Decisión nº 252-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 16 de Septiembre de 2013

Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteRoberto Antonio Quintero Valencia
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 16 de Septiembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-025973

ASUNTO : VP02-R-2013-000869

DECISIÓN N° 252-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto los recursos de apelaciones interpuestos, el primero por el profesional del derecho E.F., en su carácter de Defensor Privado de los imputados E.J.C.D. y A.E.P.P., y el segundo por el profesional del derecho C.L.O.G., en su carácter de defensor del imputado E.E.B.P., en contra la decisión Nº 799-13, de fecha 12-08-2013, emanada del Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como COMPLICE NECESARIOS en la presunta comisión del delito de CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84, numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 05 de septiembre de 2013, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. EL PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO :

    El Abogado E.F., en su carácter de defensor de los imputados E.J.C.D. y A.E.P.P., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

    Alegó el apelante que, en su primera denuncia la Jueza de Instancia en la motivación de la decisión recurrida incurre en falso supuesto de los hechos presentados a su conocimiento por el Ministerio Publico, quien busca formalizar la pretensión punitiva del Estado Venezolano en contra de sus defendidos; por cuanto de los elementos de convicción no se materializó la comisión del ilícito imputado, como lo son, los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de Complicidad Necesario y ASOCIACION PARA DELINQUIR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previstos y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 29 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; pues bien, en relación a este delito las investigaciones no arrojaron y en esto yerra el Ministerio Publico, al afirmarlo ante el Tribunal, que ciertamente los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en este caso, los ciudadanos E.C. y A.P., pertenezcan o formen parte de un grupo de delincuencia organizada, que se haya establecido, y que se asocian con el fin de cometer delito.

    Indicó el accionante que, en esta instancia del proceso, lo que precisamente se debate es la existencia o comisión de los ilícitos por los cuales fueron imputados sus defendidos, toda vez que aún no se ha determinado en la investigación fiscal que ciertamente se haya cometido la CONCUSION en contra de las presuntas víctimas, no es menos cierto que tampoco puede determinarse ni imputarse el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ni mucho menos admitir la Jueza a quo esa calificación provisional, toda vez que el Ministerio Publico no presento elementos ciertos al momento de la imputación que permitan determinar que los funcionarios policiales se asociaran de manera ilegítima entre ellos mismos, y conjuntamente con los efectivos militares que resultaron igualmente aprehendidos.

    Señaló la defensa que, los funcionarios que fueron imputados no se determinaron que los mismos hayan efectuado actos preparatorios antes o después de los hechos narrados por parte de las víctimas, y que se consumaran presuntamente los días 20 y 23 de J.d.a. en curso, toda vez que se desprende que hubo una actuación por parte de los efectivos militares, de la cual legítimamente participaron sus defendidos, todo lo cual esta dentro de sus funciones de rutina como efectivos adscritos al organismo policial. Asimismo, refirió que de actas no se establece que sus defendidos hayan recibido cantidades de dinero provenientes de actuaciones o actividades ilícitas, ni algún otro indicio que haga presumir que ciertamente hubo concierto alguno con los funcionarios militares que resultaron detenidos el 23-07-2013, ya que no hay señalamientos directo alguno por parte de ningún testigo que declarara en su oportunidad en la instancia fiscal, situación a la que hiciera caso omiso la Jueza de Control, lo cual pudo evidenciarse de las declaraciones efectuadas en su denuncia por los ciudadanos L.V., S.L. y ROIBERTH FERNÁNDEZ, en fecha 23-07-2013, y ratificados por los mismos en fecha 25-07-2013 y 06-08-2013, siendo que de estas declaraciones no se tiene certeza de la presunta participación de sus defendidos en los ilícitos que se les imputan.

    Siguió mencionando el recurrente que, el elemento de permanencia debe constar en la investigación, para poder afirmar que estamos en presencia del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, dado que en este caso la representación del Ministerio Publico debe tomar en cuenta; que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye una ASOCIACION PARA DELINQUIR, sino que debe demostrarse que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal. Pues para la imputación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, la vindicta publica debe acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir.

    Arguyó la defensa que, del análisis de las actuaciones de hecho y derecho se evidencia la inexistencia del delito imputado a sus defendidos, respecto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 29 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo.

    Refirió el apelante que de las doctrinas se evidencia el derecho que tienen sus defendidos a ser juzgado en libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo tomar en cuenta que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es la investigación, siendo la vindicta publica quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a sus defendidos, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, de conformidad con los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este mismo orden de ideas, señaló que lo procedente en derecho es Desestimar el delito del ASOCIACION PARA DELINQUIR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, y se dicte una decisión propia en la cual se determine que los imputados se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de CONCUSION, delito que establece una pena menor de ocho (08) años de prisión estimando de actas que no existe peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad o la presunción razonable de peligro de fuga, siendo satisfecho con la aplicación de una medida menos gravosas de la establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

    PETITORIO:

    Solicitó el accionante, que se declare Con Lugar el recurso interpuesto, que mediante decisión propia se desestime o anule la imputación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR imputado a sus defendidos y se ordene la imposición de una Medida Cautelar Menos Gravosa, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. EL SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO :

    El Abogado C.L.O.G., en su carácter de defensor del imputado E.E.B.P., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

    Arguyó el apelante que, la decisión recurrida violó los derechos constitucionales y humanos de sus defendidos, referidos al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, previstos en los artículos 19 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los previstos en los artículos 1, 8, 9, 10, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Juicio previo y Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, respecto a la Dignidad Humana, Igualdad entre las Partes, la Finalidad del Proceso; lo cual hace procedente la Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecidos en los artículos 174 y 175 de la Código Adjetivo Penal.

    Señaló la defensa como primer punto que, el Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados, deja a disposición del Tribunal a su defendido E.E.B.P., por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, decretándole la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero es el caso que en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, el mismo artículo establece que quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años y la misma ley especial en su artículo 4 define la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos, así como, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer delitos.

    Siguiendo este mismo orden de ideas, alegó el apelante que, si bien es cierto, en el presente caso se encuentran involucrados varios funcionarios policiales, no es menos cierto que la simple concurrencia de varias personas en la comisión de un hecho punible no son elementos constitutivos para calificar el mencionado delito, aunado a que en actas no se establece el lapso o el tiempo de conformación que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera tiene mención de los antecedentes o casos que puedan atribuírseles a la organización criminal, por otra partes, no existe en el actas algún indicio de que se haya constituido un asociación de hechos, con la intención de cometer delitos, ni mucho menos como lo requiere su definición cuando establece que el grupo de delincuencia organizada debe estar asociada por cierto tiempo con la intención de cometer delitos, el Ministerio Publico no aporta datos tal elementales como la denominación toda vez que este tipo de organización se hacer llamar o son conocidas por un apelativo.

    Refirió el recurrente que, para que se configure el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos, que los miembros de dicha organización voluntariamente con un objetivo común y que ese objetivo ponga en riesgo o peligro la seguridad publica, además para la asociación debe existir actos preliminares y un conciertos de voluntades para cometer uno o mas delitos previsto en la ley especial, porque de lo contrario se estaría en presencia de AGAVILLAMIENTO, previsto en el Código Penal, es por lo que considera esta defensa que debe acordarse la DESESTIMACION DEL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR, por cuanto el Ministerio Publico no acreditó en actas las pruebas que determinen la Asociación con fines delictivos.

    Indicó el recurrente en su segundo punto que, la representación Fiscal en el acto de presentación a su defendido le imputan los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y CONCUSION, pero es el caso que delito de CONCUSION previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, es un delito autónomo y que el mismo no puede ser calificado o precalificado como cómplice necesario, en concordancia con lo establecido en el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, ya que la autoría o participación en el mismo es especifica y determinante cuando refiere el mismo artículo lo siguiente:”El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para el mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dadiva indebida, será penado de dos a seis años y multa de hasta el cincuenta por ciento del valor de la cosa dada o prometida”, y no existiendo una participación directa en los hechos objeto del presente caso, es inverosímil la precalificación dada por el Ministerio Publico y admitida por la Jueza de la recurrida, ya que en ninguna de las actas procesales consta que su defendido haya constreñido o inducido a las víctimas de los funcionarios militares quienes fueron los que solicitaron y recibieron dinero tal como quedo reflejado en actas de fecha 25 y 26 de J.d.a. en curso.

    Mencionó el apelante que, la vindicta pública en el acto de presentación de fecha 12-08-2013, le imputó a su defendido los delitos de CONCUCION y ASOCIACION PARA DELINQUIR, detallando los elementos de convicción desde el primer punto al décimo séptimo, esbozando que ante tales hechos se observaba la presencia de un delito en flagrante de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, que no se encuentra prescrito, aunado al peligro de fuga y obstaculización en la investigación, solicitó se decrete la Medida de Privación Judicial, la flagrancia y la continuación de la investigación por el procedimiento ordinario, pero es el caso que la Jueza de Instancia en su decisión no se pronuncio con respecto a la solicitud del Ministerio Publico en relación a la Flagrancia, lo cual trae como consecuencia un vicio de Nulidad Absoluta.

    PETITORIO:

    Solicitó el accionante que, sea admitido el recurso de apelación y declarado Con Lugar, sustituyendo la medida Privativa de Libertad, por una menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la DESESTIMACIÓN del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, o en su defecto se decrete la Nulidad Absoluta de la decisión N° 799-13 de fecha 12-08-2013, emanada del Juzgado Décimo Estatal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con los artículos 174, 175, 179, 180 y 181 del Código Adjetivo penal.

  3. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

    Las ciudadanas FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., Fiscal Auxiliar Encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Duodécima del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.F., en los siguientes términos

    ARGUMENTOS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA

    Con respecto a lo expuesto por la defensa en su primer punto relacionado con la solicitud Desestimación a la imputación realizada por ésta Representación Fiscal a los ciudadanos E.J.C.D. y A.E.P.P. respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR CON CIRCUNSTACIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el ordinal 2o del artículo 29 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pero es el caso que del inicio de la investigación se evidencia indicios suficientes que individualizan y señalan la participación de los ciudadanos imputados E.J.C.D. y A.E.P.P., así como los demás imputados en la investigación, quienes se presentaron el día 23 de J.d.a. 2013, en el local comercial "LUBRICANTES LO MÁXIMO", y en donde realizaron la exigencia de dinero a los propietarios de dicho establecimiento comercial, tal y como se evidencia de las declaraciones rendidas por los mismos, por lo que en fecha 26 de J.d.A. 2013, los ciudadanos: S.G.L.G., titular de la cédula de identidad V-22.468.046 Y L.M.V.G., titular de la cédula de identidad V-20.378.050, realizan un reconocimiento en el foto álbum del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana logrando identificar a los ciudadanos E.J.C.D., titular de la cédula de Identidad V-10807707, A.E.P.P., titular de la cédula de identidad V-20204491 y BETANCOURT PARRA E.E., titular de la cédula de identidad N° V-18.573.670, como las personas que ingresaron al mencionado local en compañía de los funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano de Venezuela. Por lo que se evidencia que estamos en presencia de la Delincuencia Organizada antes de realizar una imputación formal, en este sentido tenemos el tipo penal referido a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señala: "QUIEN FORME PARTE DE UN GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA PARA COMETER UNO O MÁS DELITOS GRA VES, SERÁ CASTIGADO POR EL SOLO HECHO DE LA ASOCIACIÓN CON PENA DE SEIS A DIEZ AÑOS DE PRISIÓN". En el presente caso, se observa la participación de cinco (05) las personas que se encuentran privadas de libertad por la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, que se formaron en grupo para la exigencia de dinero en efectivo para no practicar procedimiento de presunta incautación de material en el local comercial "LUBRICANTES LO MÁXIMO". Debe observarse que lo requerido por la ley es que la asociación esté destinada a la comisión del hecho específico de delincuencia organizada, de allí deriva su punibilidad. Se trata pues, de un fin colectivo, y como tal tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de los partícipes. El conocimiento de esa finalidad por parte de cada partícipe se rige, pues, por los principios generales de la culpabilidad. El resultado de la asociación, como verdadera finalidad que es, trascendente con respecto al mero propósito asociativo y se proyecta sobre otros hechos distintos de la asociación misma. La planificación de los hechos que se han dado por acreditados en el presente escrito, requieren de toda una estructura Organizativa, que implica entre otras cosas, la repartición de las tareas que resultan necesarias para el éxito de lo propuesto.

    Ahora bien, ante tales hechos presuntamente cometidos por el ciudadano antes identificado, esta representación fiscal observa que estamos en la presencia de la comisión de un delito flagrante de conformidad con lo establecido en Código Orgánico Procesal Penal, como es un Hecho Punible que no este evidentemente prescrito, estando presuntamente en presencia de los delitos de: CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la Corrupción….y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado de la ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento … a los ciudadano E.J.C.D., …y A.E.P.P., …, asimismo cursan en actas suficientes elementos de convicción todos antes expresados, que hacen presumir la participación penal de los referidos ciudadanos en los hechos imputados en el acta de presentación de la presunción razonable de apreciación de las circunstancias en el caso particular, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita se MANTENGA EL DECRETO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS E.J.C.D., titular de la cédula de Identidad V-10807707 y A.E.P.P., titular de la cédula de identidad V-20204491 de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal, existiendo todos los elementos para la procedencia de la mencionada medida, aunado al peligro de y fuga con ocasión a la posible pena a imponer y al Peligro de Obstaculización debido a el hecho de ser Funcionario Policial…”

    PETITORIO:

    Solicitó la representación Fiscal que, sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación por cuanto no le asiste la razón a los recurrentes, y en consecuencia sea Confirmada la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

  4. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

    Las ciudadanas FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., Fiscal Auxiliar Encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Duodécima del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado C.L.O.G., en los siguientes términos:

    …ARGUMENTO DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO EL RECURSO DE APELACION INCOADO POR EL DEFENSOR DEL IMPUTADO E.E.B.P..

    Con respecto a lo expuesto por la defensa en su primer punto relacionado con la motivación de la decisión emitida por el Tribunal décimo…mediante el cual decreta la aplicación del procedimiento ordinario y con lugar la solicitud del ministerio Publico respecto a la aplicación de una medida de privación judicial Preventiva de Libertad y declara sin lugar la solicitud de esa defensa técnica.

    En cuanto al primer alegato realzado por la defensa el cual no se encuentran en actas acreditado el Delito de Asociación para Delinquir por lo que es preciso señalar lo previsto en el artículo 37 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo el cual prové lo siguiente:

    Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación…”. Es menester señalar que de la norma transcrita que el Delito de asociación para delinquir, procede en contra de quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, entendiéndose por esta acción y omisión de asociarse por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley orgánica contra la delincuencia organizada …, por lo que solo basta la determinación o relación con el grupo organizado con fines delictivos, es preciso acotar que siguiendo la normativa anterior, se entiende que en principio el Delito de Asociación para delinquir debe ser cometido por tres o mas personas, no obstante de acuerdo con el artículo 27del mencionado instrumento legal, el cual prevé la calificación de los delitos de delincuencia organizada, indicando que además de lo tipificado en la ley, será considerado como tales todos aquellos contemplados en el código adjetivo penal y otras leyes especiales, bien cuando son ejecutados por un grupo de delincuencia organizada o bien porque son cometido y ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta ley. Razón por la cual existen el caso de marras una perfecta adecuación entre en los hechos y el precepto jurídico invocado razón por la cual el Ministerio Publico realiza una precalificación jurídica al momento de la presentación del ciudadano E.E.B.P. ya que es el caso que del inicio de la investigación se evidencia indicios suficientes que individualiza y señalan la participación del mencionado ciudadano, así como los demás imputados en la investigación, quienes se presentaron el día 20 de J.d.a. 2013, en el loca comercial “LUBRICANTES LO MAXIMO” y en donde realizaron la exigencia de dinero a los propietario de dicho establecimiento comercial, tal y como se evidencia del las declaraciones rendidas por los mismos, por lo que en fecha 26 de J.d.A. 2013, los ciudadanos STEFANO GULIANO LOREFICE GARCIA…Y LUISA MARIA VALENCIA GONZALEZ…realizan un reconocimiento en el foto álbum del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano logrando identificar a los ciudadanos E.J. CISNERO…A.E.P.P.…y BETANCOURT PARRA E.E.…como las personas que ingresaron al mencionado local en compañía de los funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano de Venezuela. Por lo que se evidencia que estamos en presencia de la Delincuencia Organizada antes de realizar una imputación formal. En el presente caso, se observa la participación de cinco (05) las personas que se encuentran privadas de libertad por la comisión del delito de CONCUSION…que se formaron en grupo para la exigencia de dinero en efectivo para no practicar procedimiento de presunta incautación de material en el local comercial “LUBRICANTES LO MAXIMO”….

    En relación al planteamiento de la defensa el cual refiere en cuento al delito de CONCUSION…señala el recurrente que dicho delito es autónomo y que el mismo no puede ser calificado o precalificado como cómplice necesario en concordancia con el artículo 84 ordinal 3 del Código penal, ya que la autoría o participación en el mismo es especifica y determinante cuando refiere el mismo artículo …es necesario señalar respecto del grado de participación referido a la complicidad necesaria que tal como preceptúa el mencionado artículo que para que exista complicidad necesaria es menester que el sujeto activo haya desempeñado una actividad de tal relevancia que sin su concurso no hubiese sido posible la comisión del hecho delictivo. Es el caso que nos ocupa el mencionado ciudadano fue reconocido por los denunciantes en el caso como uno de los funcionarios que en conjunto con Funcionarios del ejercito Nacional Bolivariano se presentaron en fecha 20 de Julio de 2013, en el local comercial Lubricaduchos lo Máximo realizando exigencias de dinero o dadivas utilizando para ello su investidura…

    PETITORIO:

    Solicitó la representación Fiscal que, sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación por cuanto no le asiste la razón a los recurrentes, y en consecuencia sea Confirmada la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

  5. DECISION RECURRIDA:

    La decisión apelada corresponde a la decisión Nº 799-13, de fecha 12-08-2013, emanada del Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados E.J.C.D., A.E.P.P. y E.E.B.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como COMPLICE NECESARIOS en la presunta comisión del delito de CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84, numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

  6. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Argumentan los apelantes que, la Jueza a quo al motivar la decisión incurre en falso supuesto de los hechos presentados a su conocimiento por el Ministerio Publico, quien busca formalizar la pretensión punitiva del Estado Venezolano en contra de sus defendidos; por cuanto del examen de los elementos de convicción traídos al proceso no se materializa la comisión del ilícito imputado, en este caso, los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de Complicidad Necesario y ASOCIACION PARA DELINQUIR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previstos y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 29 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Además, que la decisión apelada viola los derechos constitucionales previstos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referido a la Tutela Judicial Efectiva, la L.P. y al Debido Proceso y los artículos 1, 8, 9, 10, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

    Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Cuerpo Colegiado pasa a transcribir parte de la decisión impugnada, la cual fundamentó en los siguientes términos:

    …Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Art´culo 263. Alcance. El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias utiles para fundar la inculpación del imputado, sino aquellos que sirvan para exculparlos. En este último caso, esta obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de las Defensa, instando a las mismas, que concurran ante la fiscalia del Ministerio Publico, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez que la defensa podrá solicitar ante el tribunal de conformidad a lo dispuestos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan elementos que cambien las circunstancias por als cuales se decreta la misma en el dia de hoy. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el art´ciulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. En razón de las antes consideraciones, este Tribunal décimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control …DECIDE: PRIMERO; Se declara el PROCEDIMIENTO ORDINARIO …SEGUNDO: Se declara Con Lugar lo solicitado por la Representación Fiscal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los Imputados E.J.C. DIAZ…A.E.P.P.…y EDAGR ENRIQUE BETANCOURT PARRA…como COMPLICE NECESARIOS por la presunta comisión del delito de CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia en el artículo 84 ordinal 3 del Código Penal. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa; con relación de que le sea concedida la L.P. o una Medida Menos Gravosa a los imputados de autos E.J.C. Y A.E.P.P.; por cuanto no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, tomando en consideración que los imputados no han ofrecido garantías reales de someterse a la prosecución penal, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa; en relación de que le sea concedida la L.P. o una Medida Menos Gravosa al imputado de autos E.E.B.P. por cuanto no seria suficiente para garantizar las resultas del proceso…llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…

    (Negrilla del Tribunal)

    Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

    …Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

    .

    En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

    La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

    (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

    En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

    "En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

    En atención a criterios jurisprudenciales antes descrito, consideran este Tribunal Colegiado, que las decisiones dictadas por los Jueces no se autosatisface simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento de la decisión; es menester además que el respectivo Juez en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes; las cuales examinadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado análisis determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer, lo que no sucedió en la decisión recurrida, evidenciándose la falta de motivación en el fallo.

    Así las cosas, observa este Órgano Colegiado que, la falta de motivación en las decisiones dictadas por los Jueces, impide a las partes conocer cuál o cuáles fueron los motivos o elementos de convicción que los llevaron a decretar las medidas cautelares, por lo cual deben pronunciarse de forma motivada al hacerlo mediante un auto que debe reunir los requisitos a que se contrae el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales y legales establecidas no sólo como derecho de las partes en el proceso, sino además como garantías de una tutela judicial efectiva y de la preservación de un debido proceso, entre los cuales se consagran el principio de congruencia respecto a una motivación debida de las decisiones judiciales.

    De la lectura de la recurrida, se desprende que la Juez a quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

    De esta misma forma se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudon, que estableció:

    La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva…

    . (Subrayado de esta Sala).

    Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza a quo, pues la misma analiza los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, así como realiza un razonamientos lógico de los mismo, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, concluyendo el porque de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.

    Igualmente, y siendo que esta Sala determinó que en la decisión recurrida no existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados, por lo tanto no existe violación a la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

    ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

    Evidenciando este Tribunal Colegiado, que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, igualmente de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

    En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. Todo ello, en razón de que, la tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos. Por lo cual considera este Tribunal Colegiado que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aquí denunciado por el apelante en el presente medio recursivo.

    En tal sentido, los integrantes de este Tribunal de Alzada considerando que la Jueza a quo no incurrió mediante la insuficiencia e incongruencia en la motivación de su decisión, en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que dejó claro las razones que la llevaron, a decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, el auto recurrido, no violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 ejusdem, por cuanto la precitada disposición legal determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva en general, deben estar debidamente motivadas o fundamentadas; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

    Dentro de este marco, considera este Tribunal de Alzada que, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

    Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    .

    De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

    Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

    En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

    … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

    , (resaltado nuestro).

    Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, así lo establece el Tribunal a quo que la presente causa se originó en virtud de actuación efectuada el día 10 de Agosto del 2013, aproximadamente a las (06:30 horas) de la mañana, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes encontrándose de servicios en la Coordinación de Investigaciones de la Oficina de Respuesta a las desviaciones Policiales, ubicada en el Municipio San Francisco del estado Zulia, cuando recibieron instrucciones del Supervisor (CPNB) C.C., para dar cumplimiento a la Orden de Aprehensión N° 5248-13 emanada por el Juzgado Décimo Estadal en Funciones de Control, en contra de los funcionarios del Cuerpo Policial Nacional Bolivariana, los ciudadanos E.J.C., A.E.P.P. y E.E.B.P., por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción y la Ley Contra la delincuencia Organizada, procediendo a darle cumplimiento a la misma, en el centro de Coordinación Policial Zulia, antigua escuela de la Policía Regional Calle 19, sector el Perú, encontrando al OFICIAL (CPNB) A.E.P.P., de inmediato se le notifico que los acompañara hasta la Oficina de Respuestas a las desviaciones Policiales, reteniéndole su arma de reglamento Marca Beretta, Modelo PX4, serial PX2804F. De igual forma, a las (07:15) horas de la mañana se procedió a ubicar al segundo de los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPNB) E.J.C., encontrándose en el dormitorio del referido centro, de inmediato le comunicaron que los acompañara a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, realizándole inspección corporal y reteniéndole el arma de reglamento Marca Beretta, Moldeo PX4. Posteriormente a las (08:30) horas de la mañana se trasladaron a bordo de la unidad radio patrulla a la residencia del tercer funcionario el OFICIAL (CPNB) BETANCOURT PARRA E.E., ubicada en la Urbanización R.L., primera etapa, bloque 21, apartamento 006, Parroquia F.E.B., donde le informaron el motivo de sus comparecencia, le realizaron la inspección corporal.

    Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 12 de Agosto del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose a los ciudadanos E.J.C.D., A.E.P.P. y BETANCOURT PÁRRA E.E., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se observa que, para el decreto de la medida de coerción personal, el Juez a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 29, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales no se encontraban evidentemente prescritos, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

    Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos E.J.C.D., A.E.P.P. y BETANCOURT PARRA E.E., eran presuntamente autores o partícipes en el tipo penal señalados anteriormente, la Jueza a quo indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del ACTA POLICIAL N° Cpnv.-ordp-zu-000-030-13, de fecha 10-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde se evidencia el modo, tiempo y lugar en la cual se realizó la aprehensión de los imputados de autos; ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 10-08-2013, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 10-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de fecha 10 de Agosto del 2013; FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 10-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 10-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; FIJACION FOTOGRAFICAS de fecha 10-08-2013, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; ACTA DE DENUNCIA, de fecha 23-07-2013, rendida por la ciudadana V.G.L.M. ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23-07-2013, rendida por el ciudadano S.G.L.G., por ante el Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23-07-2013, rendida por el ciudadano ROIBERTH J.F.P., por ante el Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, ACTA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23-07-2013, suscrita por el funcionario M.S. adscrito al Comando Unitario de P.S. de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 29, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, por lo cual procedía la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Considera esta Sala de Alzada, de todo lo antes descrito que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuestas a los imputados de autos, se encuentran revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

    Por otro lado, resulta necesario destacar que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente p.p., se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase posterior del proceso, tales como audiencia preliminar y/o juicio.

    En consecuencia, en criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo. Por lo cual, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente en este punto apelado. ASI SE DECIDE.

    Siguiendo este mismo orden de ideas, es preciso acotar en virtud de la denuncia efectuada por la defensa privada que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

    En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos a los ciudadanos E.J.C.D., A.E.P.P. y BETANCOURT PARRA E.E., se subsumen en los tipos penales de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 29, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

    Por ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, este Tribunal de Alzada estima que, la existencia del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.

    En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a los recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

    …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

    .

    Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a los apelantes, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto la Jueza de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la flagrancia, por lo que, no le asiste la razón al apelante en este punto. ASÍ SE DECLARA.

    Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la defensa privada sobre el criterio sostenido por esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones, en la decisión N° 159-2013, en el Asunto Principal VP02-P-2013-016923, en relación al delito de Asociación para delinquir, donde se plasmo“…en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de las agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o mas personas…se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizados voluntariamente con un objetivo en común…” ; se debe recodar a la defensa, como ya se dijo anteriormente, que nos encontramos en una fase incipiente, es decir, no es definitiva, y la calificación dada por el Ministerio Publico a los hechos es susceptible de ser modificada, durante la investigación, mal podría esta Sala emitir pronunciamiento cuando la investigación aun no ha culminado, además cada asunto que entra a estudio a las Corte de Apelación, se analizan exhaustivamente bajo los paramentos establecido en las leyes que rigen nuestro ordenamiento jurídico.

    En cuanto a lo manifestado por la defensa, en relación que no se encuentran dados los supuestos que configuran el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto si bien es cierto en el presente caso se encuentran involucrados varios funcionarios policiales, no es menos cierto que la simple concurrencia de varias personas en la comisión de un hecho punible no son elementos constitutivos para calificar el referido delito; este Tribunal colegiado considera que de la revisión exhaustiva realizadas a la actas que conforman la presente causa, surgen indicios que hacen presumir la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

    Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

    En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para decretar la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ahora bien de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son TRES (03) las personas imputadas, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en virtud de la Orden de Aprehensión librada por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial en fecha 09-10-2013, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden de las Actas de Investigación Penal suscritas por los funcionarios actuantes, las cuales reposan en la causa; hechos estos que se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que, hasta la presente etapa procesal los hechos imputados se subsumen a la precalificación inicial efectuada por el Ministerio Público. En cuanto a los alegado por la defensa privada en relación al delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, como se dijo anteriormente, que nos encontramos en una fase incipiente, es decir, no es definitiva, y la calificación dada por el Ministerio Publico a los hechos es susceptible de ser modificada, durante la investigación, mal podría esta Sala emitir pronunciamiento cuando la investigación aun no ha culminado, además cada asunto que entra a estudio a las Corte de Apelación, se analizan exhaustivamente bajo los paramentos establecido en las leyes que rigen nuestro ordenamiento jurídico; por lo que este punto no le asiste la razón a los accionantes. Y ASI SE DECIDE.

    Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, los recursos de apelaciones de autos, interpuestos el primero por el profesional del derecho E.F., en su carácter de Defensor Privado de los imputados E.J.C.D. y A.E.P.P., y el segundo por el profesional del derecho C.L.O.G., en su carácter de defensor del imputado E.E.B.P., y por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 799-13, de fecha 12-08-2013, emanada del Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como COMPLICE NECESARIOS en la presunta comisión del delito de CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84, numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

    DECISIÓN

    Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelaciones de autos, interpuestos el primero por el profesional del derecho E.F., en su carácter de Defensor Privado de los imputados E.J.C.D. y A.E.P.P., y el segundo por el profesional del derecho C.L.O.G., en su carácter de defensor del imputado E.E.B.P.. SEGUNDO: SE CONFIRMA decisión Nº 799-13, de fecha 12-08-2013, emanada del Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. TERCERO: SE CONFIRMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

    EL JUEZ PRESIDENTE

    Dr. R.A.Q.V.

    LOS JUECES PROFESIONALES,

    Dra. J.F.G.D.. J.D.M.

    Ponente

    EL SECRETARIO,

    R.E.M.S.

    En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 252-2013.

    EL SECRETARIO,

    R.E.M.S.

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