Decisión nº XP01-R-2014-000081 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 26 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución26 de Septiembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteNinoska Ekaterina Contreras
ProcedimientoAdmisible

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-004483

ASUNTO : XP01-R-2014-000081

JUEZA PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: J.C.B.M., de nacionalidad venezolana, dijo ser titular de la cedula de identidad Nº V-18.050.340, natural de la Población de I.V., estado Amazonas, nacido en fecha 26-06-1988, de 25 años de edad, de estado civil casado, profesión u oficio Obrero, hijo de S.M. (V) y de J.B. (v) dijo estar residenciado actualmente en calle Maipure, casa s/n de color blanco y puertas negras, Puerto Samariapo, Municipio Autana, estado Amazonas.

J.D.R.C., de nacionalidad venezolana, quien dijo ser titular de la cedula de identidad Nº V-25.275.230, natural de la población de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacido en fecha 05-1993, de 21 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de Neibis Rojas (V) y de T.S. (v) dijo estar residenciado actualmente en, calle principal, casa s/n de color rosado y puertas y rejas azul al lado del comando de la guardia nacional, Puerto Samariapo, municipio Autana, estado Amazonas.

DRIANNY B.P.E., de nacionalidad venezolana, quien dijo ser titular de la cedula de identidad Nº V-25.585.007, natural de la población de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacido en fecha 06-06-1996, de 18 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de Mariley Estevez (V) y de Carlos Padrón (v) dijo estar residenciado actualmente en calle principal, casa s/n de color amarillo Puerto Samariapo, municipio Autana, estado Amazonas.

RECURRENTE: Abogada Y.P., Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Amazonas.

VICTIMA: La colectividad

DEFENSOR: Abogado M.B.S.

DELITO: EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I

ANTECEDENTES

Se reciben las presentes actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con motivo de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 374 y no como erradamente señaló la recurrente en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público, a cargo de la Abogada Y.P., con ocasión de la decisión que decretó la medida cautelar sustitutiva prevista en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto domiciliario con custodia policial a los imputados J.C.B., J.D.R. y B.P. en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 23 de septiembre de 2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004483, seguida en contra de los referidos imputados, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad .

Recibidas las presentes actuaciones y conforme a la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la ponencia le correspondió a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente. Estando en la oportunidad procesal para decidir, toda vez que las actuaciones que conforman la presente actividad se recibieron en la secretaria de este despacho el día 24 de septiembre de 2014 a las 02:26 PM, lo hace en los términos siguientes:

En el caso que nos ocupa, el presente recurso fue ejercido en la audiencia de presentación de imputado, celebrada con ocasión de la aprehensión en flagrancia, de los imputados celebrada el 23 de septiembre de 2014; y dado que la presente actividad recursiva, fue ejercida bajo la modalidad del efecto suspensivo, cuya finalidad, es impedir que se ejecute la decisión proferida por la Jueza de la recurrida, en la cual decretó la procedencia de la medida de Arresto domiciliario con custodia policial, en contra de los imputados de autos; corresponde verificar la procedencia del efecto suspensivo toda vez que la apelación fue fundamentada en lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

La referida norma adjetiva penal, establece:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen un grave daño al patrimonio publico y a la administración de justicia , trafico de drogas de mayor cuantía legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lessa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de los doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

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De la citada norma se evidencia, los presupuestos de procedencia del recurso de apelación invocado con efectos suspensivos; en cuanto a la forma y tiempo de la interposición del recurso, debemos advertir que este es admisible en la audiencia convocada para la presentación de imputados, y debe ser ejercido de manera oral por el Ministerio Público, e igualmente su contestación debe hacerse de manera oral en la propia audiencia.

En cuanto al contenido de la orden judicial, la jurisprudencia ha reconocido que el citado recurso procede no solo cuando el juez de control acuerda la libertad plena del imputado sino también cuando se acuerde la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la libertad, al término de la referida audiencia.

