Decisión nº 155-13-I de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 18 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 18 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-D-2013-000517

ASUNTO : VP02-R-2013-000594

DECISIÓN Nº 155-13

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. J.A.D.V..

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Profesional del Derecho J.H.G. M, Defensor Público Primero para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, actuando con el carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra de la decisión Nº 169-2013, de fecha 23 de Mayo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: PRIMERO: De la revisión efectuada a las actas procesales insertas en la presente causa penal, esta Juzgadora de Instancia constata, específicamente, al folio tres (03), Acta de Investigación Penal, de fecha 22-05-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, Sub-Delegación Villa del Rosario, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se efectuó la aprehensión del imputado adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); igualmente, se corrobora que la aprehensión del adolescente de marras, si bien no se efectuó bajo la modalidad de flagrancia ni en razón de existir una orden judicial en contra, la misma se practicó por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, Sub-Delegación Villa del Rosario, en virtud de información suministrada por la Funcionaria Cabo Primero de la Milicia Bolivariana Daribeth López, quien labora en el área de seguridad del Hospital Nuestra Señora del Rosario, informando que en dicho nosocomio ingresó un niño de 5 años de edad, de quien habían abusado sexualmente, y que el mismo se encontraba en el Hospital, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es decir, la efectuaron los Funcionarios aprehensores en atención a las atribuciones que les confiere la ley especial que rige la materia, cuando señala que los organismo de investigación pueden citar y hasta aprehender al adolescente imputado en el hecho investigado, actuación que fue comunicada inmediatamente al Ministerio Público, conforme quedó establecido en la referida acta policial. De otra parte, se constata en actas que la presentación del imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se efectuó conforme a derecho es decir, fue puesto a la orden de esta instancia judicial dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su aprehensión, conforme lo prevé el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Vista la solicitud efectuada por el Ministerio Público quien como titular de la acción penal ha señalado que se requiere de la práctica de otros actos de investigación a los fines de esclarecer los hechos, señalamiento éste al cual no se opuso la Defensa Pública y en virtud de la revisión efectuada a la presente causa penal, esta Juzgadora de Instancia, acuerda seguir el trámite de la misma, a través de las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. TERCERO: Este Tribunal de Control ACOGE provisionalmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y atribuida al adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), como es el delito de VIOLACIÓ, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por considerar quien aquí decide que la conducta desplegada por el Adolescente imputado en auto, presuntamente se subsume en el tipo penal que le fue atribuido, conclusión a la cual se arribó una vez examinadas las actas procesales que conforman la presente causa. CUARTO: Se declara SIN LUGAR el CESE DE APREHENSIÓN POLICIAL efectuada en contra del adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia, se ORDENA el ingreso del adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a la Casa de Formación Integral Sabaneta, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal de Control; por tanto, se ORDENA el traslado del adolescente imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), desde la sede de este órgano jurisdiccional hasta la Casa de Formación Integral Sabaneta.

Recibida la causa en fecha 26 de Junio de 2013, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. J.A.D.V. y por las Juezas Profesionales DRA. M.C.D.N. y DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designado como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, al Juez Profesional DR. J.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 02 de Julio de 2013, mediante decisión Nº 138-13 fue, se produjo la admisión del recurso de apelación interpuesto, oportunidad ésta en la cual con vista al principio del Iura Novit Curia, este Tribunal Colegiado procedió a enmendar el error incurrido por el apelante, en virtud de que el mismo solo baso su medio recursivo, de conformidad a lo previsto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho, ya que la decisión por la cual apela va dirigida a impugnar la nulidad absoluta declarada sin lugar por la a quo; que el recurso deba subsumirse en lo establecido en el artículo 439.7 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, en concordancia con el artículo 180 ejusdem, aplicables por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, para decidir el fondo de la controversia planteada, este Tribunal hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El Abogado J.H.G. M, Defensor Público Primero para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, actuando con el carácter de Defensor del Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ejerce su Recurso en contra de la decisión No. 169-2013, de fecha 23 de mayo de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en los siguientes términos:

   El Defensor Público, comienza exponiendo en su escrito, que ocurre en amparo del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE NULIDAD ante esta Corte Superior de Apelaciones, en contra de la decisión de fecha 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Detención en contra de su defendido, para asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar, todo en virtud de haber sido negada por el a quo la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión interpuesta en el acto de presentación de imputado, ya que la misma, a criterio del accionante, se realizó en contravención a lo dispuesto en el artículo 44 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En relación a los argumentos expuestos por el recurrente, para fundamentar su impugnación en contra de la sentencia signada bajo el N° 169-2013, él mismo comienza exponiendo, que en fecha 24 de mayo de 2013, fue presentado su defendido (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente, a quien la Fiscalía Trigésima Séptima de Ministerio Público, le imputó la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal vigente, decretándose además la aplicación del procedimiento ordinario, así como la imposición del la Medida Cautelar de Detención, para asegurar la comparecencia del imputado a la Audiencia Preliminar, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. En este mismo sentido, el apelante trae a colación, la exposición que realizó en la Audiencia de Presentación, así como lo expuesto por la Juzgadora a quo en relación a lo alegado y solicitado por el mismo, lo cual fue declarado sin lugar, considerándolo el accionante una violación al derecho a la libertad plena de su defendido, así como también al debido proceso.

