JOSÉ LUIS PARADA LUCENA CONTRA LA GOBERNACIÒN ESTADO LARA.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2010-000451

En fecha 05 de agosto de 2010, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.L.P.L., titular de la cédula de identidad Nº 9.591.395, asistido por el ciudadano R.A.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.882, contra la GOBERNACIÒN ESTADO LARA.

En fecha 10 de agosto de 2010 de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 12 de agosto de 2010 del mismo año se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley.

En fecha 14 de octubre de 2011, la ciudadana Belfis Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.258, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, cuya acreditación consta en autos, presentó escrito de contestación.

En fecha 18 de octubre de 2011, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 31 de octubre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del asunto con la presencia de la representación judicial de la parte querellada, no así la parte querellante. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

Por auto de fecha 08 de noviembre de 2011, se dejó constancia que no fue consignado escrito alguno de pruebas por las partes intervinientes.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2011, se fijó al cuarto día (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto.

El día 07 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del asunto con la presencia de la representación judicial de las dos partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Así, en fecha 15 de diciembre de 2011, este Juzgado declaró sin lugar el recurso interpuesto.

En fecha 16 de enero de 2012, por medio de auto se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho a la siguiente fecha según lo dispuesto a lo previsto en el articulo 108 Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 05 de agosto de 2010, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 09 de junio de 2009, el Comandante General de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, informó a la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, la existencia de unos hechos, presuntamente realizados por su persona que justificaban la apertura de procedimiento disciplinario de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aperturándose en consecuencia, el inicio de la averiguación correspondiente.

Que los hechos están enmarcados en “(…) virtud de presumir su participación en presuntas irregularidades con ocasión al procedimiento efectuado por éste en fecha 21/10/05, así como la presunta alteración de acta policial y entrevista, colocando como testigo del mencionado procedimiento a personas que no presenciaron tales hechos (…)”.

Que la administración dictó el acto administrativo de fecha 25 de noviembre de 2009 mediante el cual se ordenó su destitución del cargo mediante Resolución Nº 00389, el cual, hasta la fecha no le ha sido notificado formalmente.

Alegó la prescripción de la sanción de destitución impuesta por la Gobernación del Estado Lara, toda vez que se desprende del propio expediente sancionatorio que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la institución a la cual perteneció tuvo conocimiento de los hechos que sirvieron de base en el año 2007 y no fue sino hasta el 09 de junio de 2009 cuando el Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara informó a la Dirección General Sectorial sobre la existencia de hechos controvertidos.

En segundo lugar, indicó que el acto impugnado es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal tercero, el cual establece el principio de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, indicó que el acto administrativo tantas veces mencionado es violatorio del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en la elaboración del acta policial a que se refiere el acto administrativo en cuestión, intervinieron tres (03) funcionarios más a los cuales, también se les apertura un procedimiento por los mismos hecho mereciendo simplemente como sanción una amonestación escrita.

Solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se ordene a la Administración su inmediata reincorporación al Cuerpo Policial del cual fue “extrañado” con todas las “prerrogativas y derechos inmanentes al cargo” y el pago de los salarios dejados de percibir desde su “desincorporación, hasta su efectivo reingreso”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 14 de octubre de 2011, la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que el día 21 de octubre de 2005, el funcionario investigado J.L.P.L. levantó acta policial relacionada con la aprehensión de los ciudadanos J.C.G.S., A.A.M. y A.E.G.S. así como el adolescente E.E.M.P. la cual corre inserta a los folios 38 al 40 del expediente administrativo por la presunta comisión de tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes; fungiendo en tal procedimiento como presuntos testigos los ciudadanos F.M.H. y A.J.M., por cuanto al ser convocados en calidad de testigos al juicio oral y público signado con el Nº KP01-P-2005-12-2007 enfáticamente negaron haber presenciado los hechos y negaron haber sido entrevistados; y, además de ello desconocieron las firmas y huellas dactilares colocadas en las entrevistas supuestamente rendidas por ellos, ocasionando de esta forma, por parte del Tribunal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara la absolución de cargos impuestos por el Ministerio Público a los ciudadanos J.C.G.S., A.A.M., A.E.G.S., en vista de la falsedad del acta policial y del procedimiento efectuado por el funcionario policial Sargento Segundo J.L.P.L..