En cuanto a la cualidad de los delitos, debe señalarse que el efecto suspensivo, no procede contra cualquier tipo de decisiones toda vez que esta tiene como finalidad que no se ejecute la decisión sobre la cual se interpone, es por ello que para su procedencia, el delito imputado debe estar dentro del catalogo a que se contre el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta evidente, de las actas que conforman la presente incidencia que los hechos que motivan el asunto que dio origen a la presente incidencia, así como el presente recurso, se interpuso en audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 23SEP2014, por ante el Juzgado Primero Estadal y Municipal de Primera Instancia en lo Penal de control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que decretó la medida prevista en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto domiciliario con custodia policial a los imputados J.C.B., J.D.R. y B.P., el mismo, fue interpuesto por la Fiscal de Flagrancia Abogada Y.P., de manera oral al termino de la misma, y de la misma manera se evidencia la contestación de manera oral por parte del defensor de los imputados de autos Abogado M.B., y por ultimo, se evidencia la configuración de un delito que ha sido considerado clásicamente como una modalidad de defraudación al Estado, que en el transcurso de los años dicha actividad se ha concebido como una actividad verdaderamente compleja, manifestada en diversas especies de ejecución, que afectan importantes bienes jurídicos, que ha llegado a constituir uno de los problemas más importantes de la economía venezolana, como es el delito de EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, considerado como una modalidad del delito de contrabando, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, la cual se encuentra sancionada con pena de presidio de DIEZ A CATORCE años, aunado al hecho que el Ministerio Público imputó inicialmente por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad.

De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el presente caso, es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada, hasta tanto se resuelva la presente. Así se decide.

Establecida la procedencia del presente recurso de apelación con efecto suspensivo en contra de la decisión que decretó la medida prevista en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto domiciliario con custodia policial a los imputados de autos, quienes fueron presentados por la comisión de los delitos de EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, considerado como una modalidad del delito de contrabando, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, antes de entrar a decidir sobre el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado debe pronunciarse sobre la ADMISIBILIDAD de dicho recurso.

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Realizadas las consideraciones precedentes y estando en la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación que nos ocupa, previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, las siguientes:

DE LA LEGITIMIDAD:

Previamente a la decisión que habrá de recaer, le corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 374, 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos que en fecha 07 de Septiembre de 2014, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por ante quien se celebró la Audiencia de Presentación de Imputado con motivo de la aprehensión en flagrancia de los imputados J.C.B., J.D.R. y B.P., oportunidad en la cual intervino la hoy recurrente como Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la profesional del derecho Y.P., actuando en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, es por lo que de dichas actuaciones se establece la relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en los artículos 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas.

DE LA TEMPESTIVIDAD:

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, tal y como se indico, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que de las actas se evidencia que la apelación se ejerció una vez finalizada la audiencia de presentación de imputado a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la decisión del Tribunal de imponer la medida prevista en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto domiciliario con custodia policial a los imputados J.C.B., J.D.R. y B.P., la titular de la acción penal interpuso recurso de apelación ante la negativa del tribunal de imponer la privación judicial de libertad, impuesta previamente a los imputado de autos y solicitada en la audiencia, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que la referida actividad recursiva fue interpuesta de manera oportuna resulta en consecuencia tempestiva su interposición, por cuanto el mismo fue ejercido en las condiciones de tiempo y forma determinada en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.

DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el P.P.V. y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables (artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal), se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa del tribunal de la recurrida de imponer la Medida Judicial Privativa de Libertad a los imputados de autos y en su lugar impuso el Arresto domiciliario con custodia policial a los imputados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y sustitutiva, por lo que a tenor de la referida norma adjetiva, la decisión impugnada, es recurrible por encuadrar perfectamente en el numeral 4 de la señalada norma, al sustituir la medida judicial privativa de libertad por una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en contra de la decisión dictada en fecha 23 de septiembre de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

CAPITULO III

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Resulta oportuno resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundado en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En atención a ello el recurrente en la audiencia de presentación manifestó:

Ejerzo en este acto el recurso de apelación de la decisión tomada por la ciudadana juez, concatenado con el articulo 430 (sic) del efecto suspensivo del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que los hechos plasmados por los funcionarios actuantes dejan ver que efectivamente existe una asociación entre los hoy imputados para realizar la extracción de petróleos de nuestro territorio hacia la población fronteriza de la Republica de Colombia, hechos estos realizados en horas nocturnas, afín de obviar los puntos de control de nuestros organismos de seguridad, motivo por el cual y es criterio jurisprudencial, que los mismos sean privados de libertad a fin de que se sigan las investigaciones, tal como se establece en el Código Orgánico Procesal Penal, es todo

En este mismo orden de ideas se evidencia que el Defensor Privado de los imputados de autos, Abogado M.B., expuso en su contestación lo siguiente:

Visto el efecto suspensivo del p, esta representación hace oposición, en vista que las circunstancias ciudadanos magistrados no permiten que la calificación jurídica indica el Ministerio Público este conforme a las actuaciones policiales presentadas en la audiencia de presentación, además ciudadanos magistrados es de observar que mis representados poseen facturas de la persona a quien igualmente trabajan el flete, y por otro lado el lugar de detención, tal y como lo señalan en el acta policial, incluso en coordenadas que son igualmente venezolanas en este sentido solicito a esta corte de apelaciones, que desestime el efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público y declare sin lugar la apelación correspondiente, es todo”.