   A criterio de quien recurre, es necesario advertir que ciertamente en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico constitucional, solicitando en el presente caso que se prive de los efectos jurídicos a la aprehensión irrita que recayó sobre su representado, la cual trajo como efecto jurídico el decreto de la Medida Cautelar de Detención, a los fines de asegurar la comparecencia del Adolescente imputado a la Audiencia Preliminar, en razón de lo cual la Defensa Pública solicitó el cese de la aprehensión policial de su representado, por considerar que la misma se efectuó en franca violación a los derechos que le asisten al imputado, por no estar sustentada la aludida aprehensión en las formas dispuestas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Como respaldo de lo anteriormente señalado, el accionante cita como caso similar al que se encuentra bajo estudio, la sentencia N° 30-04 de fecha 9 de julio de 2004, dictada por esta Sala Única de la Corte de Apelaciones para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y más reciente aún la sentencia N° 289-13 de fecha 25 de septiembre de 2012, dictada por esta misma Sala de Alzada.

   Aduce la Defensa Pública, que con la conducta desplegada por los Funcionarios, en lo que respecta a la aprehensión, se le causó un gravamen irreparable a su defendido, la pérdida de su libertad por la imposición de la medida cautelar de privación de libertad; es por lo que, a discreción del recurrente, la situación planteada no sólo le causa un perjuicio a su representado, sino a todo ciudadano que ante la situación irrita de un órgano policial, padezca esas consecuencias relativas a la privación de su libertad y al quebrantamiento del derecho al debido proceso en los términos expuestos en los artículos 44 y 49. 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En virtud a lo anteriormente expuesto, considera igualmente el accionante que la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes, al momento de declarar sin lugar la nulidad solicitada por la misma defensa, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales que sustentan el quehacer jurídico penal, violentando además con la referida decisión derechos y garantías constitucionales de su defendido, en razón de la decisión que avala la actuación policial contraria a las garantías que resguardan al ciudadano.

   Para fundamentar sus alegatos, la Defensa Pública promueve como prueba copias certificada de todas las actas, la cuales considera necesaria, útiles y pertinentes para evidenciar las violaciones de derechos constitucionales y legales en contra de su representado.

   En su particular denominado “Petitorio”, la Defensa Pública solicitó a esta Corte Superior, que sea declarado con lugar el presente medio recursivo, y por ende se declare la nulidad de la aprehensión policial efectuada al Adolescente imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), así como de las actas policiales, restituyendo la libertad plena y sin restricciones del mencionado Adolescente.

2. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

   Las Abogadas J.P.A., B.Y.R.G. y SUMY C.H.L., en su condición de Fiscala Principal y Fiscalas Auxiliares Trigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Abogado J.H.G., en contra de la decisión Nº 169-2013, de fecha 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; bajo en los siguientes términos:

   Inicia la representante del Ministerio Público su escrito de contestación, manifestando que el “RECURSO DE NULIDAD” interpuesto por el Defensor Público, no existe ni en la legislación especial, ni en el Código Orgánico Procesal Penal, aplicable éste último de manera supletoria, según lo dispone el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, siendo a juicio de la Vindicta Pública, que sin alguna fundamentación jurídica previstas en esas leyes, resulta improcedente la aplicación o puesta en práctica del mismo, por ser precisamente inexistente, errando la defensa al pretender ejercer un recurso que no ha sido dispuesto por el Legislador patrio.

   En relación a lo anterior, expone la Fiscal del Ministerio Público, que lo procedente en derecho, es que una vez que la Jueza a quo declara improcedente la nulidad absoluta de las actas policiales solicitada por la Defensa del Adolescente imputado, ésta en virtud de la potestad que le confiere el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y por aplicación supletoria del mismo, tiene la facultad de ejercer el Recurso de Apelación de Autos, basándose en alguna de las causales previstas en el artículo 439 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, y no como absurdamente lo hace ver el recurrente, es decir, la creación y aplicación de un nuevo medio de impugnación como seria el Recurso de Nulidad.

   De igual manera, considera quien contesta que el recurrente en su escrito no fundamenta de forma debida y jurídica su petición, vulnerando así, a juicio de la Vindicta Pública, el principio de legalidad que arropa nuestro proceso penal, por lo tanto, el recurso presentado carece de fundamentación; lo cual se evidencia de igual manera, según la representación fiscal, cuando el recurso interpuesto no se basa en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 608 de la Ley Especial, ni en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a consideración de la Vindicta Pública, el recurso debe ser declarado inadmisible.

   Continúa exponiendo la representante Fiscal, debe observarse que según lo dispuesto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Especial, se está violando, con la situación antes planteada, el principio fundamental de Impugnabilidad Objetiva que protege toda recurrida, al indicar la mencionada norma, que se procederá sólo por los medios y solo en los casos expresamente establecidos, es decir, con fundamento en los motivos señalados en la Ley, debiendo especificar legalmente la causal que origina el recurso, creando una limitación o regulación del Legislador, a la solicitud de la tutela judicial por alguna de las partes, buscando así evitar la inconsistencia de los recursos y la interposición indiscriminada de los mismos por cualquier motivo, sino que serán procedentes por los expresamente señalados en la Ley, con el propósito de ser útiles a la búsqueda de la verdad al exigir a éstos que sean razonados, circunstanciados y oportunos. De este modo, alega la titular de la acción penal, que bajo esos parámetros, no se podrá recurrir los fallos de los Tribunales por cualquier motivo o razón de libre escogencia por el recurrente, ni tampoco impugnar dichas decisiones por cualquier recurso, en el entendido que nuestros recursos están tasados.