Negaron, rechazaron y contradijeron lo esgrimido por el querellante en el libelo, por cuanto el funcionario fue debidamente notificado, mediante publicación por cartel en el diario “El Informador” en fecha 17 de agosto de 2009.

Que solamente habían transcurrido menos de cuatro (04) meses desde el momento en que el Gobernador del Estado Lara tuvo conocimiento del hecho generador de la falta, a la fecha en que se apertura el procedimiento disciplinario, razón por la cual no opera la prescripción prevista en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantenía una relación de empleo público con la Gobernación del Estado Lara, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.L.P.L., titular de la cédula de identidad Nº 9.591.395, asistido por el ciudadano R.A.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.882, contra la Gobernación Estado Lara.

Esta sentenciadora observa que el acto administrativo impugnado por medio de la presente acción lo constituye la Resolución Nº 0038, de fecha 25 de noviembre de 2009, dictada por el Coronel J.E.M.D., Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara, mediante el cual se destituyó al ciudadano J.L.P.L., de su cargo desempeñado como Sargento Segundo adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, por haber presuntamente incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 06 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Previo al pronunciamiento sobre los vicios alegados por el recurrente, pasa este Juzgado a revisar el debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser aplicable a las actuaciones administrativas.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Con relación al presunto vicio de violación al derecho al debido proceso relacionado al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constata que se trata de una garantía constitucional que debe ser aplicada y respetada por todas las actuaciones judiciales y administrativas; se ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida su defensa, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se ventilen cuestiones que les afecten.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración. El artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

En tal sentido, prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, este Juzgado procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

.

En el caso de marras, una vez revisadas las actas procesales y en concreto el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que no ocurrió la alegada violación, ya que, en efecto, consta de los antecedentes administrativos presentados que la administración realizó el procedimiento correspondiente, y que se llevó a cabalidad pues se realizaron las actuaciones preliminares (folios 01 al 99), se dictó el auto de apertura de averiguación administrativa (folios 945 al 947), se notificó al interesado (folios 955 y 956), el Ente sustanciador del procedimiento promovió sus pruebas (folio 967 al 969), la Consultoría Jurídica de la Gobernación del Estado Lara presentó su opinión (folios 974 al 982) y se dictó al decisión correspondiente (folios 983 al 990); habida cuenta de que el recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y tuvo la oportunidad para defenderse lo que a todas luces demuestra -se reitera- que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, es por ello que queda así desechado el alegato de violación al procedimiento que conlleva a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y así se decide.

En virtud de lo anterior, se desecha la posible violación al derecho a la defensa y al debido proceso del querellante. Así se declara.

Indicado lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a los vicios alegados por la parte recurrente, los cuales se centran que no fue notificado formalmente del acto administrativo impugnado; que le fue violentado su derecho a la presunción de inocencia; la prescripción de la sanción administrativa y la presunta violación del principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En primer lugar, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación al alegato según el cual el acto administrativo impugnado es violatorio del principio de la presunción de inocencia. En tal sentido, se debe aclarar que en virtud del principio de presunción de inocencia alegado, previsto en el numeral 2 del articulo 49 del vigente texto constitucional, toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria, lo cual impide a la Administración Pública imponer sanciones a los administrados sin la existencia de pruebas suficientes.

Sobre este punto en particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de agosto de 2003, caso: H.R.S.B., sostuvo lo siguiente:

En tal sentido, acota la Sala, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

De allí, que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, es necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le de la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada…

. (Negrillas añadidas).

De lo anterior se colige que la presunción de inocencia está relacionada con el análisis de los medios probatorios que respalden la decisión, en este caso, del acto administrativo que decisión la destitución, lo cual se observa que fue garantizado en el presente asunto. Por consiguiente, se debe desestimar el alegato relativo a la violación al principio de presunción de inocencia, dejándose constancia que, en lo que respecta a los hechos que desencadenaron la imposición de la causal de destitución, los mismos serán analizados infra. Así se declara.