En atención a la exigua motivación fiscal de los motivos por los cuales ejerce la presente impugnación, no obstante esta Alzada procederá a la revisión de las actas que conforman el presente mecanismo de impugnación, ya que la decisión dictada debe necesariamente ser examinada, atendiendo al Principio Constitucional de la Doble Instancia, que se materializa con la manifestación del Ministerio Público de acceder a la Instancia Superior para la revisión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, asimismo, en aplicación de la máxima jurisprudencial que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer:

…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…

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CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Al finalizar la audiencia de presentación celebrada a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la audiencia de presentación, celebrada en fecha 23 de septiembre de 2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004483, seguida en contra de los ciudadanos J.C.B., J.D.R. y B.P., por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, luego de oír a las partes, la jueza de la recurrida resolvió lo que de seguidas se indica:

…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: J.C.B.M., nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad V- 18.050.340, natural de la población de I.V., estado Amazonas, nacido en fecha 26-06-1988, de 25 años de edad, de estado civil casado, profesión u oficio Obrero, hijo de S.M. (v) y de J.B. (v), residenciado actualmente en Puerto Samariaco, municipio Autana, calle Maipure, casa S/N°, de color blanco y puertas y rejas negras; J.D.R.C., nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad V- 25.275.230, natural de la población de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacido en fecha 17-05-1993, de 21 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de Nelbis Rojas (v) y de T.S. (v), residenciado actualmente en Puerto Samariaco, municipio Autana, calle principal, casa S/N°, de color rosado y puertas y rejas azul, al lado del comando de la Guardia Nacional y; DRIANNY B.P.E., de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad V- 25.585.007, natural de la población de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacido en fecha 06-06-1996, de 18 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de Mariley Estevez (v) y de Carlos Padron (v), residenciado actualmente en Puerto Samariapo, calle principal, casa S/N°, de color amarilla, aceptando la precalificación inicial otorgada a los hechos por la vindicta pública por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica Contra el Contrabando, la cual pudiera variar en la acusación, ello dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención y a la luz de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional y 234 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se desestima la precalificación del delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto este Tribunal de Control, no comparte las apreciaciones de la titular de la acción penal para establecer que en el presente caso se puedan subsumir las conductas de los imputados, en el delito de Asociación para Delinquir por cuanto en el expediente no se aportan elementos para estimar que se encuentren satisfechos los requisitos concurrentes dispuestos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que deben ser revisados por el Juez de Control en garantía del efectivo control judicial en esta fase preparatoria y en respeto de las garantías que informan el proceso, al no señalarse elementos de convicción para presumir con fundamento que los aprehendidos formen parte de un grupo de delincuencia organizada. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. CUARTO: En el caso examinado, este Tribunal de Control observa que si bien es cierto, se ha admitido la precalificación inicial por el delito de Extracción de Petróleos o Combustible, no puede soslayar quien decide, la condición de indígenas de los imputados, pertenecientes a los Pueblos Baré, Piaroa y Jivi respectivamente, y con fundamento en ello observar el contenido del artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, así como el convenio 169 de la OIT aunado a la consignación de una serie de documentos dirigidos a establecer la licitud del traslado de presunto combustible tipo gasoil que se realizaba, no obstante esto deberá ser objeto de la investigación ordinaria, así las cosas, estima este Tribunal que el riesgo formal de fuga advertido en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la gravedad del hecho habida cuenta que el contrabando es un delito que atenta contra la soberanía y defensa de la nación, puede ser satisfecho en el caso de marras, con la imposición de la medida prevista en el artículo 242.1 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el arresto domiciliario con custodia policial, el cual implica materialmente la privación de la libertad en el domicilio; afianzando así las resultas del proceso penal; ello considerando el pleno arraigo en el país de los encartados, su condición de indígenas, el arraigo en el país y en particular en el Municipio Atures lugar en el cual poseen el asiento de sus intereses familiares y personales, asimismo apreciando que los mismos no poseen conducta predelictual certificada en autos, procediéndose a revisar el Sistema Juris el cual no arrojó causas seguidas a los referidos ciudadanos, en definitiva con fundamento en el Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de la Libertad como principios rectores del sistema acusatorio. QUINTO: Se declaran sin lugar las medidas asegurativas solicitadas por el Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, respecto a la embarcación y motor fuera de borda, en virtud de haberse desestimado el tipo penal de Asociación, siendo que los objetos retenidos quedan a la orden del Ministerio Público como rector de la investigación penal. SEXTO: Se acuerda la solicitud fiscal en relación a que el combustible retenido sea puesto a la orden de PDVSA, ante la precalificación del delito de Extracción de Combustible. SEPTIMO: Se acuerda la evaluación socio-antropológica de los imputados de conformidad con lo previsto en el artículo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas…

CAPITULO V

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

……..

