Decisión nº IG012013000545 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 3 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-004149

ASUNTO : IP01-R-2013-000103

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: J.L.M.C. y J.L.M.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 9.582.050 y 19.251.296, residenciado en la calle Iturbe, esquina Callejón Iturbe, frente a Taxi Speed, en esta ciudad de S.A.d.C., Municipio M.d.e.F., el primero de los mencionados y el segundo, en la Urb. Monseñor Iturriza, Primera Etapa, calla 4, casa N° 50 de esta ciudad.

DEFENSA: ABOGADOS EURO G.C.L., S.J.G.C. Y MARIANGÉLICA FORNERINO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 16.349.594, 13.203.872 y 18.047.689, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 155.772, 101.837 y 154.330, respectivamente, domiciliados en la calle Falcón c/calle Iturbe, C.C. Paseo San Miguel, Edif. Banco del Tesoro, Ofic. 7, S.A.d.C., estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, resolver el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados, Abogados, EURO G.C., S.J.G.C. y MARIANGÉLICA FORNERINO, de los imputados J.L.M.C. y J.L.M.C., todos antes identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número IP01-P-2012-004149, que ADMITIÓ LAS PRUEBAS DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nro. 9700-060-b-427, TESTIMONIO DE EXPERTA Y ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nro. 02842, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en el proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 218 y 281 del Código Penal vigente.

En fecha 23 de septiembre el recurso de apelación fue declarado admisible, dictándose un auto en fecha 01/10/2013 que acordó requerir el expediente principal al N° IP01-P-2013-004149, el cual se recibió en esta misma fecha.

En fecha 02/10/2013 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte para decidir observa:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se evidencia de las actuaciones procesales, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de abril de 2012 publicó el auto de apertura a juicio en la causa seguida contra los acusados de autos, cuya parte dispositiva se cita a continuación:

… Por todas las razones expuestas este Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: PRIMERO: Se admite en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por la Fiscalia 1° del Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos J.L.M.C. Y J.L.M.C., por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO DE FUEGO en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por la Fiscalia del Ministerio Público, así como el escrito de contestación y las pruebas presentados en la oportunidad correspondiente por la defensa privada. TERCERO: Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa. CUARTO: Admitida como ha sido la acusación SE DECRETA LA APERTURA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO a los ciudadanos J.L.M.C. Y J.L.M.C., por estar incurso en el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO DE FUEGO en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO. QUINTO: Se acuerda ampliar el lapso de presentación de los ciudadanos J.L.M.C. Y J.L.M.C. a cada 45 días. SEXTO: Se ordena librar orden de aprehensión al ciudadano J.C.D.G. por revocatoria de la medida cautelar. SEPTIMO: Se ordena la división de la continencia de la causa en virtud de la orden de aprehensión. OCTAVO: Se ordena la correspondiente remisión del presente asunto penal al Tribunal de Juicio correspondiente. Líbrese la correspondiente orden de aprehensión y los oficios correspondientes a cada organismo. Cúmplase…

II

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se verifica que los recurrentes fundan su pretensión de impugnación en el motivo previsto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por la admisión de unas pruebas promovidas por el Ministerio Público, cuya obtención se produjo presuntamente de manera ilícita, por vulneración del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación N° 39.945 del 15/06/2012 y del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, N° 6.079 del 15/06/2012.

Denunciaron la falta de motivación de la decisión, al no pronunciarse sobre los alegatos presentados por la Defensa en el escrito de descargos de la acusación Fiscal. Así, citaron las pruebas ofrecidas ilegalmente por la Fiscalía Primera en su escrito acusatorio, y admitidas por el Tribunal Tercero de Control en la audiencia preliminar, violentando el derecho a la defensa y el debido proceso a sus defendidos.

Refirieron que, con la finalidad de tratar de probar su pretensión, la Fiscalia Primera del Ministerio Público, con el fin de lograr una sentencia que declare la demostración del cuerpo del delito del imputado y la culpabilidad (de) los ciudadanos J.L.M.C. Y J.L.M.C., ofreció los siguientes medios de prueba, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 322 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal:

DE LAS DOCUMENTALES

1. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-060-B-427, de fecha 13 de octubre de 2012 suscrita por el funcionario A.L., adscrito a la Subdelegación Coro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

2. - ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 02842, de fecha 13/10/2012, suscrita por los funcionarios E.V. y J.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Coro.

   DE LAS TESTIMONIALES

   A.L., E.V. Y J.G.., funcionarios actuantes en las arriba pruebas documentales que se hizo mención.