Seguidamente procede este Juzgado a pronunciarse con relación al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la “prescripción de la sanción de destitución”.

En tal sentido arguyó: “(…) se desprende del propio expediente administrativo sancionatorio que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la institución a la cual [perteneció] tuvo conocimiento de los hechos que sirvieron de base al acto administrativo sancionatorio en el año 2007 y, no fue sino en fecha 09 de junio del año 2009 cuando el Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, informó a la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara sobre la existencia de los hechos controvertidos, vale decir, habían transcurrido largamente el plazo de prescripción previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Con relación a dicho punto, el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Artículo 88. Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa

.

Para constatar la prescripción de la falta del funcionario público de ocho (08) meses a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, este Tribunal debe entrar a revisar la oportunidad en la cual se iniciaron las averiguaciones administrativas.

En el presente caso, se evidencia que según Oficio Nº 2456/AYUDANTIA, de fecha 09 de junio de 2009, el Gobernador del Estado Lara tuvo conocimiento del procedimiento administrativo instaurado.

Revisadas exhaustivamente las actas procesales que conforman el procedimiento administrativo de destitución las cuales se encuentran contenidas en el expediente administrativo remitido a este Juzgado por la Procuraduría del Estado Lara y que se valora en su conjunto de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil; se constata que los hechos a que el hecho señalado en el párrafo anterior había sido precedido de un conjunto de actuaciones investigativas que constan en los antecedentes administrativos (folios 1 al 99) que en todo caso deben ser consideradas por este Tribunal como averiguaciones administrativas preliminares que forman parte integrante del procedimiento administrativo que fue examinado supra.

Ahora bien, para verificar la posible prescripción prevista en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se debe partir del hecho que el Gobernador del Estado Lara es la autoridad administrativa de mayor jerarquía del Estado Lara, al cual -por lo demás- se encuentran atribuidas las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.

En tal sentido, los artículos 160 y 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén:

Artículo 160. El gobierno y administración de cada Estado corresponde a un Gobernador o Gobernadora. Para ser Gobernador o Gobernadora se requiere ser venezolano o venezolana, mayor de veinticinco años y de estado seglar….

(Negrillas agregadas).

Artículo 164. Es de la competencia exclusiva de los estados:

1.Dictar su Constitución para organizar los poderes públicos, de conformidad con lo dispuesto en esta Constitución.

(…)

(Negrillas agregadas).

La Constitución del Estado Lara establece en su artículo 135:

El Gobernador o Gobernadora del Estado es la máxima autoridad de las Fuerzas Armadas Policiales…

.

Con relación al funcionario o funcionaria pública que debe solicitar la apertura del procedimiento administrativo de destitución, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

(…)

.

El artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública prevé:

Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.

(Negrillas Agregadas),

En el presente caso, este Tribunal constata que según Decreto Nº 425, de fecha 07 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara Nº 12.127, de la misma fecha, (vid. folios 924 al 929) el Gobernador del Estado Lara realizó una delegación a la Dirección General Sectorial de Orden Público en los siguientes términos:

Artículo Segundo: Se delega en la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público, la competencia que tiene atribuida el Gobernador en los artículos: 23 numeral 4 de la Ley de Administración del Estado Lara; artículo 82 numerales 12, 27 de la Constitución del estado Lara; numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública solo en lo que respecta a la facultad de: a) solicitar a la Oficina de Personal de la Gobernación, el inicio de procedimiento administrativos disciplinarios a los miembros de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, conforme al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; b) acordar la reposición de los mismos o su cierre en los casos que sea procedente; c) tomar las decisiones definitivas que hubiere lugar atinente a la aplicación o no de la sanción disciplinaria de destitución a los funcionarios policiales; d) la facultad de avocarse en los procedimientos administrativos disciplinarios que se hubiesen abiertos a los funcionarios policiales como si se estuviese avocando el Gobernador de estado…