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

Ahora bien, esta Alzada constata, que la Representación Fiscal, imputó los delitos de EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y al respecto las citadas normas prevén:

Articulo 22

Extracción de petróleos o minerales:

Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustibles, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de DIEZ a CATORCE años.

Asi mismo, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en su artículo 37 consagra:

Artículo 37:

…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…

De las actas que conforman el presente asunto se evidencia que la jueza de la recurrida, al dictar su decisión, decretó la calificación aprehensión en flagrancia por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y sin embargo al verificar y analizar los elementos de convicción presentados por el titular de la acción penal en relación al delito de Asociación, desestimó la precalificación del delito de Asociación para delinquir, por no compartir las apreciaciones de la titular de la acción penal para establecer que en el presente caso se subsuman las conductas de los imputados en el referido tipo penal, refiriendo además que, en virtud que en el expediente no se aportan elementos para estimar que se encuentren satisfechos los requisitos concurrentes dispuestos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que deben ser revisados por el Juez de Control en garantía del efectivo control judicial en esta fase preparatoria y en respeto de las garantías que informan el proceso, al no señalarse elementos de convicción para presumir con fundamento que los aprehendidos formen parte de un grupo de delincuencia organizada.

Respecto a la desestimación del delito de asociación, tal como señaló la jueza de la recurrida, no esta acreditado la existencia de un mínimo de elementos para presumir la existencia del grupo organizado, toda vez que ello conllevaría la aplicación de un catálogo de normas específicas diseñadas y establecidas por el legislador para combatir penalmente grupos delictivos de alta peligrosidad dedicados de modo permanente a cometer delitos, tal y como se lee en el texto del instrumento normativo que regula la materia así como los Tratados Internaciones suscritos y ratificados por la República que le inspiran.

Vale decir que para que se configure el tipo penal imputado, debe verificarse la existencia de elementos que hagan presumir que existe una organización criminal dedicada por cierto tiempo a la comisión de los tipos penales específicos establecidos en la misma Ley especial e inclusive extendida a aquellos delitos previstos en el Código Penal y leyes especiales siempre que se verifique la existencia del grupo organizado, cuya determinación se justifica, todo lo cual, asiente esta Alzada, que no se verificó en el caso en estudio, ya que no se evidencia de las actas, indicios que hagan presumir la existencia de una organización criminal, o grupo organizado para tal fin, ni el tiempo de dedicación a estos hechos, o la permanencia en el tiempo, mucho menos el beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros, por lo que en el presente caso, se constató la inexistencia de los elementos necesarios para que se configure el referido tipo penal, sobre el referido tipo penal y su configuración se requiere además del extremo referido al concurso de personas , los antes indicados supuestos por lo que consideramos que en este aspecto la Jueza actuó acertadamente.

Sobre el decreto de la medida cautelar sustitutiva prevista en el articulo 242. 1. consistente en la detención domiciliaria en su domicilio, con vigilancia policial, debe esta alzada realizar algunas consideraciones:

El artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención

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Vista la normativa que antecede, esta Alzada considera que la aprehensión de los ciudadanos J.C.B., J.D.R. y B.P.L.S.O., se produce conforme a lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del Acta de Investigación Penal cursante a los folios (03 al 05) que los funcionarios actuantes cumplieron con los requisitos de ley para llevar a cabo la mencionada aprehensión, al encontrarse en una zona comúnmente utilizada para la extracción de combustible.

Ahora bien, debe asentar esta Alzada, que la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, y acogida por el Tribunal A-quo, constituye una calificación jurídica provisoria, a saber, EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, lo cual reconoce una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a dar un término provisional, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. El Ministerio Público está en la obligación, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, de adecuar la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo o tipos penales previamente calificados, en caso de presentar como acto conclusivo la acusación fiscal, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsuncion de la conducta en el tipo penal específico.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº. 052, de fecha 22FEB2005, ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. M.M.M., señalo lo siguiente:

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

.