   Manifestaron, que la defensa indicó en su escrito de descargo acusatorio que dichas pruebas no eran lícitas, en virtud de que las mismas provenían o se originaban de unas evidencias que fueron colectadas ilegalmente, por no estar los funcionarios actuantes apegados a lo establecido expresamente en el Decreto con Rango. Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación N° 39.945 del 15 de junio de 2012, en su artículo 3, en el que establece el ámbito de aplicación del mismo, en razón de que indica quiénes son denominados funcionarios policiales de investigación, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. N° 6.079 del 15 de junio de 2012, el cual tiene por objeto regular el servicio de policía de investigación de la justicia penal, así como las competencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   Con base en ello indicaron, que la defensa se opuso rotundamente y apegada a lo establecido en la norma, a la promoción de dichas pruebas, por carecer de legalidad, por el hecho de haber sido colectadas por funcionarios policiales adscritos a la policía estadal, quienes no tienen la facultad legal de realizar dicha acción, por el entendido que solo es un órgano de apoyo a la investigación penal, de apego a lo establecido en la primera de las normas citada, por lo cual, contaminaron la evidencia.

   Argumentaron, que les causa gran preocupación el hecho de que en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 10 de abril de 2013, no fue tomado en consideración el contenido de esa norma, que regula principalmente la actuación de los únicos funcionarios capacitados para la colección de evidencias, siendo lo que garantiza la licitud de las evidencias que posiblemente se incorporen al juicio oral y publico, siendo el caso que en la presente causa se ordenó la apertura a juicio oral y público, pero siendo incorporadas esas pruebas ilegalmente, violando el articulo 181 de la norma adjetiva penal venezolana, violentando la garantía constitucional de tener un juicio con los medios probatorios obtenidos bajo las normas de ese debido proceso que también lo señala el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Señalan, que dice el Tribunal en el fallo que una vez constatado que se cumplieron los requisitos procesales, “... se admite totalmente la acusación presentada contra los ciudadanos J.L.M.C. Y J.L.M.C....“ “Igualmente de conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 9 ejusdem. Se admiten todas las pruebas promovidas...”

   En lo que a ello respecta, refieren que no pueden dejar de preguntase ¿En qué parte del auto se analizó la licitud de los medios de pruebas presentados por el Ministerio fiscal, si en las escasas 20 líneas que usó para admitir la acusación nunca mencionó que los mismos fueran lícitos, para dar respuesta a la solicitud que realizó la defensa?.

   Es entonces que se le hizo caso omiso en el auto de apertura a juicio, admitiendo la totalidad de las pruebas del Ministerio Público aun cuando la defensa solicitó la no admisión de dichas pruebas en el descargo acusatorio, incurriendo además en inmotivación la Juzgadora, al no pronunciarse respecto a dicha solicitud.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Conforme se extrae de los argumentos expuestos por la Defensa como primer motivo del recurso, denuncian que el Tribunal Tercero de Control omitió pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la Defensa en su escrito de descargos a la acusación Fiscal, en tanto y en cuanto invocaron en el mismo que las pruebas promovidas por el Ministerio Público fueron obtenidas ilícitamente por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, en franca vulneración del debido proceso y de lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación en su artículo 3, en el que establece el ámbito de aplicación del mismo, en razón de que indica quiénes son denominados funcionarios policiales de investigación, en concordancia con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, el cual tiene por objeto regular el servicio de policía de investigación de la justicia penal, así como las competencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo cual no se explican cómo la Juzgadora admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público si no se pronunció en el auto sobre su licitud, por lo cual estiman que la decisión está viciada de inmotivación.

   En tal sentido, resulta importante destacar que la inmotivación de un auto con naturaleza jurídica de “sentencia interlocutoria”, que resuelve incidencias, afecta el orden público por vulneración de principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, atinentes a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo cual es sancionado con nulidad absoluta por el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y aún de oficio por el Tribunal que esté conociendo de la causa, conforme a doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 167 del 28/02/2012.

   Ello es así, pues cuando el órgano jurisdiccional deja de contestar las pretensiones de las partes, que son objeto de alegatos efectuados por escrito y ratificados en la audiencia oral, tal como acontece en los casos de los actos procesales que ocurren en la fase intermedia del proceso, cuando la defensa opone excepciones, nulidades y cumple por escrito con las cargas que le atribuye el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y luego las exterioriza oralmente y ratifica durante el desarrollo de la audiencia preliminar, incurre en incongruencia omisiva el Juez, entendida como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva.

   En el caso que se analiza, verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión exhaustiva del expediente principal requerido al Tribunal de la causa, N° IP01-P-2012-004149, que la Defensa de los procesados, Abogados EURO G.C.L., S.J.G.C. y MARIANGÉLICA FORNERINO, con ocasión a la acusación presentada contra sus defendidos por el Ministerio Público, cumplieron con las cargas previstas en el señalado artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las cuales interesa destacar esta Sala, las correspondientes a la oposición que efectuaron a los elementos de convicción citados en la acusación por el Ministerio Público así como a la admisibilidad de las pruebas promovidas por la Representación Fiscal, cuando expresaron en el aludido escrito en su capítulo IV, V y VI:

   … 1. ACTA POLICIAL, suscrita en fecha 12/10/2012 por los funcionarios OFICIAL JEFE J.L., OFICIAL RENNY SALAS, OFICIAL AGREGADO EDGARD TOYO Y OFICIAL L.V., todos adscritos a la Estación Policial de Patrullaje Motorizado J.L.C.d.C.d.C.P. N 1, del Cuerpo de Policía del Estado Falcón, en la que indica las circunstancias de Modo, tiempo y lugar de los hechos.

