asimismo, en relación con el alegato de la parte codemandada opositora, referido a que este Tribunal, no emitió opinión sobre los argumentos alegados por la parte actora para justificar el periculum in mora, sino que adelantó el criterio del retardo procesal que no fue invocado por la solicitante; trae a colación esta Jurisdiscente el criterio esgrimido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, respecto al fumus periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el cual fue expresado en sentencia No. 01608, de fecha 29 de septiembre de 2004, a saber:

(...Omissis...)

Partiendo de lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con el criterio anteriormente trascrito, resulta lógico afirmar que la tardanza en la tramitación del juicio puede considerarse como un aspecto relevante a los efectos de acreditar el fumus periculum in mora, pues en el transcurso del proceso las partes codemandadas pudieran llevar a cabo actos de disposición sobre sus bienes, que en efecto, mermarían la ejecución de una posible sentencia que reconozca el derecho de la parte actora, verbigracia, la venta de bienes que podrían ser objeto de ejecución o la constitución de hipotecas sobre los mismos, argumentos en los cuales fundamenta el actor, la demanda de simulación que dio inicio al presente proceso.

Con base en lo antes expresado, advierte esta Juzgadora que tanto el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar que fue realizado en este proceso, como el decreto de las providencias cautelares que fueron acordadas en el expediente No. 44.588 de la nomenclatura interna de este Tribunal, fueron realizados en estricto apego a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento de los extremos exigidos para el decreto de las medidas cautelares por la vía de la causalidad, y en resguardo de la tutela judicial efectiva a que hace referencia el artículo 26 constitucional, que obliga a todos los Tribunales de la República y a los Órganos de la Administración Pública a impartir una justicia gratuita, imparcial, responsable, equitativa y expedita; motivos por los cuales, resulta ofensivo para esta Operadora de Justicia, la afirmación realizada por parte codemandada en su escrito de oposición a la medida, referida a que mantener la vigencia de la medida cautelar acordada en la presente causa en fecha 12 de mayo de 2011, “implicaría que este Órgano Jurisdiccional está adelantando opinión en cualquiera de los dos litigios que se encuentran bajo su conocimiento”, puesto que, claramente dispone la normativa del Código Adjetivo Civil, que la procedencia de las medidas cautelares está supeditada a que la parte solicitante acredite la presunción grave del derecho que reclama y la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y el hecho de que este Tribunal haya considerado que la parte actora cubrió tales extremos, no puede conllevar a que se esté adelantando opinión en ninguno de los dos litigios, siendo que, tal como lo señaló la apoderada de la parte codemandada opositora, “este Tribunal prudentemente no emitió opinión” respecto a la pretensión de simulación de la parte actora.

Por último, considera relevante quien suscribe el presente fallo, traer a colación el alegato esgrimido por la apoderada de la parte codemandada opositora, abogada en ejercicio MERCELIA FARÍA PADRÓN, relativo a que la medida cautelar decretada en el presente proceso lesiona los derechos de terceros, como es el caso de su representada. A este respecto, se limita esta Jurisdiscente a señalar, que en el juicio que por cobro de bolívares se sigue en el expediente No.44.588 de la nomenclatura interna de este Tribunal, su representada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., es un tercero, empero, en el presente juicio de simulación, la misma tiene el carácter de parte codemandada.

Así las cosas, siendo que se encuentran vigentes los motivos que llevaron a esta Jurisdiscente a decretar el día 12 de mayo de 2011, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un (01) inmueble que se acusa propiedad de la sociedad mercantil codemandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., resulta forzoso para quien suscribe el presente fallo, declarar sin lugar la oposición formulada por la abogada en ejercicio MERCELIA FARÍA PADRÓN, en su carácter de apoderada de la parte codemandada, y en consecuencia, ratificar la medida decretada. Así se decide.

Contra la supra citada decisión fue ejercido recurso de apelación el día 17 de octubre de 2011 por la representación judicial de la sociedad co-demandada CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien recibió y le dio entrada al expediente en fecha 27 de enero de 2012.