   Resalta quien contesta el medio recursivo bajo estudio, que el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que cuando el recurso se presentare sin los fundamentos expresamente establecidos en la Ley, la Corte de Apelaciones lo dictará inadmisible sin entrar a conocer el fondo del recurso, y así lo solicita la Representación Fiscal, por cuanto, a su entender, en el caso in comento, el medio de impugnación intentado, como lo es el Recurso de Nulidad, no se encuentra regulado por nuestra legislación; y si se tratase de un Recurso de Apelación de Auto, dicho escrito no se basa en ninguna de los supuestos establecidos en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ni en los regulados por el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, para recurrir ante un fallo de primer grado, haciéndolo por ende taxativamente inimpugnable en derecho.

   Asevera las representantes de la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público, que al aplicar el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no implica que se estén violando normas de rango constitucional, como el artículo 44 de nuestra Carta Magna, tal y como lo pretende hacer ver la defensa en su escrito, pues existen jurisprudencia reiterada de los Tribunales de Justicia, que refieren que la aplicación del artículo 652 de la Ley Especial en nada resulta violatorio de normas de carácter constitucional. Por lo que resulta perfectamente viable la aplicación de dicho artículo en el presente caso, pues la modalidad de aprehensión que la referida norma contiene, va dirigida únicamente a sujetos activos especiales, es decir, a adolescentes responsables de un hecho que se investiga.

   En cuanto a la Medida Cautelar de Detención aplicada al Adolescente imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a juicio de quien da contestación al recurso interpuesto, la misma resulta perfectamente aplicable, más aun en un caso tan grave como el presente, donde se está ante la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, en perjuicio de un niño de cinco (05) años de edad, de cuya investigación se desprende que el Adolescente valiéndose de la vulnerabilidad de la victima por su minoridad y, aprovechándose de la familiaridad y confianza existente entre ambos, al ser vecinos, transgrede el derecho a la salud, a la libertad sexual y moral del niño victima, todo lo cual llevó a los Funcionarios actuantes a ponderar las circunstancias en este hecho en especifico, y dada claramente la necesidad y urgencia de resguardar la integridad física de la victima y garantizar las resultas del proceso, proceden a aprehender al Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad al artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual a criterio de la titular de la acción penal, es totalmente factible ya que es una normativa que existe en nuestra Ley Especial, para ser aplicada a sujetos activos especiales, es decir, a Adolescentes transgresores de la normativa penal.

   En fuerza de las consideraciones anteriores, alega la Fiscal del Ministerio Público lo conveniente que es acotar, que en el ámbito jurisdiccional el delito de VIOLACIÓN, es un hecho punible donde es característico del mismo, su consumación en condiciones de clandestinidad, de allí que al considerar que tal delito pudiera ser perpetrado en flagrancia, ajuicio de la Vindicta Pública, ello resulta alejado de la realidad.

   De igual forma, en cuanto a la reiterada solicitud de la Defensa Pública de decretarse la libertad plena y sin restricciones del imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la representación Fiscal considera que al Medida Cautelar de Detención Preventiva, decretada por la a quo a los fines de asegurar la comparecencia del adolescente imputado a la Audiencia Preliminar y demás actos del proceso, es la idónea y proporcional para garantizar las resultas del proceso, sobre todo porque existe la presunción de fuga por parte del imputado de autos, en razón de la gravedad del delito y la posible sanción a imponer, aunado a que existe peligro para la victima, por cuanto residen en la misma zona, tomando en cuenta además, que se trata de un hecho donde el imputado ha actuado de forma violenta y arbitraria en contra de la victima, quien sólo cuenta con cinco (05) años de edad. De igual forma, a juicio de la Vindicta Pública, en el presente caso el debido proceso no se ha violentado dado que decretada dicha detención preventiva por la decisoria, transcurridas las noventa y seis (96) horas, el Ministerio Público procedió finalizada la investigación a consignar la correspondiente acusación.

   Por todo lo antes expuesto, las representantes de la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público, solicitan a esta Corte Superior, sea declarado INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación, ya que a su juicio, el recurrente no utiliza en su escrito fundamentos legales para su interposición, resultando desvirtuados los planteamientos esgrimidos en el mismo, ante un proceso penal especial con parámetros taxativamente establecidos y no tratados en sus argumentos, siendo además que el recurso no se encuentra, a entender de quien da contestación, debidamente fundado ni motivado, contraviniendo lo expuesto en el artículo 423 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la posibilidad de recurrir sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, aunado a que, según la Fiscala, no se evidencia violación alguna de carácter legal o constitucional, así como tampoco que se haya causado un gravamen irreparable al adolescente imputado.

   III.