   La Representación Fiscal indica, que con esta acta policial se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, EN LA QUE SE EFECTUO LA APREHENSION de nuestros defendidos, debiendo analizar a fondo este elemento, por cuanto se desprende de dicha acta, que el procedimiento fue llevado a cabo POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO FALCON, y en el desarrollo del mismo que comienza por un presunto desacato a la autoridad, en labores investigativas, logran avistar dentro de una vivienda, unas armas, y fuera de ella unos cartuchos percutidos. En este punto es donde esta defensa técnica pasa a hacer algunas consideraciones referentes a las OBJETOS INCAUTADOS y que según la representación Fiscal, constituyen elementos de convicción para hacer presumir la autoría o participación de UN HECHO QUE NO FUE PRESENCIADO por los funcionarios actuantes y de los cuales no hay testigos QUE ACOMPAÑEN O SOPORTEN EL Acta POLICIAL PARA DAR F.D.Q. nuestros defendidos COMETIERON EL ACTO TIPICO ANTIJURIDICO.

   Con base a lo anterior se permite esta defensa hacer referencia a lo establecido en el DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION DE LA POLICIA DE INVESTIGACION. N° 39.945 DEL 15 DE JUNIO DE 2012, el cual entra en vigencia desde la fecha de su publicación, y del cual queremos rescatar lo establecido en su artículo N° 3, referido al ámbito de aplicación y establece que es aplicable esta Ley a TODOS LOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS POLICIALES DE INVESTIGACION, QUE PRESTAN SERVICIO AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, entendiéndose por FUNCIONARIO POLICIAL DE INVESTIGACION A “... toda persona natural en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente de conformidad con los procedimientos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y este decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, SE DESEMPEÑE EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA REMUNERADA PERMANENTEMENTE EN EL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS...”. Toda la información aportada es para DEJAR CLARO que los funcionarios actuantes DEL PROCEDIMIENTO NO SON FUNCIONARIOS POLICIALES DE INVESTIGACION, con la finalidad de hacer saber a este Tribunal que, realizaron funciones que NO LE CORRESPONDEN, viciando de nulidad absoluta las actas de COLECCIÓN DE LAS EVIDENCIA INCAUTADAS, por no estar estos facultados para ello.

   Por esta razón hacemos referencia al DECRETO CON RANGO. VALOR Y FUERZA DE LEY ORGANICA DEL SERVICIO DE POLICIA DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS. PENALES Y CRIMINALISTICAS Y EL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES. N° 6.079 del 15 de Junio de 2012. el cual tiene por objeto regular el SERVICIO DE POLICIA DE INVESTIGACION DE LA JUSTICIA PENAL, así como las competencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde en ç su artículo 38, indica las COMPETENCIAS DE LOS ORGANOS DE APOYO A LA INVESTIGACION PENAL, señalando que «Corresponde a los órganos de apoyo a la Investigación penal, en el ámbito de su competencia: 1. Realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso. 2. ASEGURAR LAS EVIDENCIAS, RASTROS O MATERIALIDADES DEL HECHO DELICTIVO Y PROTEGER EL ESTADO DE LAS COSAS DE TAL FORMA QUE NO SE MODIFIQUEN NI DESAPAREZCAN HASTA QUE LLEGUE AL LUGAR LA AUTORIDAD COMPETENTE...”

   Ahora bien, una vez determinado que los funcionarios actuantes no ejecutaron el procedimiento conforme a derecho, por consiguiente las actuaciones que se desprenden del mismo se encuentran completamente viciadas, y más aun las evidencias, que usurpando funciones COLECTARON las SUPUESTAS EVIDENCIAS DE UN HECHO EN EL CUAL NO ESTUVIERON PRESENTES, Y DEL CUAL NO EXISTE TESTIGO QUE CONSTE EN ACTAS.

   (…)

8. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-060-B-427, de fecha 13 de Octubre de 2012, suscrita por el Funcionario A.L., adscrito a la Subdelegación Coro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a las siguientes evidencias: A.- Un (1) arma de fuego, tipo PISTOLA, de uso individual, portátil y corta por su manipulación, tipo BERETTA, modelo 90two, calibre 9mm parabellum…. B.- Un (1) arma de fuego, tipo pistola, de uso individual portátil y corta por su manipulación, marca TANFOGLIO, modelo FORCE 99, calibre 9mm…. C.- Un cargador… D.- Un (1) cargador… E.- Seis (6) balas para arma de fuego…