De las disposiciones normativas transcritas, es evidente que la facultad otorgada al funcionario público de mayor jerarquía para iniciar el procedimiento administrativo de destitución en el presente caso le corresponde al Gobernador del Estado Lara, dicha atribución habría sido delegada a la “Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público “(…) solo en lo que respecta a la facultad de: a) solicitar a la Oficina de Personal de la Gobernación, el inicio de procedimiento administrativos disciplinarios a los miembros de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, conforme al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; b) acordar la reposición de los mismos o su cierre en los casos que sea procedente; c) tomar las decisiones definitivas que hubiere lugar atinente a la aplicación o no de la sanción disciplinaria de destitución a los funcionarios policiales; d) la facultad de avocarse en los procedimientos administrativos disciplinarios que se hubiesen abiertos a los funcionarios policiales como si se estuviese avocando el Gobernador de estado (…)”.

Evidenciado lo anterior, este Tribunal no debe considerar la prescripción de las presuntas faltas sancionadas con destitución sino desde el momento que dicha máxima autoridad estadal tuvo en conocimiento de la causal a ser sancionada con destitución, y por ende, desde el momento en que se delegó dicha potestad al Director General Sectorial de Orden Público, lo cual ocurrió mediante el mencionado decreto Nº 425, de fecha 07 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara Nº 12.127, de la misma fecha.

Con fundamento en dicho acto administrativo de delegación, consta en comunicación Nº 000533, de fecha 10 de junio de 2009 la deferencia realizada por el Coronel J.E.M.D., donde se solicitó a la Oficina de Personal, iniciar las averiguaciones correspondientes, por lo que evidentemente no transcurrió el lapso de ocho (08) meses a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía tuvo conocimiento, para solicitar la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.

Por consiguiente, resulta lógico concluir que no se verificó la ocurrencia de la prescripción de la falta sancionada con destitución; en consecuencia, se desecha el alegato según el cual transcurrió “(…) largamente el plazo de prescripción previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

En todo caso, sobre la posibilidad de que la prescripción de la sanción administrativa sancionada con destitución sea susceptible de generar la nulidad del acto impugnado, esta sentenciadora debe hacer mención a la doctrina de los vicios intrascendentes, que se basa en que existen ciertos vicios del acto administrativo que no deben ser considerados como esenciales entre los que se menciona que la producción de un acto administrativo fuera de los plazos máximos establecidos en las leyes, tal como ocurre con la prescripción en sede administrativa.

El criterio ha sido considerar que sólo presenta trascendencia invalidante el vicio de forma, cuando produce una disminución real, efectiva y trascendente de los derechos o garantías de los interesados, en caso contrario, si se alcanza la finalidad perseguida por la norma a través de la exigencia de cumplimiento de esa forma o trámite que fue incumplido, la declaración de invalidez sería inútil, porque de producirse nuevamente se llegaría a la misma resolución, resultando en consecuencia tal vicio o irregularidad intrascendente, lo cual se contrae al presente caso en el que se ha alegado la prescripción de la acción administrativa como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

Por otra parte, se observa que la representación judicial de la parte querellante, con relación a la notificación del acto administrativo recurrido indicó: “(…) hasta la fecha no me ha sido notificado formalmente, tal como lo pauta el mismo acto administrativo, pero (…) por haberme enterado recientemente de su dictado de conformidad con las formalidades de ley, procedo a impugnar”.

De la revisión de los antecedentes administrativos consignados observa esta Juzgadora que no consta en autos algún elemento probatorio del cual se extraiga con certeza que el ciudadano J.L.P.L. fuere notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0038, de fecha 25 de noviembre de 2009, dictada por el Coronel J.E.M.D., Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara.

No obstante ello, dicha ausencia de notificación puede quedar convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, tiene conocimiento del mismo y recurre del mismo por ante el órgano competente; tal como ocurrió en el caso de marras (vid. Sentencia N° 01330 del 13 de marzo de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Visto lo anterior, este Juzgado debe desestimar el alegato relacionado a la ausencia de notificación del acto administrativo impugnado, ya que en todo caso, dicha circunstancia en modo alguno le impidió para incoar el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora se analiza. Así se decide.