   DE LA DECISION RECURRIDA

   La decisión apelada corresponde a la Nº 169-2013, de fecha 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Jueza de Instancia declaró: PRIMERO: De la revisión efectuada a las actas procesales insertas en la presente causa penal, esta Juzgadora de Instancia constata, específicamente, al folio tres (03), Acta de Investigación Penal, de fecha 22-05-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, Sub-Delegación Villa del Rosario, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se efectuó la aprehensión del imputado adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); igualmente, se corrobora que la aprehensión del adolescente de marras, si bien no se efectuó bajo la modalidad de flagrancia ni en razón de existir una orden judicial en contra, se practicó por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, Sub-Delegación Villa del Rosario, en virtud de información suministrada por la Funcionaria Cabo Primero de la Milicia Bolivariana Daribeth López, quien labora en el área de seguridad del Hospital Nuestra Señora del Rosario, informando que en dicho nosocomio ingresó un niño de 5 años de edad, de quien habían abusado sexualmente, y que el mismo se encontraba en el Hospital, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es decir, la efectuaron los Funcionarios aprehensores en atención a las atribuciones que les confiere la ley especial que rige la materia, cuando señala que los organismo de investigación pueden citar y hasta aprehender al adolescente imputado en el hecho investigado, actuación que fue comunicada inmediatamente al Ministerio Público, conforme quedó establecido en la referida acta policial. De otra parte, se constata en actas que la presentación del imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se efectuó conforme a derecho es decir, fue puesto a la orden de esta instancia judicial dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su aprehensión, conforme lo prevé el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Vista la solicitud efectuada por el Ministerio Público quien como titular de la acción penal ha señalado que se requiere de la práctica de otros actos de investigación a los fines de esclarecer los hechos, señalamiento este al cual no se opuso la Defensa Pública y en virtud de la revisión efectuada a la presente causa penal, esta Juzgadora de Instancia, acuerda seguir el trámite de la misma, a través de las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. TERCERO: Este Tribunal de Control ACOGE provisionalmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y atribuida al adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), como es el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por considerar quien aquí decide que la conducta desplegada por el Adolescente imputado en auto, presuntamente se subsume en el tipo penal que le fue atribuido, conclusión a la cual se arribó una vez examinadas las actas procesales que conforman la presente causa. CUARTO: Se declara SIN LUGAR el CESE DE APREHENSIÓN POLICIAL efectuada en contra del adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia, se ORDENA el ingreso del adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a la Casa de Formación Integral Sabaneta, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal de Control; por tanto, se ORDENA el traslado del adolescente imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), desde la sede de este órgano jurisdiccional hasta la Casa de Formación Integral Sabaneta.

   IV.

   MOTIVACION DE LA SALA PARA DECIDIR

   De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa esta Sala de Alzada que el eje fundamental del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la aprehensión del Adolescente imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual se realizó de conformidad a lo establecido en el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual de acuerdo a lo expuesto por el recurrente se realizó en contravención a los derechos y garantías establecidas tanto en normas legales como en constitucionales; razón por la cual la defensa, en la Audiencia de Presentación, solicitó a la Juez de Instancia se decretara la Nulidad Absoluta de la aprehensión, así como de las correlativas actas policiales, solicitud ésta que fue declarada sin lugar por la a quo; de manera que esta Superioridad pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:

   En primer lugar, y antes de entrar a considerar los planteamientos expuestos por el apelante, considera necesario puntualizar este Juzgado Superior, que en la admisión del presente medio de recursivo, fue tratado exhaustivamente el punto relacionado al supuesto Recurso de Nulidad, por el cual ocurría ante esta Corte Superior, el Defensor Público Primero para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente Abg. J.H.G., para impugnar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de manera que, no sea necesario pronunciamiento alguno, ello en razón a lo expuesto por la representante Fiscal en su escrito de contestación, así como a su solicitud de que se declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto.

   Tal como se plasmó con anterioridad, el apelante ocurre ante esta Instancia, ya que a su juicio, la aprehensión del Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se efectuó en contravención a derechos y garantías constitucionales y legales, siendo que la misma no se efectuó ni en flagrancia, ni mucho menos por una orden judicial, tal como lo establece el artículo 44 de nuestra Carta Magna; por cuanto la aludida aprehensión fue realizada en una actuación írrita de los órganos policiales, que ocasionó un gravamen irreparable a su defendido, como lo es la pérdida de su libertad debido a una posterior imposición de Medida Cautelar de Privación de Libertad, así como también un quebrantamiento al debido proceso.

   De igual forma, señala la Defensa Pública que la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes, al declarar sin lugar la nulidad solicitada en la Audiencia de Presentación, implica que la Juez a quo haya inobservado normas tantos constitucionales como legales, puesto que en su declaratoria transgredió derechos y garantías constitucionales que ostenta su defendido, por cuanto la decisión tomada avala la actuación policial, que a entender del Defensor es contraria a esas garantía que resguardan a su representado.

   Resulta de gran importancia, verificar si en situaciones como las presentes en las que no existía previa orden judicial de detención, ni mucho menos una aprehensión en flagrancia, quedó o no ajustada a los preceptos constitucionales y legales, la detención del Adolescente imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), practicada por los cuerpos de seguridad y orden público.

   Se observa que la decisión de fecha 23 de mayo de 2013, en su parte dispositiva declara sin lugar la petición de la Defensa Pública, relacionada con el cese de la aprehensión policial, ello en virtud de que el adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) fue presentado al órgano jurisdiccional de conformidad con lo establecido 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual reza de la manera siguiente:

   La Policía de Investigación podrá citar o aprehender al o la adolescente presunto responsable del hecho investigado pero, en ningún caso, podrá disponer su incomunicación. En caso de aprehensión, lo comunicará inmediatamente al Fiscal del Ministerio Público.