   En el elemento de convicción antes citado y TRANSCRITO EN SU TOTALIDAD por la Representación Fiscal, a criterio de esta defensa no debe ser considerado como tal, por la razón de que el origen del mismo proviene de unas evidencias que fueron colectada ilegalmente, por no estar los funcionarios actuantes apegados a lo establecido EXPRESAMENTE EN EL DECRETO CON RANGO. VALOR Y FUERZA DE LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION DE LA POLICIA DE INVESTIGACION. N° 39.945 DEL 15 DE JUNIO DE 2012. en su artículo 3, en el que establece el AMBITO DE APLICACIÓN DEL MISMO, a razón de que indica QUIENES SON DENOMINADOS FUNCIONARIOS POLICIALES DE INVESTIGACION, en concordancia con el DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ORGANICA DEL SERVICIO DE POLICIA DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS Y EL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES. N° 6.079 del 15 de Junio de 2012, el cual tiene por objeto regular el SERVICIO DE POLICIA DE INVESTIGACION DE LA JUSTICIA PENAL, así como las competencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   Con base a lo anterior es que esta defensa INDICA que la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-060-B426, NO PUEDE NI DEBE SER CONSIDERADA ELEMENTO DE CONVICCION Y MUCHO MENOS UN MEDIO PROBATORIO, por carecer de legalidad, por el hecho de haber sido COLECTADA por FUNCIONARIOS POLICIALES ADSCRITOS A LA POLICIA ESTADAL, quienes no llenen la FACULTAD LEGAL de realizar dicha acción, por el entendido que solo es un ORGANO DE APOYO A LA INVESTIGACION PENAL, de apego a lo establecido en la primera de las normas citada.

9. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 13/10/2012, suscrita por los funcionarios: J.G. Y E.V., (Agentes de investigación Criminal 1), adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Coro; mediante el cual dejan constancia de haberse trasladado hasta el lugar de los hechos, a los fines de practicar la respectiva inspección técnica en el sitio y realizar demás diligencias de investigación, que permitieran esclarecer los hechos investigados.

10. - ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N 02842, de fecha 13/10/20 12, suscrita por los funcionarios E.V. Y J.G. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Coro, practicada en la calle Domino con Calle Iturbe, “Vía Pública”. S.A.d.C., Municipio M.d.E.F..

    Este elemento de convicción aportado por la Representación, se presenta para confirmar lo señalado en los anteriores elementos, por el hecho que, al finalizar los funcionarios la INOFICIOSA ACTA DE INSPECCION TECNICA, los mismos indican “Seguidamente se procede a realizar el rastreo por el lugar y sus alrededores en busca de alguna evidencia de interés criminalistico que guarde relación con el caso que se investiga, NO LOGRANDO COLECTAR NINGUNA AL RESPECTO...”. Hacemos mención a lo inoficiosa de la misma por el hecho que en Acta Policial, queda claro que los funcionarios actuantes, COLECTARON las presuntas evidencias.

    (…)

    CAPITULO V

    DE LOS PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES SEGÚN LA ACUSACION FISCAL (ARTICULO 326.4 DEL ANTERIOR DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL) AHORA ARTÍCULO 308.4 DEL DECRETO CON RANGO. VALOR YFUERZA DELEYDE REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA NUMERO 39.345 DE FECHA 15 DE JUNIO DE 2012. EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS…

    “Establece el precepto que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido determinará concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta y siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

    Se hace especial énfasis en que la nulidad es una medida extrema a la cual no se debe recurrir sino en el caso de que el acto no pueda ser saneado, lo cual es inevitable cuando se trate de actos o pruebas cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley o cuando se trate de actos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado que impliquen violación o inobservancia de los derechos y 2arantías fundamentales establecidos en el COPP, la Constitución, leyes, tratados y convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya subsanado o convalidado, en cuyo caso no se justifica la declaratoria nulidad absoluta del mismo, por cuanto la reposición debe seguir una personalidad útil del proceso…

    (…)

    CAPÍTULO VI

    EL OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS DEL MINISTERIO PÚBLICO QUE SE PRESENTARÁN EN EL JUICIO… NO INDIVISUALIZÓ LA FISCALÍA LAS PRUEBAS PARA LOS ACUSADOS, YA QUE LA SUPUESTA PARTICIPACION ES DISTINTA PARA TODOS LOS ACUSADOS…

    DE LAS DOCUMENTALES:

1. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-060-B-427, de fecha 13 de octubre de 2012 suscrita por el funcionario A.L., adscrito a la Subdelegación Coro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N 02842, de fecha 13/10/2012, suscrita por los funcionarios E.V. Y J.G. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Coro.

   MEDIOS DE PRUEBA A LOS CUALES LA REPRESENTACION FISCAL NO INDICO LA NECESIDAD, LICITUD Y PERTINENCIA DE LOS MISMOS.

   TESTIMONIALES.

1. TESTIMONIO de los funcionarios: OFICIAL JEFE J.L., OFICIAL RENNY SALAS, OFICIAL AGREGADO E.T. y OFICIAL L.V., todos adscritos a la Estación Policial de Patrullaje Motorizado J.L.C.d.C.d.C.P. N° 1, del Cuerpo de Policía del Estado Falcón.