De manera que la precalificación jurídica acogida por la Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que la presente causa, se encuentra en la fase preparatoria, pues, precisamente se está en la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no de los imputados.

En este sentido, es necesario destacar que los Jueces de Control tienen competencia para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando se considera que están llenos los supuestos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, para determinar la presunción de fuga del o los imputados, según sea el caso.

De la decisión recurrida se desprende que la Juzgadora para decretar el arresto domiciliario con vigilancia policial, en contra de los ciudadanos J.C.B., J.D.R. y B.P., realizó el siguiente análisis:

…omissis…De la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad:

El Ministerio Público ha solicitado que se dicte la máxima medida de coerción personal, a tal efecto, debe este Tribunal examinar la procedencia de la misma debiendo considerar, tal y como lo estatuye el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal “…3).- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Una vez acreditado la existencia de suficientes elementos para presumir la participación activa de los encausados en los delitos atribuidos, se observa que para considerar el peligro de fuga, el juez debe considerar las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal; y, dentro de los indicadores que el legislador venezolano ha estatuido en el Código Orgánico Procesal Penal, para establecer en el proceso la presunción de fuga o evasión de la justicia, figura la pena que pudiera llegar a imponerse, asimismo se atiende a la gravedad del hecho y la magnitud del daño causado, lo cual se aplica el caso en estudio en consideración a los móviles, efectos y consecuencias del hecho, pues los delitos de Contrabando atentan contra la Soberanía y Defensa del Estado Venezolano, el cual prevé:

….Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.….

Así se observa que en el presente caso, se puede establecer el riesgo procesal de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse que supera los diez años de prisión, la gravedad del hecho por ser un delito previsto en la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

No obstante a ello, este Tribunal considera que el riesgo procesal de fuga y obstaculización en el caso actual, puede ser satisfecho conforme a lo expuesto en el artículo 242 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: .

…Omissis…”

El numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela dispone que:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de su detención. Será Juzgada en libertad, EXCEPTO POR LA RAZONES DETERMINADAS POR LA LEY Y APRECIADAS POR EL JUEZ EN CADA CASO

.

Profundizando en los fundamentos de la decisión, se cita la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 136, de fecha 06/02/07 que prevé:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas… La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…”

Ahondando un poco mas, este Tribunal cita el criterio establecido por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, en el caso XP01-R-2014-000017, imputado Y.M., en la cual sostuvo:

…Sobre este contexto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido: “…De lo anterior se aprecia, que el Estado como garante de la legalidad, requiere de un mecanismo idóneo para asegurar las resultas del proceso, siendo en éste caso, la aplicación de una medida de coerción personal, que procederá atendiendo a las circunstancias particulares del caso en concreto y para lo cual el juez deberá realizar un análisis valorativo de dichas circunstancias para que en su lugar pueda acordar medidas más adecuadas y menos gravosas que permitan garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y a que los mismos se desenvuelvan con la mayor normalidad…” Como consecuencia de lo anterior, se desprende que la Jueza A quo, después de realizar un análisis valorativo de las circunstancias objeto del presente hecho, de conformidad con lo establecido en el “…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: .”…Omissis…”, impuso medida cautelar al ciudadano J.D.M.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3,4 y 8, concatenado con los artículos 243 y 244 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de tres (03) fiadores con ingreso mensual igual o superior a 50 U.T, y presentación cada 8 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas y prohibición de salida del país, y en particular del Municipio Atures lugar en el cual posee el asiento de sus intereses familiares y personales de manera adecuada, impuesta la misma con el objeto de garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales….”

Particularmente, en el caso de autos, no puede soslayar este Tribunal la condición de indígenas de los imputados pertenecientes a los Pueblos Indígenas, Bare, Piaroa y Jivi, en tal sentido, se atiende a lo previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, que establece:

…..Artículo 141. En los procesos penales que involucren indígenas se respetarán las siguientes reglas:

1.“…Omisis…”

2. Los jueces, al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier medida preventiva, deberán considerar las condiciones socioeconómicas y culturales de los indígenas, y decidir conforme a los principios de justicia y equidad. En todo caso, éstos procurarán establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción del indígena a su medio sociocultural.

3. “…Omisis…”

Por otra parte se observa el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989) en su artículo 10 reza:

…Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento…

En el caso examinado, este Tribunal de Control observa que si bien es cierto, se ha admitido la precalificación inicial por el delito de Extracción de Petróleos o Combustible, dada la condición de indígenas de los imputados, pertenecientes a los Pueblos Baré, Piaroa y Jivi respectivamente, con fundamento en artículo 141.2 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, así como el convenio 169 de la OIT, aunado a la consignación de una serie de documentos dirigidos a establecer la licitud del traslado de presunto combustible tipo gasoil que se realizaba, no obstante esto deberá ser objeto de la investigación ordinaria, estima este Tribunal que el riesgo formal de fuga advertido en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la gravedad del hecho habida cuenta que el contrabando es un delito que atenta contra la soberanía y defensa de la nación, puede ser satisfecho en el caso de marras, con la imposición de la medida prevista en el artículo 242.1 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el arresto domiciliario con custodia policial, el cual implica materialmente la privación de la libertad en el domicilio (Vid Sentencia Exp. 08-0352, del 27 de Junio de 2008, Sala Constitucional, Magistrado Marco Tulio Dugarte) afianzando así las resultas del proceso penal; ello considerando el pleno arraigo en el país de los encartados, su condición de indígenas, el arraigo en el país y en particular en el Municipio Atures lugar en el cual poseen el asiento de sus intereses familiares y personales, asimismo apreciando que los mismos no poseen conducta predelictual certificada en autos, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal y se imponen la medida cautelar menos gravosa ut supra descrita”

Ahora bien, vistos los alegatos formulados por la juez aquo, en la que fundamenta el decreto de la medida cautelar sustitutiva, deben estas sentenciadoras exponer lo siguiente:

En cuanto al primer supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ilícito precalificado como EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, el cual lleva consigo todos los elementos de un delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada; tratándose de una conducta antijurídica reprochada por medio de una Ley. Asimismo, que este delito a la fecha no se encuentra evidentemente prescrita su acción penal.

En relación al segundo supuesto establecido en la norma procesal penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se desprende que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de los ciudadanos J.C.B., J.D.R. y B.P., en la comisión del delito ya descrito; en tal sentido, tal y como lo expresó la Juez A quo cursan en autos los siguientes elementos de convicción:

• Acta Policial, de fecha 20 de Septiembre de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Destacamento Fluvial Nº 914, División de Asuntos Penales, Comando Puerto Nuevo, en cuya narrativa se desprende entre otras cosas “….en fecha 20-09-2014, siendo las 06:00 de la tarde, se constituyó una comisión, encontrándose en el sector I.d.V.d.M.A. del estado Amazonas, donde desde el punto de control avistaron a una embarcación de metal con tres personas a bordo, posteriormente se acercaron a inspeccionar la misma, se observó una actitud sospechosa, acto se seguido se les dio la voz de alto, se realizó el chequeo de rutina, se observó que dentro de la embarcación se encontraban tres (03) ciudadanos, que quedaron identificados como J.C.B., titular de la Cédula de Identidad V- 18.050.340, J.D.R., titular de la Cédula de Identidad V- 25.275.230 y B.P., titular de la Cédula de Identidad V- 25.585.007, observaron que llevaban a bordo de la embarcación la cantidad de veinticinco (25) tambores plásticos con capacidad de doscientos (200) litros cada uno, de los cuales veinticuatro (24) se encontraban llenos y uno (01) de ellos con un tercio del liquido del presunto combustible (Gasoil), procedieron a realizar la inspección corporal como lo estable el 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde antes de realizarles dicho chequeo se les solicitó que si tenia un objeto de interés criminalístico lo exhibieran, los mismos manifestaron que no tenían nada, y no se les encontró nada adherido a su humanidad. No tenían permiso ni documentación para transportar materiales peligrosos….”

• Inspección técnica del sitio del Suceso.

• Reconocimiento Técnico de objetos retenidos en el procedimiento.

• Registro de Cadena de custodia, de los objetos retenidos.

En consecuencia, se cumple igualmente este segundo supuesto.

En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito precalificado como EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, establece una pena de prisión de DIEZ (10) a CATORCE (14) años; siendo admitida dicha precalificación como calificación Jurídica aplicable a los hechos, resaltando ésta Corte de Apelaciones, tal y como quedara plasmado ut-supra, que dicha calificación como su nombre lo indica es de carácter provisional, la cual puede adquirir un carácter definitivo en el devenir del proceso, de las resultas que emerjan del íter procesal.

Se observa al respecto, que esta modalidad del delito de contrabando, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley especial, en su limite máximo es superior a los Diez años, por lo que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, debe presumirse el peligro de fuga.

Aunado a ello, debemos resaltar, que al momento de la aprehensión de los mencionados ciudadanos, manifiestan a los funcionarios aprehensores que los mismos se encontraban indocumentados, tal y como se aprecia en el acta policial de fecha 20 de septiembre de 2014, cursante al folio 3 del presente recurso, lo cual para esta Alzada, pone en duda la verdadera identidad de los mismos, y en consecuencia su ubicación para actos sucesivos del proceso, así mismo, de las actas procesales no se evidencia cual es ciertamente el domicilio o asiento principal de los intereses de los imputados de autos, ni su residencia, toda vez que en la audiencia de presentación la cual riela al folio 31, al inicio de la misma se identifica a los ciudadanos y a los efectos los mismos manifiestan estar todos residenciados en el Barrio Guaicaipuro, detrás de la Escuela Básica Don R.B. al frente de la cancha, en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, y luego al folio 32 en la intervención de la representación del Ministerio Público, al proceder a la identificación plena de los mismos, señala que presenta a los ciudadanos J.C.B.M., de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V-18.050.340, natural de la población de I.V., estado Amazonas, nacido en fecha 26-06-1988, de 25 años de edad, de estado civil casado, profesión u oficio Obrero, hijo de S.M. (V) y de J.B. (v) residenciado actualmente en Puerto Samariapo, municipio Autana, calle Maipure, casa s/n de color blanco y puertas negras,

En cuanto al ciudadano J.D.R.C., de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V-25.275.230, natural de la población de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacido en fecha 05-1993, de 21 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de Neibis Rojas (V) y de T.S. (v) residenciado actualmente en Puerto Samariapo, municipio Autana, calle principal, casa s/n de color rosado y puertas y rejas azul al lado del comando de la guardia nacional,

Y DRIANNY B.P.E., de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V-25.585.007, natural de la población de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacido en fecha 06-06-1996, de 18 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de Mariley Estevez (V) y de Carlos Padrón (v) residenciado actualmente en Puerto Samariapo, municipio Autana, calle principal, casa s/n de color amarillo.

Tal y como se resaltó anteriormente, no se evidencia de los autos cual de las dos direcciones aportadas es ciertamente la dirección de los imputados de autos, y de la misma manera no se evidencia de los autos el arraigo de los mismos en el país, si bien manifestaron ser venezolanos, y residir en el país, asiente esta Alzada que el arraigo en el país no se encuentra suficientemente acreditado en autos, en virtud que nada consta del sitio o lugar en el país, donde prestan sus servicios personales, a persona o empresa alguna, aunado al hecho cierto y conocido en el foro de la cercanía geográfica a la Republica de Colombia y la multiplicidad de vías de acceso fluvial que permiten la facilidad para abandonar el país o permanecer ocultos.

Mención aparte merece la motivación dada por la juez de control, referida al dicho de los imputados de pertenecer a un pueblo o comunidad indígena, lo que aunado a otros elementos la llevó a decretar la medida cautelar impuesta a los imputados de autos. Ante tales alegatos, debe referir esta Alzada, que si bien es cierto, la referida jueza ordenó la realización del examen socio-antropológico a los imputados de autos, no menos cierto es que la misma debe esperar la constancia en autos del referido informe, toda vez que la finalidad del mismo, es servir de orientador al juez, sobre la cultura y costumbres propias de la etnia o pueblo indicado por el individuo en estudio, para en base a ello, tomar decisiones ajustadas a su realidad cosmológica y a su derecho propio. Más sin embargo, en el caso en estudio, el hecho de ser o pertenecer a un pueblo o comunidad indígena no es óbice para la procedencia o no de la privación judicial preventiva de la libertad, y en el caso particular no esta acreditada ni la identidad ni la residencia de los imputados, lo que puede facilitar su imposible ubicación para actuaciones subsiguientes, es por lo que la Jueza debió asegurarse de la identidad y verdadera residencia para ponderar la procedencia de la medida que decreto.

Ahora bien, como es sabido, el Estado le otorga la posibilidad a los ciudadanos incursos en hechos predelictuales de permanecer en libertad, sin embargo, ello es factible previo el análisis de varios supuestos y siempre que razonablemente se puedan satisfacer dicha sustitución, en el presente caso no opera por falta de certeza de identidad acerca de los acusados así como su residencia, se ha observado que los mismos siguen cometiendo hechos punibles, tal y como se evidencia en el presente caso, pues de la revisión al Sistema Juris 2000, se observa que al ciudadano J.C.B., titular de la cedula de identidad Nº V-18.050.340, se le sigue el asunto penal Nº XP01-P-2012- 006820, cursante por ante el Tribunal Primero de Control, en el cual es investigado, por la comisión del delitos de Manejo indebido de sustancias y materiales peligrosos, y actualmente el XP01-P-2014- 004483, cursante también por ante el Tribunal Primero de Control, el cual dio origen al presente recurso, ambas en tramite con imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, claramente evidenciándose la conducta predelictual del mismo. De la misma manera se observa que el ciudadano J.D.R.C., posee dos causas en tramite signadas XP01-P-2013-4747, por el delito de Abuso Sexual, cursante por ente el Tribunal Tercero de Control y XP01-P-2012-4047, cursante por ante el Tribunal Segundo de Control, por la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ciertamente a la luz de precepto contenido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que para decidir acerca del peligro de fuga, se tendrán en cuenta especialmente las circunstancias allí previstas, debemos entonces indicar que no se encuentra evidenciado a los autos, el arraigo del país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, debido a la existencia de dos direcciones distintas de cada uno de los ciudadanos imputados, sin quedar claro para esta alzada cual de las dos es el asiento principal de sus negocios e intereses, e igualmente a pesar de señalar los tres que son de profesión u oficio obrero, no existe en autos, los datos de empresa o persona alguna a la que presten sus servicios personales.

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, tal y como se dijo anteriormente estamos frente a la presunta comisión de un delito cuya pena a imponer podría ser de DIEZ a CATORCE años de presidio, y así mismo tal y como se expuso antes, existe una conducta predelictual de los imputados, la cual es conocida por esta alzada por notoriedad judicial

Concluyentemente, en el caso en estudio, se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes, previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, esto es: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación.

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1079 de fecha 19MAY2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

…Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…

El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…

(Negrillas y subrayado nuestro).

Asimismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22JUN2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L., con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

Recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha 07MAR2013, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…

De lo anterior, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado o una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Así las cosas, y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que ciertamente el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno ya que la misma tiene como fin el aseguramiento del proceso que en nada excluye la obligación del Ministerio Público de probar la responsabilidad de los ciudadanos J.C.B., J.D.R. y B.P., en el hecho imputado.

En consecuencia, vista la motivación que antecede considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Y.P., actuando en representación del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en fecha 23SEP2014 al termino de la audiencia de presentación y fundamentada en esa misma fecha, en el asunto N° XP01- P- 2014- 004483, seguido a los ciudadanos J.C.B., J.D.R. y B.P., por la presunta comisión del delito de EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, mediante el cual se decretó la medida cautelar sustitutiva, prevista en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Arresto Domiciliario con custodia policial. Se modifica la sentencia recurrida, de la siguiente manera: Se confirma la decisión que desestimó el delito de asociación para delinquir, se revoca la decisión que impuso medidas cautelares a los imputados de autos, se decreta Privativa de Libertad a los ciudadanos J.C.B.M., titular de la Cédula de Identidad V- 18.050.340, J.D.R.C., titular de la Cédula de Identidad V- 25.275.230, y DRIANNY B.P.E., titular de la Cédula de Identidad V- 25.585.007. ASI SE DECIDE.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procedente el efecto suspensivo a que se contrae la presente actividad recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público en la persona de la profesional del derecho Y.P., en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004483, contra de la decisión mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad, prevista en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.C.B., J.D.R. y B.P., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 23 de septiembre de 2014, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho Y.P., con ocasión de la decisión que decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad de la prevista en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados J.C.B.M., titular de la Cédula de Identidad V- 18.050.340, J.D.R.C., titular de la Cédula de Identidad V- 25.275.230, y DRIANNY B.P.E., titular de la Cédula de Identidad V- 25.585.007, en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 23 de septiembre de 2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004483, por la presunta comisión del delito de EXTRACCION DE PETROLEOS Y MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando. CUARTO: Como consecuencia de los pronunciamientos que precedieron a este, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decreta la privación judicial preventiva de la libertad de los ciudadanos J.C.B., J.D.R. y B.P., suficientemente identificados en autos, líbrese boleta de traslado hasta la sede de este tribunal a los fines de imponerlo de la presente decisión. Líbrese boleta de traslado y de privación judicial preventiva de la libertad.

Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los (26) días del mes de Septiembre del año Dos mil catorce (2014).

Jueza Presidenta,

L.M.P.

La Jueza La Jueza Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA.

La Secretaria

ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

El Secretario

ABG. ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI

LMP/MDC/NCE/mam/ nc.-

EXP. XP01-R-2014-000081

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