En la oportunidad correspondiente para la presentación de los informes por ante el mencionado órgano jurisdiccional superior, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, sólo la sociedad co-demandada CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A. presentó los suyos manifestando que el Tribunal de Primera Instancia había suplido argumentos no alegados por la parte accionante, pues la justificación que hacía ésta sobre el requisito del periculum in mora era totalmente distinta a la dada por el órgano jurisdiccional para decretar la medida, esta es, el criterio del retardo procesal, desprendiéndose –según su decir- que en la decisión apelada la Jueza a-quo alegaba su propio retardo procesal para suplir requisitos legales para el decreto de cautelares.

Por otro lado alega la parte apelante, que al resolver el a-quo que las cantidades de dinero embargadas y los inmuebles propiedad de CONSORCIO AMAZONAS C.A. objeto de medidas de prohibición de enajenar y gravar no garantizaban la pretensión de la actora decidiendo dictar cautelares sobre bienes de CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., en consecuencia se extraían elementos de otro juicio de cobro de bolívares conocido por el mismo tribunal para aplicarlos al presente caso.

El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia el día 9 de abril de 2012 declarando la nulidad del fallo apelado y revocando la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada. A continuación la parte accionante AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A. anunció el recurso de casación contra la referida decisión, resultando casado de oficio por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el día 27 de mayo de 2013, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Primero del presente fallo, y en virtud de la remisión que efectuara ese M.T. al referenciado Tribunal Superior, producto de la distribución de Ley correspondió conocer en reenvío de la presente incidencia cautelar a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, este Juzgado Superior lo hace previas las siguientes consideraciones y una vez cumplidos los trámites legales correspondientes:

DE LA COMPETENCIA

El Tribunal hace constar su competencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, el cual lo faculta para continuar conociendo de la presente causa, al establecer lo siguiente:

Declarado con lugar el recurso de Casación, por las infracciones descritas en el ordinal 1º del artículo 313, de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), remitirá el expediente directamente al Tribunal que deba sustanciar de nuevo el juicio, y si éste no pudiere continuar conociendo por razones de inhibición, lo pasará de inmediato al que deba continuar conociendo conforme a las disposiciones de este Código, participándole dicha remisión al Tribunal que le envió el expediente a la Corte.

Si el recurso fuere declarado con lugar por las infracciones descritas en el ordinal 2º del artículo 313, el Juez de reenvío se limitará a dictar nueva sentencia sometiéndose completamente a lo decidido por la Corte Suprema de justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia). La doctrina del fallo de casación, tanto estimatoria como desestimatoria, es vinculante para el Juez de reenvío, quien dictará nueva sentencia con base a las disposiciones de la Ley que la Corte Suprema de Justicia haya declarado aplicables al caso concreto.

La Corte Suprema de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Podrá también la Corte Suprema de Justicia, prescindir del reenvío, y poner término al litigio, cada vez que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho. En estos casos, la Corte Suprema de Justicia, hará pronunciamiento expreso sobre las costas del juicio, de acuerdo con las suposiciones del Titulo VI, Libro Primero de este Código. El fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia que no requiriese decisión de reenvío, se remitirá directamente al Tribunal al cual corresponda la ejecución, junto con el expediente respectivo

.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente remitido a este Sentenciador, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a la sentencia interlocutoria que resuelve la incidencia de medidas cautelares suscitada en juicio de simulación, dictada en fecha 11 de octubre de 2011 y mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada, ratificando la misma y condenándose en costas a la parte co-demandada opositora.

Asimismo, del escrito de informes consignado en segunda instancia se desprende que el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil co-demandada deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la ratificación de la medida cautelar, considerando que el Juzgado a-quo había suplido la justificación del requisito del periculum in mora dado por la parte accionante y que además extrajo argumentos de otro juicio que conoce para aplicarlos al presente caso, decidiendo con base a ello decretar la cautelar.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Juzgador Superior, pasa este operador de justicia a analizar los medios probatorios consignados por las partes de forma seguida:

Pruebas de la parte actora

En el escrito de solicitud cautelar la sociedad accionante se fundamenta en varios documentos que manifiesta fueron consignados junto al libelo de la demanda del juicio principal de simulación, por lo que los mismos no fueron acompañados a dicha solicitud ni fueron particularmente remitidos para resolver el recurso de apelación, sin embargo, de la prueba promovida por la parte apelante, conformada por copia certificada de expediente N° 44.588 de juicio por cobro de bolívares por intimación incoado por AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A. (AGRO SAJOMA, C.A.) contra la empresa CONSORCIO AMAZONAS, C.A., y sustanciado por el mismo órgano jurisdiccional de primera instancia, en virtud del principio de comunidad de la prueba se pueden constatar algunos.