2. TESTIMONIO del funcionario A.L. (AGENTE), adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Coro.

3. TESTIMONIO de los funcionarios E.V. Y J.G. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Coro Estado Falcón.

   Ahora bien como lo establece el ARTICULO 326, NUMERAL 5, DEL ANTERIOR CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL AHORA ARTÍCULO 308 NUMERAL 5 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA NUMERO 39.945 DE FECHA 15 DE JUNIO DE 2012, léase 6078), referido a EL OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE SE PRESENTARAN EN EL JUICIO, CON INDICACION DE SU PERTINENCIA O NECESIDAD.

   Hay que hacer especial énfasis en la norma, por cuanto en esta oportunidad la Representación Fiscal, presentó su acusación con expresión a diferentes preceptos jurídicos, en lo que respecta a nuestros defendidos Y AL OTRO COIMPUTADO, lo que indica, que DEBE ENTONCES PRESENTAR LOS MEDIOS DE PRUEBAS Y SU PERTINENCIA, de acuerdo a cada uno de los imputados, puesto que se presume que la participación de estos ciudadanos fue distinta. Situación que no es así, ya que la Fiscalía acusa a el (sic) ciudadano J.L.M.C. y J.L.M.C., por los delitos previstos y sancionado en los artículos 218 y 281 del Código Penal Vigente, siendo los tipos penales RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, Y A J.C.A. GUANIPA POR EL DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, Y LOS MEDIOS PROBATORIOS SON IGUALES PARA TODOS LOS COIMPUTADOS…

   Aparentemente para la Representación Fiscal están claros los elementos de convicción con los cuales se justifica su ACUSACION, pero lo único que ha quedado claro es el hecho de porque USO LOS MISMOS ELEMENTOS PROBATORIOS PARA TODOS LOS IMPUTADOS, queda entonces en manos de usted ciudadana Juez, analizar a fondo si el escrito acusatorio contiene TODOS LOS ELEMENTOS NECESARIOS para que esta sea admitida. (Folios 34 al 59) (Mayúsculas de la parte apelante)

   En esos términos plasmó la parte Defensora sus alegatos en descargo a la acusación fiscal, respecto de los elementos de convicción y pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, cuya ilicitud imputaron los Defensores, verificándose del acta levantada sucintamente por la secretaría del Tribunal de Control durante la celebración de la audiencia preliminar, que la Defensa expuso lo siguiente:

   … ratifica su escrito de descargos, oposición (a) la persecución penal, y promoción de pruebas, nulidad de la acusación, desestimación de ese acto conclusivo, nulidad de los medios probatorio (s) y declare con lugar las excepciones opuestas, así mismo solicita la ampliación del lapso de presentación en virtud que ha transcurrido un año y han cumplido con la misma, solicito al tribunal se pronuncie sobre la entrega de las armas, las cuales no fueron promovidas como prueba… las armas las cuales no fueron promovidas como prueba, manifiesta que ratificara en juicio la inocencia de su defendido, asimismo solicitó copias certificadas del acta y de la resolución de ésta audiencia. Es todo.

   Trabada en esos términos la litis entre el Ministerio Público y la Defensa de los procesados en la audiencia preliminar, se comprobó que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal decidió en los siguientes términos:

   … El Tribunal oídas las exposiciones de las partes y a.l.a. que conforman el presente asunto penal este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón RESUELVE: PRIMERO: Se admite en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por la Fiscalia 10 del Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos J.L.M.C. Y J.L.M.C. , por estar incurso en el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO DE FUEGO en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por la Fiscalia del Ministerio Público, así como el escrito de contestación y las pruebas presentados en la oportunidad correspondiente por la defensa privada. TERCERO: Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa. CUARTO: Admitida como ha sido la acusación se le informa al acusado sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   De la transcripción parcial que precede, se comprueba que el Tribunal admitió las pruebas y declaró sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa en el dispositivo pronunciado, procediendo a publicar el auto de apertura a juicio en los siguientes términos:

   … SOBRE LA EXCEPCION OPUESTA POR LA DEFENSA PRIVADA

   Ahora bien, de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva penal es de obligatorio cumplimiento para ésta Juzgadora a.d.a. y determinar si son admisibles o no. Se observa del escrito acusatorio presentado que el Ministerio Público hace una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, narrando lo expuesto en las actas policiales de cómo se supone ocurrieron los hechos y de cómo supuestamente los imputados participaron en ellos, estableciendo que presuntamente se está en presencia del hecho punible USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 281 del Código Penal, toda vez que del dictamen pericial se evidencia que se trata de DOS armas de fuego en buen estado de funcionamiento; de los cuales los ciudadanos J.L.M.C., J.L.M.C. manifestaron poseerlícitamente mostrando la documentación respectiva, así mismo fueron colectadas 24 conchas percutidas de ambas armas tal como se muestra de la inspección al sitio del suceso y de la experticia de reconocimiento legal donde se evidencia que esas conchas fueron percutidas por las armas de fuego colectadas, ya que se hizo la respectiva comparación balística, por otro lado, se verifica el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal por cuanto los ciudadanos J.L.M.C., J.L.M.C. mostraron una actitud hostil queriendo entorpecer las labores policiales. Por otro lado, plasma el Ministerio Público, todos y cada uno de los elementos de convicción en el que fundamenta todas sus solicitudes, obtenidas durante la fase de investigación, con expresión incluso de su contenido, y por último la adecuación de ese hecho a un tipo penal, establecido en la ley especial que rige la materia. Por lo tanto, considera quien aquí decide, que tenemos una acusación ajustada a la norma, en consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA. Y así se decide.-