Por otra parte, el querellante señaló que el acto administrativo impugnado es violatorio del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en la elaboración del acta policial a que se refiere el acto administrativo en cuestión, intervinieron tres (03) funcionarios, a los cuales, también se les apertura un procedimiento por los mismos hechos mereciendo simplemente como sanción una amonestación escrita.

En consecuencia, este Juzgado debe referirse en lo sucesivo, al principio de la proporcionalidad de la sanción. A tal efecto, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que:

Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

. (Subrayado de este Juzgado)

Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: A.O.B.V.. Ministerio de la Defensa) señaló que:

(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública

. (Subrayado de este Juzgado)

Para pronunciarse sobre el principio de la proporcionalidad, esta sentenciadora debe -también- entrar a revisar los hechos que desencadenaron la imposición de la sanción de destitución.

Se constata que el acto administrativo impugnado destituyó al ciudadano J.L.P.L., de su cargo desempeñado como Sargento Segundo adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, por haber presuntamente incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 06 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública casual que se encuentra relacionada a la “Falta de Probidad (…) acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (…)”.

En tal sentido, prevé el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

Sobre tal punto, se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente:

Artículo 86: Son causales de destitución:

(…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República

(…)

(Resaltado añadido).

La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

Ahora bien, consta a los autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, de donde se extrae la notificación realizada al querellante, indicó lo siguiente:

De acuerdo a lo estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumplo en notificarle por medio de la presente, la Apertura del Procedimiento de Averiguación Administrativa tendente a investigar las irregularidades observadas en la investigación Nº 13F22-565-05, iniciada por la Fiscalía Vigésimo Segunda con ocasión al procedimiento realizado por los funcionarios (…) J.L.P. (…) J.G.M. y (…) J.S. (…) procedimiento policial éste donde resultaron aprehendidos los ciudadanos J.G.S., A.A.M., A.G.S. y el adolescente E.M.P. (…) donde fungieron como presuntos testigos los ciudadanos F.M.H. y A.J.M. (…) Quienes al ser convocados en su condición de testigos al Juicio Oral y Público en el Asunto KP01-P-2005-12.157 celebrado por ante el Tribunal de Juicio 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara ENFATICAMENTE NEGARON HABER PRESENCIADO LOS HECHOS, NEGARON HABER SIDO ENTREGADOS EN LA SEDE DEL DIAC Y DESCONOCIERON LAS FIRMAS Y HUELLAS DACTILARES COLOCADAS EN LAS ENTREVISTAS SUPUESTAMENTE RENDIDAS POR ELLOS. Destacando que expertos del C.I.C.P.C. Delegación Lara identificaron la identidad de ambos testigos y determinaron científicamente que las firmas y huellas estampadas en entrevistas respectivas endosadas a los mencionados ciudadanos NO LES CORRESPONDEN. Siendo que tales hechos acontecidos en pleno juicio Oral y Público resultó aprehendido en flagrancia el mencionado (…) J.C.G.P. por haber cometido el delito en audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previstos en el Código Penal.

De lo anterior se colige que la falta de probidad atribuida al querellante se encuentran vinculadas a las “entrevistas” correspondientes “al procedimiento realizado por los funcionarios (…) J.L.P. (…) J.G.M. y (…) J.S. (…) donde resultaron aprehendidos los ciudadanos J.G.S., A.A.M., A.G.S. y el adolescente E.M.P. (…) donde fungieron como presuntos testigos los ciudadanos F.M.H. y A.J.M. (…)” quienes “ENFATICAMENTE NEGARON HABER PRESENCIADO LOS HECHOS, NEGARON HABER SIDO ENTREGADOS EN LA SEDE DEL DIAC Y DESCONOCIERON LAS FIRMAS Y HUELLAS DACTILARES COLOCADAS EN LAS ENTREVISTAS SUPUESTAMENTE RENDIDAS POR ELLOS. (Subrayado añadido).

En atención a ello, debe esta Juzgadora entrar a revisar si fue comprobado que las firmas que aparecen reflejadas por los ciudadanos F.M.H. y A.J.M. en las aludidas “entrevistas”, de fechas 21 de octubre de 2005, corresponden a los ciudadanos mencionados.