   Así las cosas, la decisión recurrida enfatizó que la aprehensión del Adolescente antes mencionado, si bien no se efectuó bajo la modalidad de flagrancia ni en razón de existir una orden judicial previa en contra del imputado, la misma se practicó por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, en virtud de la información que suministrara la Funcionaria Cabo Primera Daribelt López, todo de conformidad a lo previsto en el antes transcrito artículo 652 del la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, la aprehensión fue realizada por el referido órgano de policía en uso de las atribuciones que le confiere la Ley Especial.

   Realizada la anterior consideración, se constata de la decisión recurrida que la Jueza de Instancia al observar la forma de detención del Adolescente de Autos, señala que efectivamente no hubo flagrancia en su aprehensión ni una previa orden judicial, sino que se trata de una persona señalada como autor de la comisión de un delito, puesto que en la Acta de Investigación Penal que riela al folio dieciséis (16) de la presente incidencia recursiva, se verifica efectivamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se generó la aprehensión del adolescente imputado, señalándose que el órgano policial actuante, en este caso, Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, Sub-Delegación Villa del Rosario, cuando la Cabo Primero de la Milicia Bolivariana C.L., se encontraba en sus labores de servicio en el área de seguridad del Hospital Nuestra Señora del Rosario, y siendo informada que en dicho centro hospitalario ingresó un niño de cinco (05) años de edad, quien presuntamente había sido victima de abuso sexual, la misma informa a su superioridad, quien inmediatamente ordena el traslado de una comisión, la cual una vez identificados como Funcionarios del mencionado cuerpo de investigación y luego de explicar el motivo de su presencia, fueron atendidos por la Galeno de guardia, quien les informó que efectivamente en esa misma fecha 22/05/13, había ingresado un niño de cinco (05) años de edad acompañado de su progenitora, certificando que él mismo había sido objeto de abuso sexual, seguidamente los Funcionarios se entrevistaron con la ciudadana M.A.H.R., quien manifestó ser progenitora de la victima, la cual expuso las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos, posteriormente los Funcionarios dejan constancia de haber sido abordados por la ciudadana ELIVIRA COBO GUZMAN, a quien luego de habérsele explicado la presencia del cuerpo policial, manifestó ser la progenitora de la persona requerida, informando al mismo tiempo que se encontraba en el centro hospitalario, ya que vecinos del sector le comunicaron que se había suscitado un problema entre su hijo y la victima desconociendo las causas, indicando que el Adolescente requerido se encontraba en el pasillo del área de observación, el cual luego de habérsele explicado los motivos de la presencia de los Funcionarios Policiales, manifestó ser la persona requerida, dejando constancia los Funcionarios actuantes que el Adolescente manifestó sin coacción y textualmente, lo siguiente: “YO SI ME LO COJI PERO NO SABIA QUE LE IBA A DOLER”; por otro lado la Juzgadora a quo acordó la detención preventiva del adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) para asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar y demás actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Ley Especial, considerando la Juzgadora llenos todos los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un hecho punible que merecían pena privativa de libertad cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, en virtud de lo reciente de su ocurrencia y en lo concerniente al peligro de fuga, consideró que por la sanción que podría imponerse al Imputado Adolescente, la magnitud del daño causado, donde estuvo un arma involucrada, y además que se trataba de delitos ejecutados con el concurso de otras personas, y finalmente para asegurar las resultas del hecho, estimó que existía el peligro de fuga del adolescente, de conformidad con el artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo al Fiscal del Ministerio Público, el lapso de noventa y seis (96) horas siguientes a este Decreto de Detención Preventiva, para que presentare su Acto Conclusivo de Acusación, a fin de asegurar la comparecencia del Adolescente a la correspondiente Audiencia Preliminar, ello de conformidad con el artículo 560 de nuestra Ley Especial, declarando SIN LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Pública, de otorgamiento de una Medida Cautelar Menos Gravosa contenida en el artículo 582 de la Ley Especial en materia de Niñez y Adolescencia, considerando que se estiman insuficientes para asegurar las resultas del proceso.

   En relación a lo ut supra transcrito, observa esta Sala que el recurrente alega en cuanto a la actuación del Órgano de Policial actuante en el presente asunto penal, que la misma es una actuación írrita de los Funcionarios Policiales, la cual le causó un gravamen irreparable a su defendido, la pérdida de su libertad por la posterior imposición de un medida de privación preventiva, en virtud de que la referida acción de los Funcionarios implicó la violación de normas y garantías de rango legal y constitucional, específicamente las contenidas en los artículos 44 y 49.6 de la nuestra Carta Magna; todo lo cual lo afirma el apelante, en razón de la forma en que se llevó a cabo la aprehensión de su representado, aunado a la decisión a la que llega la Juzgadora a quo cuando declara sin lugar la solicitud realizada por la Defensa Pública, con la cual a su entender, se violentaron igualmente derechos y garantías fundamentales de su defendido, ya que avalan el actuar de los Funcionarios actuantes en el proceso bajo estudio; debido a que la misma fundamentó su decisión señalando que la aprehensión se encontraba conforme con el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y es por ello que estima esta Corte, no le asiste la razón a la Defensa Pública en cuanto al alegato realizado, toda vez que la referida n.A., indica las atribuciones que poseen los órganos auxiliares de la investigación del titular de la acción penal, tal como lo señala la Sección Primera del Capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida a la Justicia Penal del Adolescente, al Ministerio Público y Policía de Investigación, que señalan los artículos 648 al 653 de la referida Ley Especial; por tal motivo esta Corte declara, que resulta evidentemente improcedente la nulidad alegada por el recurrente de autos, toda vez que la aprehensión del Adolescente Imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), estuvo ajustada a la disposición contenida en lo preceptuado en el referido artículo 652 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual el funcionario de investigación puede aprehender al adolescente, presunto responsable de un hecho punible, debiendo notificar inmediatamente al Ministerio Público de la Aprehensión, previo levantamiento de las actas de investigaciones correspondientes, como lo disponen los artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial, situación esta que a criterio de quienes aquí deciden no genera una detención ilegal, y menos aún, violación alguna a derechos y garantías constitucionales y/o legales.

   Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1350, dictada en fecha 13 de Agosto 2008, Exp. Nº 08-0549, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, y dejó sentado que:

   De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.

   En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial

   .

   De igual manera, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que:

   ... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…

   .

   Por tal motivo, se colige de lo antes citado, que la decisión donde sea decretada una medida de coerción personal, debe estar correctamente motivada de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que debe ser una decisión fundada, que identifique plenamente al imputado o imputada, indicando el por qué se le restringe de su derecho a la libertad personal, estableciendo argumentos de hecho y de derecho, donde no se vislumbre duda alguna al respecto, todo lo cual se subsume al caso particular, así como los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   De lo anteriormente referido, constata esta Alzada que en el escrito de contestación la Vindica Pública manifiesta que transcurridas las noventas y seis (96) horas, se procedió a consignar el respectivo Escrito de Acusación Fiscal en contra del Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por considerarlo AUTOR en la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con lo cual se evidencia que fue acatado por la Vindicta Pública lo ordenado en el artículo 560 de la Ley Especial en materia de Niñez y Adolescencia, referido a la interposición del Acto Conclusivo dentro de Noventa y seis (96) horas.

   De igual forma la Representación Fiscal menciona en su escrito de descargo, que el referido Asunto Penal para la presente fecha, ya se encuentra en Fase Intermedia, razón por la cual considera procedente esta Alzada, a los fines didácticos citar al Autor J.F.M.R., en el Capítulo Criminológico Vol. 32,Nº 3, Julio-Septiembre 2004, 265-285 ISSN: 0798-9598, La Cuestión de la Culpabilidad en el Derecho Penal Juvenil Venezolano, que señala en su artículo denominado como “I. CULPABILIDAD Y DERECHO PENAL JUVENIL: LA CUESTIÓN NORMATIVA EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE” lo siguiente:

   (Omissis) El Derecho Penal Juvenil, como especialidad jurídico-penal, desarrolla su especificidad teniendo en cuenta al adolescente como sujeto merecedor de un tratamiento jurídico diferenciado. Tal circunstancia se evidencia en la normativa de la LOPNA, correspondiente a la materia que regula lo concerniente a la responsabilidad penal del adolescente, en el Título V de la mencionada Ley.

   El hecho de asumir al adolescente como sujeto capaz de responsabilidad penal, pero mirándolo como un sujeto especial al que se le regula su comportamiento delictivo como conducta social, jurídica y penalmente reprochable, obliga a estudiar el elemento culpabilidad desde un ángulo adecuado a la realidad normativa y teórica, que refleja las particularidades de tal tratamiento.

   En el Derecho Penal Común venezolano o Derecho Penal de Adultos, la fuente legal de la culpabilidad, como requisito esencial para determinar la responsabilidad penal, se encuentra establecida en el artículo 61 del Código Penal vigente, norma que establece: “Artículo 61.- Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.

   La acción u omisión penada por la Ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario

   .

   El artículo transcrito contiene la base normativa sobre la que se construye, en Venezuela, la concepción doctrinaria de la culpabilidad, la cual es de absoluta tendencia clásica, debido a los orígenes históricos del Código.

   La norma en análisis distingue, siguiendo a Chiossone, dos tipos de comportamientos, de acuerdo con el grado de compromiso del agente en la toma de decisión de delinquir. En su primer tipo conductual se aprecian claramente los comportamientos intencionales o dolosos, al establecer la norma, por vía de inferencia, que para ser reo de delito se debe tener la intención de realizar el hecho que lo constituye. En el segundo tipo delictual se aprecian los comportamientos no intencionales que por vía de excepción la ley les atribuye al sujeto como producto de su comportamiento voluntario activo u omisivo (1986:93).

   Al analizar las conductas delictivas dentro de los términos del artículo 61, Chiossone, con toda razón, los clasifica siguiendo la dogmática clásica, en delitos dolosos, en el supuesto normativo de los hechos realizados intencionalmente, atribuibles como consecuencia de la acción u omisión del sujeto titular de la conducta delictiva. En el segundo tipo conductual, Chiossone incorpora la afirmación de la norma que establece la presunción de voluntariedad para las acciones u omisiones constitutivas de hechos delictivos, afirmando que la relación de subjetividad o nexo psicológico, en tales comportamientos que deben calificarse como culposos, se va a considerar por el carácter voluntario, libre, del obrar del agente (1986:93).

   Doctrinariamente, en esta misma perspectiva clasicista se encuentra M.T., al afirmar que cuando el artículo 61 del Código Penal establece la presunción de voluntariedad en las acciones u omisiones delictivas, se refiere a los casos en que se está en presencia de la culpa penal y no del dolo penal. El autor mencionado señala que dicha culpa está compuesta por el “…elemento subjetivo de la voluntariedad de hecho inicial y un coeficiente culposo de la imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones…” (1961:244).