   Del párrafo de la decisión parcialmente transcrito se evidencian los términos en que la Juzgadora resolvió los argumentos esgrimidos por la Defensa en su escrito de descargos y ratificados en la audiencia preliminar, expresando además como fundamentos de la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, lo que sigue:

   … Igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9° ejusdem, se admiten las pruebas promovidas, siendo éstas las siguientes:

   DOCUMENTALES:

1. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL Y COMPARACION BALISTICA, N 9700-060-B-427, de fecha trece (13) de octubre del año dos mil doce (2012), suscrita por el funcionario: A.L., adscrito a la Subdelegación Coro, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; siendo legal esta prueba, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de ofertar como medio de prueba la misma; lícita, en virtud que se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos del imputado, pertinente, toda vez que a través de ella, se deja constancia de la existencia de las armas y de las conchas incautadas y colectadas en el lugar de los hechos objeto de este proceso y de la comparación balística efectuada por el funcionario del CICPC, a las mismas, a saber: A.- Un (1) Arma de Fuego, tipo PISTOLA, de uso individual, portátil y corta por su manipulación, marca “BERETTA”, modelo 90two, calibre 9 milímetros parabellum, fabricada en Italia, acabado superficial pavón negro, longitud del cañón de 125 milímetros, con seis (6) campos y seis (6) estrías de giro helicoidal Dextrógiro (es decir, hacia la derecho); empuñadura, conformada por la prolongación de la caja de los mecanismos, cubierta por una (1) pieza elaborada en material sintético de color negro de forma anatómica con el logo “P. Bereta”, en cada una de ellas y la inscripción “90two”, del lado izquierdo. Secuencia de disparo semiautomática; modalidad de accionamiento simple y doble acción, conjunto. de mira; alza y guión filo, sistema de carga a través de un (01) cargador. Presenta dos (02) aletas de seguro cuales al ser accionadas desmontan el martillo y desconectan el disparador. Serial de orden: TX23970. ubicados en el borde inferior lado derecho de la corredera, lado izquierdo del cañón y borde inferior de la caja de los mecanismos.- B.- Un (1) Arma de fuego, tipo pistola, de uso individual, portátil y corta por su manipulación, marca “TANFOGLIO”, modelo FORC 99, calibre 9 milímetros Parabellum, fabricada en Italia, acabado superficial pavón negro, longitud del cañón de 90 milímetros, con seis (6) campos y seis (6) estrías de giro helicoidal Dextrógiro (es decir; hacia la derecha); empuñadura conformada por la prolongación de la caja de los mecanismos, elaborada en material sintético de color negro. Secuencia de disparo semiautomática; modalidad de accionamiento: simple y doble acción; conjunto de mira: alza y guión fijo, sistema de carga a través de un (1) cargador. Presenta dos (2) aletas de seguro ubicadas en ambos lados Darte posterior de la corredera, las cuales al ser accionadas desmontan el martillo y desconectan el disparador, serial de orden: AB89583, ubicado en el lado izquierdo de la caja de los mecanismos.- C.- Un (1) cargador, elaborado en metal, acabado superficial pavón negro, con capacidad para diecisiete (17)balas del calibre 9 milímetros parabellum, dispuestas en columna doble, Marca P.B..- D.- Un (1) Cargador, elaborado en metal, de acabado superficial pavón negro, con capacidad para diecisiete (17) balas del calibre 9 milímetros parabellum, dispuestas en columna doble, marca Tanfogljo.- E.- Seis (6) Balas, para Arma de fuego calibre 9 milímetros parabellum, de fuego central, de estructura blindada, con la inscripción “311-08”, el cuerpo de cada una de ellas esta conformado por proyectil de forma cilindro ojival, concha, pólvora y fulminante.- F.- Veinticuatro (24) conchas pertenecientes a una de las partes que compone el cuerpo de balas para arma de fuego del calibre 9 milímetros parabellun con la inscripción “311-08”, de fuego central, sus cuerpos se componen de: Manto del cilindro, garganta, reborde, culote con capsula de fulminante; las cuales al ser observadas a través de un Microscopio de Comparación Balística, se determino que presentan en su capsula del fulminante y culote una huella de percusión y varias de compresión originadas respectivamente por la aguja percusora y el plano de cierre del arma de fuego que las percuto, las cuales nos pueden permitir su identificación e individualización con respecto a dicha arma de fuego, arrojando en sus “CONCLUSIONES: 1.-Trece (13) de las veinticuatro (24) conchas, calibre 9 milímetros parabellum, con inscripción “311 -08”, suministradas como incriminadas y descritas en el presente informe, fueron percutidas por el arma de fuego tipo PISTOLA, marca: P.B., calibre 9 milímetros parabellum, modelo: 90two, serial, de orden: TX23970, dichas piezas se envían a la Sub Delegación Coro, una vez individualizadas en este Departamento.- 2.- Las once (11) conchas, calibre 9 milímetros Parabellum, con inscripción “311-08” (restantes), suministradas como incriminadas y descritas en el presente informe, fueron percutidas por el arma de fuego tipo PISTOLA, marca: TANFOGLIO, calibre 9 milímetros parabellum, modelo: FORCE 99, serial de orden: AB89583, dichas piezas se envían a la Sub Delegación Coro, una vez individualizadas en este Departamento.- .3.- Las balas suministradas fueron utilizadas en los disparos de prueba antes mencionados; las conchas obtenidas de los disparos de prueba, quedan depositadas en este Departamento para realizar futuras comparaciones.- 4.- Verificamos las armas de fuego, tipo PISTOLAS, descritas en el presente informe en nuestro Sistema de Investigación e Información Policial, donde se constato que las mismas No presentan registro Policial, para el momento de realizar la presente experticia, dicha información fue suministrada por el funcionario Agente Egnis Navarro, numero de Credencial 32.161.- 5.- Se envían las Armas de fuego, tipo PISTOLAS, descritas en el texto de este informe, conjuntamente con los dos (02) cargadores y la presente experticia, a la Sub Delegación Coro, donde quedaran en calidad de deposito una vez procesadas en este Departamento.- y necesaria, toda vez que mediante su exhibición en el curso del debate oral y público, el funcionario deberá reconocer como suya, la firma que aparecen al pie de la misma y depondrá con relación a dicha peritación.-