En tal sentido, de las experticias grafotécnicas realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Lara practicada a los ciudadanos F.M.H. y A.J.M., las cuales forman parte de la pieza de antecedentes administrativos (folios 668 al 672 y 697 al 703 de la pieza de antecedentes administrativos) se dejó constancia que dichas firmas estampadas en las actas de fecha 21 de octubre de 2005 no coinciden con las firmas de origen presentadas por los ciudadanos mencionados por lo que no habrían sido realizadas por los ciudadanos F.M.H. y A.J.M..

Adquiere relevancia aquí en hecho de que el ciudadano J.L.P.L., habría sido uno de los funcionarios policiales que habrían participado en el procedimiento policial del caso que ahora nos ocupa, tal como se extrae del “Acta Policial” de fecha 21 de octubre de 2005, suscrita por los funcionarios policiales J.L.P., J.M. y J.S., según la cual habrían procedido a ubicar a dos transeúntes para que sirvieran de “testigos” por lo que le habrían pedido la “colaboración” a los ciudadanos “Antonio Marquinas” y “Felipe Segundo Mora”. (Folios 61 al 63).

De lo antes indicado se colige que el hoy querellante habría participado en el procedimiento policial a que se contrae la investigación que se encuentra ahora analizándose, evidenciándose -además- que, tal como lo consideró el acto administrativo impugnado “(…) la falsedad de las firmas de las dos personas que fungieron como supuestos testigos del mencionado procedimiento, [influyó para que] el Tribunal de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, [declarara] la absolución de los cargos imputados a los ciudadanos J.C.G.S., A.A.M., A.E.G.S. así como del adolescente E.E. MOUYABED PEÑA”.

En consecuencia, este Tribunal constata la ocurrencia de los hechos que motivaron la apertura del expediente y además de ello, que –ciertamente- el ciudadano J.L.P.L. se habría encontrado incurso -al menos- en la causal prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por “Falta de Probidad (…) acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (…)”.

Por las mismas razones indicadas no observa esta sentenciadora que la administración haya soslayado el principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y en cuanto a lo señalado por el querellante según el cual en la elaboración del acta policial a que se refiere el acto administrativo en cuestión, intervinieron tres (03) funcionarios, a los cuales, también se les apertura un procedimiento por los mismos hechos mereciendo simplemente como sanción una amonestación escrita; observa esta sentenciadora que el presente asunto se agota en la nulidad del acto de destitución y las pretensiones que se derivan de ello, no debiendo esta sentenciadora entrar a pronunciarse sobre las posibles “amonestaciones” impuestas a otros funcionarios policiales distintos al querellante que hayan estado vinculados con el procedimiento policial que se a.A.s.d.

Consecuencialmente se desestima el alegato según el cual el acto administrativo impugnado es violatorio del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Por todas las razones a las cuales se ha venido haciendo referencia; al constatarse del expediente administrativo que cursa en autos la ocurrencia de lo anterior, esto es, que el funcionario efectivamente estaba incurso en los hechos que desencadenaron el procedimiento administrativo debidamente llevado, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración actuó ajustada a derecho; debiéndose mantener firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo impugnado y negarse las pretensiones que se deriven de ello, tales como la “inmediata reincorporación” y el pago de los “salarios dejados de percibir”. Así se declara.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.L.P.L., titular de la cédula de identidad Nº 9.591.395, asistido por el ciudadano R.A.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.882, contra la Gobernación Estado Lara. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.L.P.L., titular de la cédula de identidad Nº 9.591.395, asistido por el ciudadano R.A.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.882, contra la GOBERNACIÒN ESTADO LARA.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0038, de fecha 25 de noviembre de 2009, dictada por el Coronel J.E.M.D., Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara, mediante el cual se destituyó al ciudadano J.L.P.L., de su cargo desempeñado como Sargento Segundo adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.

Notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cinco (05) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 12:10 p.m.

La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 12:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los cinco (05) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014) Años 203° y 155°.

La Secretaria,

S.F.C.