Así pues, en primer lugar se invocó junto a la solicitud cautelar y se constató fue de la prueba promovida por la co-demandada recurrente, documento de préstamo de dinero sin intereses que le hiciere dicha parte accionante a la otra co-demandada CONSORCIO AMAZONAS, C.A., ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo el día 17 de octubre de 2008, anotado bajo el N° 15, tomo 87, del que se evidencia el referido préstamo de dinero entre ambas empresas conformando una acreencia que es fundamento del juicio de cobro de bolívares por intimación llevado en el expediente N° 44.588, constatándose además que se trató de un negocio jurídico simple sin que se haya establecido garantía real alguna, apreciándose en tales sentidos esta documental de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

En segundo lugar se invocó junto a la solicitud cautelar y se constató fue de la prueba promovida por parte apelante, copias del expediente N° 44.588 (que será valorado más adelante traído como prueba por la mencionada co-demandada), y documento de compra-venta del inmueble objeto de la medida cautelar de autos, que se constata fue efectuada entre las co-demandadas sociedades CONSORCIO AMAZONAS, C.A. y CONSTRUCTORA E INVERSORA, GAFF, C.A., por intermedio sus presidentes los ciudadanos F.R.B. y F.E.M.J. respectivamente, según documento protocolizado en fecha 21 de septiembre de 2010 ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 2010.4151, asiento registral 1. Dicho instrumento constituye el fundante del presente juicio principal de simulación, el cual se aprecia en relación al descrito negocio jurídico efectuado y en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

En tercer lugar se invocó junto a la solicitud cautelar, acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA, GAFF, C.A. identificada como celebrada en fecha 21 de septiembre de 2010 pero inserta en el Registro Mercantil el 28 de septiembre de 2010, sin embargo, tal documental no consta acompañada ni remitida en esta pieza de medidas, mucho menos se encuentra dentro de las copias del expediente N° 44.588 promovido como prueba por la sociedad co-demandada, en consecuencia la prueba documental in commento debe ser desestimada al no constar el físico de la misma que le permita alcanzar su finalidad comprobatoria de los hechos alegados, todo ello en consonancia con lo consagrado por el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

En cuarto y último lugar se invocó junto a la solicitud cautelar, acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil CONSORCIO AMAZONAS, C.A. celebrada en fecha 22 de octubre de 2007 pero inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 14 de enero de 2008, bajo el N° 7, tomo 1-A, la cual se desprende de las mismas copias del expediente N° 44.588 promovido por la parte recurrente, y en donde se evidencia que el presidente de dicha empresa, ciudadano F.R.B., y como representante del cien por ciento (100%) del capital de la misma, resolvió aumentar el capital social. En derivación, sólo sobre ese hecho se aprecia la comentada instrumental de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnada por la contraparte. Y ASÍ SE APRECIA.

Por otro lado, en la oportunidad de la articulación probatoria de esta incidencia de medidas, la parte accionante promovió las siguientes documentales:

 Documento de préstamo de dinero sin intereses efectuada entre dicha parte accionante a la hoy co-demandada CONSORCIO AMAZONAS, C.A. ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo el 17 de octubre de 2008, la cual fue apreciada con anterioridad, por lo que esta Superioridad se abstiene de valorarla nuevamente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Contrato de préstamo de dinero celebrado entre los ciudadanos F.R.B. y C.R.R.B., y donde a su vez se constituye garantía hipotecaria sobre el inmueble objeto de la medida de autos, realizada por el primero de los mencionados ciudadanos, en ese caso, en su carácter de presidente de la sociedad de comercio CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A. Documento protocolizado ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 11 de mayo de 2011, bajo el N° 2010.4151, asiento registral 2°, inmueble matriculado con el N° 481.21.5.13.3589, libro de folio real del año 2011.

Con el mencionado instrumento la parte promovente pretende demostrar que dos (2) días después de haber por su parte registrado la demanda del presente juicio de simulación, los precitados ciudadanos “…fingen la constitución del referido gravamen sobre el mismo inmueble objeto de la simulación de autos, en el interés de seguir afectando el derecho subjetivo de mi representada a hacer efectivo el cobro de las cantidades de dinero que la codemandada CONSORCIO AMAZONAS, C.A. (…) le adeuda según se evidencia de documento público de préstamo que le sirve de fundamento…” (cita del escrito de promoción de pruebas de la actora).

Al respecto cabe advertir este Tribunal Superior que, en virtud de que el objeto de la controversia principal de la que forma parte esta incidencia cautelar es la demanda de simulación de documento de venta del caso sub examine y no la simulación del referido instrumento de préstamo de dinero y garantía hipotecaria entre los descritos ciudadanos, forzosamente se infiere que dicho documento es impertinente por no guardar congruencia entre el thema decidendum y los hechos controvertidos, consecuencialmente se desestima en su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Auto de admisión de pruebas y de resolución de oposición a las mismas en expediente N° 44.588 llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fechado 25 de julio de 2011. Este instrumento fue promovido por la demandante a fin de evidenciar la confesión ficta de la parte demandada en ese juicio sustanciado en el prenombrado expediente, debiendo advertir igualmente esta Superioridad, que el mismo resulta impertinente por no guardar congruencia entre el thema decidendum y los hechos controvertidos al tratarse de una incidencia cautelar de juicio de simulación, consecuencialmente se desestima en su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA

 Copia mecanografiada del escrito de demanda del juicio principal de simulación del presente expediente instaurado por AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A. (AGRO SAJOMA, C.A.) contra las sociedades mercantiles CONSORCIO AMAZONAS, C.A. y CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., expedida por la Secretaria del mismo órgano jurisdiccional de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, y posteriormente registrado en fecha 9 de mayo de 2011 por ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo.

Con relación a esta documental se observa que se trata de una certificación hecha por secretaría del tribunal sobre el escrito de demanda, y que posteriormente fue registrada más sin embargo se trata de un documento privado emitido por la parte actora en esta causa de simulación, como uno de los actos del proceso que contiene la pretensión y que va dirigida a la parte demandada para que se pronuncie con la correspondiente contestación. Por lo tanto estima quien hoy decide que la singularizada documental no puede ser valorada como un medio probatorio de los reglados en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, sino que sólo puede apreciarse como el escrito de alegatos de la parte actora en la causa principal de la cual forma parte la presente incidencia cautelar, en aplicación del principio procesal contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En otro orden de ideas, cabe observarse que de la revisión de las actas procesales que conforman esta pieza de medidas se desprende que en fecha 4 de agosto de 2011 la parte demandante presentó escrito de ampliación de pruebas, promoviendo el valor probatorio del cuaderno de medidas del expediente N° 44.588 llevado por el mismo Tribunal a-quo en relación a la tan mencionada demanda de cobro de bolívares por intimación, promoción respecto al cual el referido órgano jurisdiccional no emitió pronunciamiento estableciendo su admisibilidad o no para ser tomada en cuenta como medio probatorio y, por su parte la promovente no demostró ni alegó perjuicio alguno por la inadvertencia de la referida admisión de parte del a-quo, no pudiendo en consecuencia ser valorada por esta Superioridad como medio probatorio de la accionante. Más sin embargo, se reitera que las copias del nombrado cuaderno de medidas del expediente N° 44.588 fueron promovidas por la parte opositora, lo que entrará a valorarse posteriormente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte demandada

Por su parte, la sociedad mercantil co-demandada CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., junto a su escrito de oposición a medidas consignó y promovió copia certificada del expediente N° 44.588, piezas principal y de medidas, referido a juicio de cobro de bolívares por intimación instaurado por AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A. (AGRO SAJOMA, C.A.) contra la empresa CONSORCIO AMAZONAS, C.A., llevado por el mismo Juzgado a-quo, quién le dio entrada y admitió la demanda propuesta en fecha 6 de agosto de 2010. Del mencionado expediente también se promovió específicamente el valor probatorio de los folios Nos. 17 y 18, en los que se evidencia decreto de medidas cautelares de fecha 12 de agosto de 2010 a favor de la demandante sobre bienes y cantidades de dinero propiedad de la citada empresa demandada.

Con relación a estas documentales se estima que constituyen copias certificadas de documento público como lo es, un expediente judicial, autorizadas por funcionario público competente y con las solemnidades legales, por tanto, al no haber sido impugnadas por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se deben tener como fidedignas mereciéndoles fe en su valor probatorio a esta Superioridad, referido a la demostración de la existencia del juicio de cobro de bolívares por intimación descrito, el decreto de varias medidas cautelares inclusive hasta sobre un cincuenta por ciento (50%) del mismo bien objeto de la presente incidencia cautelar, según decreto de fecha 22 de octubre de 2010, y observándose además los distintos instrumentos que se contienen y conformaron tal proceso. Y ASÍ SE APRECIA.

Conclusiones

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

En cuanto a la definición y finalidad de las medidas cautelares debe establecerse que según CALAMANDREI “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”, ello tiene su fundamento en el entendido que la función de una medida cautelar, no es otra que la de garantizar el desarrollo o resultado del proceso y del cual se hará un pronunciamiento definitivo (sentencia definitiva), o como expresa COUTURE: “la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

En consonancia se desprenden dos características importantes de las medidas como lo son la instrumentalidad y la judicialidad, desarrolladas según R.H.L.R. al entender que para el caso de la primera característica, la medida atiende a un sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, y para la segunda, que “…estando al servicio de la providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tiene conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Una manifestación de la judicialidad es el requisito de pendente lite para su procedencia”. (Negrillas de esta Alzada)

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negrillas de este Tribunal Superior)

En concordancia con la referida previsión normativa, se encuentra el artículo 588 del mismo Código, del siguiente tenor:

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

.

(…Omissis…) (Negrillas de este órgano jurisdiccional)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

Sobre tal presupuesto, la doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, página 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...) (Subrayado de esta Superioridad)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir; la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, páginas 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, páginas 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es (sic) los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor, que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto. (Subrayado de este Tribunal de Alzada)

Hecha la anterior ilustración, entra este Tribunal de Alzada a resolver definitivamente la presente incidencia de oposición cautelar en virtud del recurso de apelación incoado contra la sentencia de primera instancia que ratificó la medida preventiva decretada pasando a su revisión de alzada, y al efecto, se observa del análisis efectuado a las actas, que la parte actora en la presente causa de simulación de documento de venta, solicitó el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble que alega como propiedad de la sociedad co-demandada CONSORCIO AMAZONAS, C.A. pero que fue enajenado a la co-demandada CONSTRUCTORA E INVERSORA, GAFF, C.A. según documento de venta que es objeto de este juicio de simulación.

Y en síntesis, se fundamentó la parte demandante en cuanto al fumus boni iuris, que tal requisito se desprendía del documento de préstamo de dinero sin intereses que le hiciere dicha parte a la co-demandada CONSORCIO AMAZONAS, C.A., ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo el 17 de octubre de 2008, anotado bajo el N° 15, tomo 87, al constituirse así ésta en su deudora y ejerciendo contra ella demanda de cobro de bolívares por intimación llevado en expediente N° 44.588 y del cual también refiere se desprende el mencionado presupuesto cautelar. Adiciona que luego de todo ello se efectuó la venta del inmueble objeto del presente juicio de simulación a favor de CONSTRUCTORA E INVERSORA, GAFF, C.A., y alega que las acciones de ambas empresas demandadas estaban en propiedad del mismo accionista.

Sobre el periculum in mora estima su existencia –según su decir- producto del simulado acto de venta con el propósito de evadir la obligación pendiente de pago, o de eludir el pago de una acreencia anterior a la fecha del aparente traslado de propiedad del bien inmueble identificado en actas, enajenación que dice fue realizada un mes y algunos días después de consumarse la ejecución de medida de embargo sobre cantidades de dinero y bienes de propiedad de la prenombrada co-demandada en el otro juicio de cobro de bolívares, y en resumen expresando literalmente que:

…consta de los documentos que anteceden, que las demandadas CONSORCIO AMAZONAS, C.A., y CONSTRUCTORAGAFF, C.A., (sic) ya identificadas, desde el 21 de septiembre de 2010, fecha cuando SIMULAN el acto traslativo de propiedad cuya inexistencia ha sido demandada, por intermedio de SU COMÚN PROPIETARIO y REPRESENTANTE LEGAL ciudadano F.R.B., ya identificado, han desplegado acciones dolosas con el deliberado propósito de hacer ilusoria la pretensión de mi representada para cobrar su derecho de acreencia

(cita).

(Resaltado de esta Superioridad).

Por su parte, la co-demandada-opositora CONSTRUCTORA E INVERSORA, GAFF, C.A. objetó la justificación del fumus boni iuris en relación a los documentos que sustentan el juicio de cobro de bolívares por intimación llevado por el mismo Juzgado a-quo, en expediente numerado 44.588, señalando que en éste hubo oposición a la intimación, contestación y reconvención a la demanda solicitándose la resolución del documento de préstamo, considerando en consecuencia comprometida la cualidad de acreedora de la accionante. Y que en relación al periculum in mora se evidenciaba en ese otro juicio que la accionante obtuvo cautelar judicial sobre bienes propiedad de la otra co-demandada que garantizaban suficientemente la pretensión de presunta acreedora de la accionante.

Atendiendo ya al fundamento de su recurso de apelación, en síntesis manifestó la co-demandada que el Juzgado a-quo había suplido la justificación del requisito del periculum in mora dado por la parte accionante y que además extrajo argumentos de otro juicio que conoce para aplicarlos al presente caso.

Resumido lo anterior, cabe resaltarse que para determinar la procedencia o no del decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, se debe analizar el cumplimiento de los presupuestos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil conforme fue ilustrado con precedencia en este fallo, y en tal sentido, en primer término se exige que se acompañe a la solicitud de medida, un medio de prueba que constituya presunción grave de las circunstancias alegadas y del derecho que se reclama, es decir, que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso, en un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa.

Es pues que, debe existir una idoneidad entre la medida solicitada y la pretensión principal, es decir, una correspondencia entre la razón de ser de la medida y aquello que se persigue con la tutela del derecho que se eleva al órgano jurisdiccional a través de la pretensión que se hace valer con la demanda en el juicio principal, todo lo cual se recoge en la noción de instrumentalidad, que no es más que ese auxilio a la providencia principal o mejor aún esa anticipación de los efectos de ésta.

Mientras que, en el segundo término, se exige la demostración del periculum in mora que, según la doctrina y la jurisprudencia antes citada bien quedó establecido concierne a un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por desconocimiento del derecho que se reclama determinada especialmente por los hechos del demandado durante el proceso que tiendan a burlar o desmejorar la efectividad de esa sentencia (lo que se evidencia no fue valorado ni analizado por el Tribunal a-quo), que en el caso específico de autos, sería por ejemplo, algún hecho de la parte demandada que busque burlar la posibilidad de que sea declarada la simulación y nulidad del documento de venta.

Y es que cabe reiterarse que las medidas cautelares son una anticipación provisoria de los efectos de la sentencia, su finalidad es garantizar el resultado y eficacia del proceso y de la sentencia, que en el caso facti especie, según se evidencia del escrito libelar del presente juicio consignado por la parte demandante, sería un proceso de simulación de una venta de inmueble efectuada entre las sociedades demandadas en fecha 21 de septiembre de 2010, según documento protocolizado ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 2010.4151, asiento registral 1.

Ahora bien, la acción de simulación, considera este Tribunal Superior que se trata de una acción declarativa por la cual se hace reconocer la inexistencia de una relación jurídica o la existencia de otra distinta, a fin de concretizar el daño que pueda derivarse del acto simulado para quien lo ejerce. Esta acción tiende a hacer declarar a través de una decisión jurisdiccional (sentencia), que un acto pasado es solo aparente, exigiendo por consecuencia irremediablemente el desarrollo de un proceso cognoscitivo o actividad intelectual en busca de la verdad verdadera, la cual se podrá obtener por intermedio de una profunda labor de escudriñamiento, indagación y pesquisa, en primer lugar, de las condiciones y circunstancias personales y subjetivas que identifican a las partes intervinientes, y en segundo lugar, de la correspondiente vinculación de estas con las características particulares del negocio celebrado.

En derivación, con una acción o demanda de simulación se pretendería, según el presente caso, que el acto de venta celebrado entre ambas empresas hoy demandadas sea declarado como simulado o aparente, como formado con el fin de engañar o ir en perjuicio de la Ley o de terceros y, por ende se anule el mismo, más sin embargo, de los mismos alegatos expresados en su escrito de solicitud cautelar por la parte actora y de los instrumentos que describe en ese para fundamentar el requisito del fumus boni iuris (tales como, documento de préstamo que fundamenta demanda de cobro de bolívares sustanciado en expediente N° 44.588 según la numeración interna del Tribunal de Primera Instancia, cuyas actas procesales también invoca, así como también del mismo documento de venta objeto de la simulación del juicio principal de esta incidencia, y de actas de asambleas de las compañías demandadas, una de las cuales no consta acompañada en esta pieza de medidas) en todo momento se refiere y dirige la medida a garantizar una acreencia derivada de un préstamo cuyo cobro fue demandado en otro juicio (en expediente N° 44.588 llevado por el a-quo), acreencia cuyo pago afirma se ve eludido con la venta que es objeto del juicio principal de simulación del presente expediente.

En cuanto al presupuesto del periculum in mora, se observa igualmente que la parte demandante manifiesta que este se genera porque con la venta que denuncia de simulada y la supuesta propiedad absoluta de las acciones de las compañías demandadas en un solo socio (advirtiéndose que éste hecho no fue probado pues sólo se constató en la presente pieza de medidas acta de asamblea de una de las compañías demandadas) se constituían –a su decir- acciones dolosas con el deliberado propósito de hacer ilusoria la pretensión de cobrar su derecho de acreencia.

Pues bien, el sentido y derecho que envuelve un juicio de simulación como el motorizado en autos, se reitera, está determinado a declarar la simulación de una acto de venta y por ende anulado el documento que lo fundamenta, por lo que la medida cautelar que se pida y se dicte en ese juicio debe ir determinada a garantizar el resultado del mismo, con la sentencia definitiva que se emita anulando o no el instrumento, y no la de garantizar el resultado de otro juicio y que es previo al de autos, como lo es, el sustanciado por el Tribunal a-quo en expediente N° 44.588, según la numeración interna de dicho órgano jurisdiccional.

De las documentales analizadas como medios de prueba, y de los mismos alegatos de las partes, se evidencia que efectivamente (tal y como expresa la parte co-demandada opositora) se intentan vincular elementos de dos (2) juicios (la presente simulación y el cobro de bolívares por intimación llevado en expediente N° 44.588) que son totalmente diferentes y que fueron llevados en expedientes distintos. Es decir, se evidencia que la parte accionante intenta justificar los presupuestos cautelares para que se decrete una medida en este juicio de simulación, alegando que la venta efectuada por las sociedades demandadas supuestamente intentaba burlar su derecho a cobrar un préstamo de dinero que dice se le debe, el cual, como se demuestra de la copia del expediente N° 44.588 promovida por la parte opositora, además de ser previo al presente juicio de simulación, se encuentra tutelado judicialmente a través del desarrollo de un proceso intimatorio, que inclusive, se encuentra garantizado por medidas cautelares que fueron decretadas en dicho proceso, según sentencia proferida en el mencionado expediente en fecha 12 de agosto de 2010 y, posteriormente hasta sobre un cincuenta por ciento (50%) del mismo bien objeto de la presente incidencia cautelar, según decreto de fecha 22 de octubre de 2010.

Así pues, se observa que no hay una correspondencia entre lo que se persigue en el presente juicio de simulación (anulación del documento por simulado bajo el ánimo de engañar) y el objeto de lo que pretende asegurar la actora con la medida cautelar solicitada el cual es, una acreencia derivada de un préstamo de bolívares realizado a una de las sociedades co-demandadas y cuyo cobro se encuentra instaurando en otro juicio llevado por el mismo Tribunal de Primera Instancia en el expediente numerado 44.588, desvirtuándose por completo la definición y finalidad que tienen las medidas cautelares y su decreto en un proceso judicial. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En consecuencia, no caben dudas para este Juzgador Superior considerar que los argumentos de la parte actora y la prueba presentada, no conllevan a establecer una presunción grave del derecho reclamado en este juicio específico como lo es, que se declare la inexistencia o nulidad de la venta, por considerar que se trataba de impedir la satisfacción del pago de una obligación o acreencia, lo que no sería objeto del juicio de simulación, mucho menos, se demuestra algún acto de la parte demandada dentro de este proceso de simulación que intente burlar la eficacia de la posible sentencia que declare nulo o no el documento de venta que se alega simulado, lo que vendría a constituir ese requisito del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Por lo que en definitiva, tomando base en las precedentes apreciaciones y las documentales promovidas que constan en la presente pieza de medidas, este Sentenciador Superior debe concluir en la evidencia de la falta del cumplimiento en el presente juicio de simulación de los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, observándose que en todo momento la parte actora pretendió con la solicitud de la cautelar examinada, asegurar las resultas de otro derecho que no es tutelado legalmente con este juicio de simulación, en otras palabras, pretende asegurar las resultas de otro juicio que se encuentra instaurado en contra de una de las co-demandadas como lo es, el cobro de bolívares de una acreencia que, según dicho de la demandante, posee en virtud de un contrato de préstamo sin interés. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En derivación, tal y como se concretó a través de la doctrina transcrita y las normas reguladas por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que para el decreto de una medida preventiva se deben cubrir los requisitos establecidos en dichos dispositivos legales, y habiendo cumplido este Tribunal de Alzada con el análisis sobre la procedibilidad o no de los mismos en el caso facti especie puntualizándose que en la presente incidencia de oposición no se logró demostrar ni hacer presumir la existencia de los extremos de Ley exigidos por el Legislador adjetivo para la providencia de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante y decretada en fecha 12 de mayo de 2011, resulta forzoso declarar como IMPROCEDENTE el decreto cautelar de la misma así como adicionalmente, de la medida innominada de anotación de la litis peticionada de forma subsidiaria por la accionante en su escrito de solicitud cautelar, siendo así obligante para este oficio jurisdiccional superior REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado a-quo, declarar CON LUGAR la oposición a la medida formulada por la co-demandada CONSTRUCTORA E INVERSORA, GAFF, C.A., y declarar CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por ésta parte; y así, en tal sentido en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por SIMULACIÓN sigue la sociedad de comercio AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A. (AGRO SAJOMA, C.A.) contra las sociedades mercantiles CONSORCIO AMAZONAS, C.A. y CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA, GAFF, C.A., por intermedio de su apoderada judicial MERCELIA FARÍA, contra la sentencia interlocutoria que resuelve esta incidencia de medidas cautelares proferida en fecha 11 de octubre de 2011 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la supra aludida decisión de fecha 11 de octubre de 2011, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, y en derivación se declara:

CON LUGAR la oposición formulada por la co-demandada sociedad CONSTRUCTORA E INVERSORA, GAFF, C.A. contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada mediante auto de fecha 12 de mayo de 2011, y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE el decreto cautelar de la misma así como adicionalmente de la medida innominada de anotación de la litis peticionada de forma subsidiaria por la accionante en su escrito de solicitud cautelar, y en definitiva SE LEVANTA la singularizada medida preventiva, todo ello con fundamento en los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en la incidencia de medidas cautelares suscitada en la presente causa, ello con base a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/mv