2. - ACTA DE INSPECCION TECNICA N° 02842, de fecha trece (13) de octubre del año dos mil once (2011), suscrita por los funcionarios: E.V. y J.G., adscritos a la Subdelegación Coro, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; siendo legal esta prueba, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de ofertar como medio de prueba la misma; lícita, en virtud que se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos del imputado, pertinente, toda vez que a través de ella, se deja constancia de la existencia del lugar donde se suscitaron los hechos objeto de este proceso, a saber: CALLE DOMINO CON CALLE ITURBE. “VIA PIBLICA”, S.A.D.C.M.M.E.F. y necesaria, toda vez que mediante su exhibición en el curso del debate oral y público, los funcionarios deberán reconocer como suyas, las firmas que aparecen al pie de la misma y depondrán con relación a dicha inspección.

   TESTIMONIALES:

1. - TESTIMONIO, de los funcionarios: OFICIAL JEFE J.L., OFICIAL RENNY SALAS, OFICIAL AGREGADO E.T. y OFICIAL L.V., todos adscritos a la Estación Policial de Patrullaje Motorizado J.L.C., del Centro de Coordinación Policial N 01, del Cuerpo de Policía del Estado Falcón (POLIFALCON); siendo legal esta prueba, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de ofertar como medio de prueba la misma; lícita, en virtud que se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos del imputado, pertinente, toda vez que estos funcionarios tuvieron actuación directa en el procedimiento donde resultara detenido los ciudadanos: J.L.M.C., J.C.D.G. Y J.L.M.C. Y necesaria por cuanto mediante su comparecencia en el curso del debate oral y público, éstos expondrán como ocurrió la aprehensión de los hoy imputados y serán susceptibles de ser preguntados y repreguntados por las partes, garantizándose así, los Principios de Oralidad, Inmediación y el derecho de control de la prueba por las partes intervinientes en el proceso.

2. - TESTIMONIO del funcionario: A.L. (Agente), adscrito a la Subdelegación Coro, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; siendo legal esta prueba, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar como órgano de prueba la misma, lícita, en virtud que se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos del imputado, pertinente, por cuanto este funcionario expondrá sobre la peritación por el realizada tanto a las armas de fuego incautadas y como a la conchas percutidas colectadas en el lugar de los hechos objeto de este proceso y de la comparación balística realizada a las mismas

3. - TESTIMONIO de los funcionarios E.V. y J.G., (Agentes), adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Coro, Estado Falcón, siendo legal esta prueba, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento Jurídico la posibilidad de ofertar como órgano de prueba la misma, lícita, en virtud que se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos del imputado, pertinente, por cuanto éstos funcionarios expondrán sobre las pesquisas y demás diligencias practicadas a los fines del esclarecimiento de los hechos y de la inspección técnica, efectuada en el sitio del suceso, siendo este el siguiente: CALLE DOMINO CON CALLE ITURBE. “VIA PÚBLICA”, S.A.D.C.M.M.E.F..

   De las transcripciones parciales que preceden del auto recurrido, atinentes a los pronunciamientos que efectuó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal al término de la audiencia preliminar y en el auto de apertura a juicio, se comprueba que hubo una omisión absoluta de análisis de los argumentos esgrimidos por la defensa en el escrito de descargos, en torno a la oposición que efectuara a la admisión de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público para el debate oral y público, por haber sido obtenidos ilícitamente, pues los funcionarios policiales que intervinieron en el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, colectaron evidencias de interés criminalístico sin estar facultados por Ley para ello, al ser una actividad propia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación y del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, lo que debió hacer al momento de a.l.l.d.l. pruebas ofrecidas, que no lo hizo tampoco ni respecto a su necesidad y pertinencia.

   En efecto, debe señalar esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 313, le permite y atribuye como competencia al Juez de Control, resolver motivadamente sobre las cuestiones siguientes, al término de la audiencia preliminar:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Sobre la función que cumple el Juez de Control en la fase intermedia del proceso, de conformidad con los pronunciamientos que debe emitir al término de la audiencia preliminar, anteriormente citadas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ratificado reiteradamente la doctrina sentada en la sentencia N° 1303 del 25/06/2005, e igualmente ratifica la N° 2.811 de 2004, como lo hizo en la N° 985 del 17/06/2008, conforme la cual:

   … La fase preparatoria conduce a la audiencia preliminar, en la que “el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral”; es decir, “durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen” (sentencia de la Sala Constitucional N° 452/2004). Asimismo, “se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público”

   Ahora bien, observa esta Sala que en el caso de autos, aun cuando la Juzgadora de instancia se pronunció aparentemente sobre las excepciones opuestas por la Defensa y sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, de los argumentos esgrimidos se obtiene que en los mismos no se da respuesta puntual al argumento central efectuado por la parte recurrente, concretamente, si las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público eran o no lícitas, vista la denuncia que efectuaron de que las mismas se obtuvieron por una Autoridad que no tiene acreditada dicha competencia para colectar evidencias físicas, por no ser funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sino funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales, por lo cual se ameritaba un pronunciamiento expreso, diáfano razonado y contundente sobre dicho particular para dar por bien cumplido el requisito de motivación del fallo y si ello no ocurre, como en efecto ocurrió (nada se dijo sobre los alegatos de la Defensa), se aprecia que dicho texto penal adjetivo confiere a la Corte de Apelaciones la posibilidad de dictar un pronunciamiento propio en la resolución de los recursos de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 432; siempre y cuando la decisión contenga errores de derecho en la fundamentación de la decisión que no hayan influido en la parte dispositiva; pero ante los casos de decisiones que omiten pronunciamientos respecto de los alegatos de las partes intervinientes, tal proceder conlleva a la sanción de nulidad prevista en el artículo 157 del texto penal adjetivo, cuando expresa: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad…”, lo que comporta la reposición de la causa al estado en que se encontraba antes del pronunciamiento judicial vertido en la audiencia oral que por efecto de la nulidad también queda sin efecto, a tenor de lo establecido en el artículo 179 eiusdem.

   Valga advertir también, que en reciente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1242, de fecha 16 de agosto de 2013, la misma ilustró en torno a lo que se analiza en el presente fallo, cuando dictaminó que:

   … En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:

   Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral

   .

   (…)

   De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.

   Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

   El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad

   .

   Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.

   Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem…

   Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones que los pronunciamientos que fueron previamente expresados deben llevar a la declaración de nulidad de la decisión cuya revisión se solicitó a través del recurso de apelación en la presente causa, según lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 174 y 175 eiusdem, porque se lesionaron los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.

   Como consecuencia del pronunciamiento anterior, debe esta Corte de Apelaciones reponer la causa penal seguida contra los ciudadanos J.L.M.C. y J.L.M.C., al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar donde se resuelva por un Juez distinto al que dictó el fallo anulado, con entera libertad de criterio y con prescindencia del vicio observado. Así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados Defensores S.J.G.C. y MARIANGÉLICA FORNERINO, de los imputados J.L.M.C. y J.L.M.C., todos antes identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número IP01-P-2012-004149, que admitió pruebas promovidas ilegalmente por el Ministerio Público, por violación al debido proceso y del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 218 y 281 del Código Penal vigente. En consecuencia, SE ANULA LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y LA DECISIÓN que vertió el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, objeto del recurso de apelación, con ocasión de la auidiencia preliminar celebrada en fecha 10 de abril de 2013, reponiéndose la causa al estado de que un Juez distinto al que produjo el fallo anulado realice nueva audiencia preliminar y se pronuncie con entera libertad de criterio sobre los argumentos esgrimidos por las partes, con prescindencia del vicio de inmotivación observado. Remítase el expediente penal principal N° IP01-P-2012-004149, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, al tercer día del mes de Octubre de 2013.

   MORELA F.B.

   JUEZA PRESIDENTA

   G.Z.O.R.C.N.Z.

   JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA PROVISORIA

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012013000545