   Siguiendo a los autores reseñados, puede afirmarse que en la culpabilidad en el caso del Derecho Penal de Adultos, en Venezuela, el tratamiento que se da a este elemento del delito es el que se sostiene en la relación psicológica o psíquica que le proporciona legitimidad penal al obrar el agente.

   Si bien es cierto que el tratamiento que se da a la culpabilidad en el Derecho Penal Juvenil es considerablemente distinto, sin embargo es importante señalar que en el caso del Derecho Penal de Adultos o Derecho Penal Común, el coeficiente de la subjetividad o psicológico proveniente del Derecho Romano y del Derecho Canónico, se mantendrá como factor identificador de la culpabilidad en el delito juvenil, a través de un concepto común como lo es el concepto de discernimiento, entendido como la capacidad de distinguir el obrar delictivo del obrar honesto.

   Refiriéndose a esta materia del discernimiento, Arteaga Sánchez, al remontarse a los orígenes de la relación de subjetividad penal clásica, ilustra el tema señalando que:

   Y por cuanto la intención criminosa presupone una voluntad libre y la consciencia del hecho que se comete, esto es el discernimiento, cuando no concurre uno de esto elementos, no habrá imputabilidad, esto es, responsabilidad penal.

   El delito, pues, para el Derecho Canónico se entiende como un fenómeno de voluntad y en tanto puede hablarse de responsabilidad penal en cuanto se de una relación de causalidad moral entre acción delictiva y sujeto.

   El dolo en el Derecho Canónico, se encuentra indicado con las expresiones dolo, voluntas, scienter, malitia, industria, etc, y la culpa con las expresiones: Injuria, casus, negligentia

   (1981: 22).

   De lo expuesto hasta ahora, puede afirmarse que en el campo del Derecho Penal Común venezolano, la culpabilidad proviene, en última instancia, del obrar intencionalmente delictivo del agente, o de su obrar voluntario o culposo, es decir, imprudente, negligente,imperito o desobediente.

   La base subjetiva de la culpabilidad penal que se ha comentado, a partir de la glosa hecha del artículo 61 del Código Penal Venezolano, al tomarse en cuenta en relación con el Derecho Penal Juvenil, permite destacar que el valor que se le da a la subjetividad en materia penal juvenil es radicalmente diferente, en virtud de que en el Derecho Penal Juvenil asume al adolescente como un sujeto especial y en consecuencia que la función punitiva debe ser considerada desde una óptica completamente distinta.

   La norma creadora del principio rector del tratamiento de la culpabilidad en el Derecho Penal Juvenil venezolano es el artículo 528 de la LOPNA, el cual establece que: “Artículo 528. Responsabilidad del Adolescente. El adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada del adulto. La diferencia consiste en la jurisdicción especializada y en la sanción que se le impone”.

   Del texto transcrito se pueden apreciar tres cuestiones importantes:

   1. El adolescente responde en la medida de su culpabilidad de forma diferenciada del adulto.

   2. La responsabilidad se determina en una jurisdicción especial.

   3. La responsabilidad penal genera un tipo de sanciones diferentes a las que impone el

   Derecho Penal Común.

   Para comprender el espíritu, razón y propósito de esta norma deben tomarse en cuenta las demás normas que concordadamente permiten aproximarse al fondo del problema, las cuales se encuentran contenidas en los artículos: 526, 527, 531, 533, 534, 535, 539, 620, 621, 622 y 670 de la LOPNA, toda vez que ellas conforman un subsistema normativo cerrado que permite interpretar, a fondo, qué es lo que quiere significar el artículo 528 cuando establece que la responsabilidad penal del adolescente estará sujeta a la medida de su culpabilidad y se aplicará de manera diferenciada a la responsabilidad penal del adulto. Las normas en cuestión son del siguiente tenor:

   Artículo 526. Definición. El sistema penal de responsabilidad del adolescente es el conjunto de órganos y entidades que se encargan del establecimiento de la responsabilidad del adolescente por los hechos punibles en los cuales incurra, así como de la aplicación y control de las sanciones correspondientes

   Artículo 527. Integrantes. El sistema penal de responsabilidad del adolescente está integrado por:

   a) La Sección de Adolescentes del tribunal penal;

   b) Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

   c) Ministerio Público;

   d) Defensores públicos;

   e) Policía de investigación;

   f) Programas y entidades de atención.

   Artículo 531. Según los Sujetos. Las disposiciones de este Título serán aplicadas a todas las personas con edad comprendida entre doce y menos de dieciocho años al momento de cometer el hecho punible, aunque en el transcurso del proceso alcancen los dieciocho años o sean mayores de esa edad cuando sean acusados

   .

   (…)

   El elemento Culpabilidad en el Delito Juvenil, de acuerdo a lo expresado por el Legislador, se encuentra determinado claramente en el artículo 528 de la LOPNA, al expresar la norma que los adolescentes responderán por los delitos que cometieren “…en la medida de su culpabilidad” señalando, como quedó indicado en la Exposición de Motivos, que tal culpabilidad se entenderá como el reproche que merece cada comportamiento delictivo, de acuerdo con el desarrollo psicológico que hayan adquirido los adolescentes y que se manifestará por la capacidad que ellos tengan de comprender sus propias acciones criminosas.

   De lo expuesto surge, como consecuencia, que en materia de Culpabilidad Juvenil se deben delimitar dos campos conceptuales, a fin de aclarar, a fondo, la naturaleza jurídica de la culpabilidad en el Derecho Penal Juvenil Venezolano: El primer campo conceptual corresponde al ámbito de lo subjetivo o psicológico y el segundo, al ámbito de lo normativo en sí.

   De acuerdo con el artículo 528 de la LOPNA y con la Exposición de Motivos, el referente subjetivo o psicológico debe considerarse como el factor humano-social que determinará la “capacidad de culpabilidad”, de acuerdo con la concepción desarrollada por Baratta (Morais. 2000:338), con lo cual se le da un carácter jurídico-subjetivo a lo que en la tradición clásica y positivista se consideraba desde una perspectiva unilateralmente “moralista-naturalista” como la “relación psicológica” necesaria para que al imputado se le pudiese reprochar su comportamiento punible. Valga como ejemplo de esta, la tradicional concepción de la culpabilidad la referida por Arteaga Sánchez, según la cual: “…como señala Bettiol, se contentó con hacer referencia al requisito de un dato psicológico en el hecho punible que se podía manifestar como dolo o culpa. Este dato psicológico se identificaba precisamente con la culpabilidad. Para la existencia del delito… se requería y se hacía alusión, junto al elemento objetivo, a un nexo psíquico entre el sujeto y el hecho que se traducía en las formas del dolo y de la culpa” (1981:27).

   Esta concepción subjetiva pura es la que contiene el artículo 61 del Código Penal venezolano al prescribir que los delitos serán intencionales, o dolosos o voluntarios o culposos, de acuerdo por el propósito finalístico del agente o con su obrar sin deber de cuidado.

   Al ámbito normativo en sí le corresponde la valoración que se hace sobre el comportamiento que ha dado lugar a un juicio de valor sin reprobación; en este ámbito, según Frank:

   …el concepto de culpabilidad ha de concebirse como un concepto más complejo del que forman parte la imputabilidad, el dolo, la culpa y las circunstancias en que el sujeto actúa.

   Buscando la expresión que contenga todos los elementos, se observa que no hay otra voz apropiada que le da la reprochabilidad

   (Arteaga, 1981:54)

   Tal reprochabilidad ha permitido afirmar que la culpabilidad es reproche, así “Un comportamiento prohibido puede ser imputado a una persona como culpable cuando le podemos hacer un reproche por haberlo asumido” (Arteaga, 1981:55). (Omissis)”

   Resulta necesario acotar, que en nuestra legislación interna, el decreto de cualquier medida privativa de libertad, en el caso en concreto la detención preventiva, exige además, la observancia de una serie de presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en esta Jurisdicción por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que si bien no aparecen expresamente establecidos en la mencionada Ley Especial, deben ser observados por el Juez o la Jueza de la materia, señalando para ello la respectiva disposición legal, que:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor, autora o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de periculum in mora”, lo que se conoce como obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

   Igualmente, evidencia esta Alzada que la Jueza de Instancia efectivamente adminiculó tales argumentos, con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, reafirmando que tales hechos delictivos son susceptibles de serle aplicada la detención del imputado (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), esto, por llegar a considerar la posible sanción que pudiera imponerse al mencionado Adolescente, en caso de ser declarado responsable penalmente por los hechos atribuidos, ya que a tenor del artículo 559 de la Ley Especial, la detención preventiva procede en los casos donde conforme a la calificación dada por el Juez o la Jueza, es admisible la privación de libertad como sanción, en atención al contenido del literal “a” del parágrafo segundo del artículo 628 del citado texto legal, para asegurar la comparecencia del imputado a la Audiencia Preliminar.

   Por tanto, en los casos, donde el Jueza penal decreta una medida cautelar de detención preventiva, como aquí sucedió, basándose entre otros presupuestos, en la posible sanción que pudiera llegar a imponerse, en caso de una eventual sentencia condenatoria, para algunos pudiera constituir un adelanto de la pena; no obstante, tal circunstancia, en criterio de la doctrina calificada, y que esta Sala comparte, las cuales establecen que: “… la pena que se le asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso” (Martínez, Moira, citando al Dr. A.A.S.. obra citada en la Pág. 7. p: 210). Razón por lo cual, el hecho de decretarse la medida cautelar de detención preventiva, sobre la base de la sanción a imponer, no contraría el fin asegurativo del que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, de todo lo anterior, surgió para el Jurisdicente, la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora.

   Visto así, consideran quienes aquí deciden resaltar que, del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, existe la expresión de las razones de hecho y de derecho sobre la cual se fundó la Jurisdicente, además se observa que las razones de hecho que fueron alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido, se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; verificando este Tribunal Colegiado que, el fallo judicial en su proceso de decantación, estimó razonamientos y juicios, la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase incipiente de la investigación, fueron aportadas por las partes, a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal. Por lo que, para esta Superioridad, en consecuencia no existe violación de derechos ni garantías constitucionales o procesales que le asisten al Adolescente Imputado.

   Por lo tanto, al evidenciarse que en la decisión recurrida, no se vulneran derechos ni garantías constitucionales y/o legales al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, que lleva inmerso el Derecho a la Defensa, obliga a esta Corte de Apelaciones, a declarar SIN LUGAR el Recurso planteado por el Profesional del Derecho J.H.G. M, Defensor Público Primero para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, actuando con el carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión la decisión Nº 169-2013, de fecha 23 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

   V.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: