Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Nueva Esparta, de 13 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, trece de mayo de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO : OP02-R-2014-000022

PARTE DEMANDANTE APELANTE: Ciudadano J.G.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.918.575.

APODERADOS JUDICIALES: Abogadas en ejercicio J.G., L.M.C. y KAMIL SALMEN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 28.046, 49.502 y 77.346, respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: Sociedades Mercantiles, C.H., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de Agosto del año 2007, bajo el Nº 45, tomo 46-A; COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 01 de Diciembre del año 2008, bajo el Nº 8, tomo 60-A; INVERSIONES P.B.. C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de fecha 16 de Diciembre de 2010, bajo el tomo 73-A numero 20; y HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDON, C.A, inscrita por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de Diciembre de 1985.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA INVERSIONES P.B., C.A: Los abogados en ejercicio C.R.S.F. y C.V.L., inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 87.231 y 10.230 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA KARIBIK PLAYA EL CARDON, C.A: Los abogados en ejercicio F.F.Á. y M.A.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.441 y 23.284, en su orden.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 06-03-2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.

Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, ciudadano J.G.P.G., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio KAMIL SALMEN, contra la sentencia publicada en fecha seis (06) de marzo del año dos mil catorce (2014), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano J.G.P.G. en contra de las empresas INVERSIONES P.B., C.A y HOTEL KARIBIK, C.A., así como en contra de los terceros llamados a juicio empresas C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A.

Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la suprema y Personal dirección del Tribunal, el Abogado en ejercicio KAMIL SALMEN, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante apelante, manifestó que basa su apelación en el hecho de que la Juez de Juicio obvio y no consideró los alegatos y pruebas consignadas en donde consta y logra demostrarse la existencia de una relación laboral entre su representado y la Sociedad Mercantil Hoteles Chana, C.A., y Costa del Este Administradora, C.A., ocurriendo luego la sustitución del patrono, la cual quedó evidenciada en el proceso y no se consideraron los efectos de la sustitución de patrono; señala el apelante que el artículo 90 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, establece que una vez verificada la existencia de una sustitución de patrono, serán solidariamente responsables el patrono sustituyente con el patrono sustituído, respecto a las obligaciones contraídas antes de la sustitución, hasta un año después. Así mismo aduce la representación judicial de la parte apelante que consta al folio 238 al 241 acuerdo sostenido entre la compradora de las acciones y el hecho de asumir el pasivo laboral de los trabajadores que prestan servicios para la empresa C.H., C.A. Arguye el apelante que, se logró demostrar primeramente la relación laboral entre su representado y Hoteles Chana, el pago del salario, así como que constan recibos de pago, los contratos de hotelería e Inspección Realizada por la Inspectoría del Trabajo de donde se desprende que el actor prestaba servicio para Hoteles Chana, posteriormente su representado decide retirarse de forma justificada por existir diversas violaciones de las obligaciones laborales. Señala que posteriormente a ello Inversiones P.b. asume la operación del Hotel antes denominado Chana y ahora llamado Ikin, asumiendo el pasivo laboral con los trabajadores de ese hotel, por lo tanto su representado al haber laborado para C.H. y existe la solidaridad por las relaciones sostenida antes de la sustitución, razón por la cual demanda a la empresa Inversiones Perlabella, así como a la propietaria de las instalaciones. Del mismo modo, aduce el apelante que consta en autos la notificación de un tercero solicitado por la parte demandada y el Juzgado de Juicio decidió declarar sin lugar la demanda y no condenar a nadie el pago de las prestaciones sociales adeudadas a su representado, si tomar en cuenta que se encontraba notificado un tercero que tiene evidentemente las mismas consecuencias de la parte accionada. Señala la representación judicial de la parte actora que, su representado prestó servicio para C.H., C.A., quien era accionista de HOTEL KARIBIK, C.A., vendiendo C.H., C.A., posteriormente sus acciones a HOTEL KARIBIK, C.A., configurándose la figura de la intermediación, ya que su representado durante la relación laboral, desempeñaba en las instalaciones del HOTEL KARIBIK, C.A. Finalmente solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación y como consecuencia se revoque la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo.

Por su parte, el Abogado en ejercicio C.R.S.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada INVERSIONES PERLABELLA, C.A., hizo uso de su derecho a la defensa alegando que se opuso la falta de cualidad por el actor para intentar el presente juicio y el de su representada para sostenerlo, en virtud que la empresa a la cual representa pasa a tener personalidad jurídica a partir del 16 de diciembre del año 2010, es decir, 4 meses 10 días después que el trabajador dio por terminada su relación laboral con las empresas C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A. Así mismo, manifiesta que su representada jamás asumió pasivo laboral alguno, ya que el trabajador como señala en el libelo de la demanda inició sus labores en el año 2009 y concluyó sus labores en agosto del año 2010 y su representada tuvo nacimiento jurídico el 16 de diciembre de 2010, 4 meses después de culminada la relación laboral. Aduce la representación judicial de Inversiones Perlabella que, el trabajador alega, quedando así demostrado en el juicio que éste recibió sus pagos de C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., no quedando demostrado en juicio que su representada asumiera el pago de pasivos, pues su existencia jurídica tuvo lugar el 16-12-2010. Señala igualmente que, el trabajador era gerente de venta de M.C., incluyendo C.H.E.C., C.H.E.T., C.H.C. y C.H.L.R., por lo tanto, el no vendía únicamente en la estructura donde funciona su representada, sino que el vendía para un grupo de Hoteles, por lo tanto no tiene lugar la figura que únicamente haya trabajado en la sede de su representada, es por ello que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se confirme la sentencia de primera instancia.

Por su parte, el Abogado en ejercicio F.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada HOTEL KARIBIK, C.A., hizo uso de su derecho a la defensa alegando que la Juez de Juicio sostuvo que su representada no tenía capacidad para estar en el presente juicio por cuanto no existe el elemento por el cual fue llamada como lo fue la intermediación. Señala que en el libelo de demanda el actor establece y llama a juicio a su representada y a la empresa INVERSIONES PERLABELLA, C.A., por considerar que su representada junto con las otras empresas contrataron al actor a través de un proceso de intermediación, indicando que al respecto el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la existencia de la relación laboral señalaba que la intermediación tenía lugar cuando una empresa contrataba a un trabajador en nombre propio para beneficio de un tercero, alega que al revisar el contrato se puede verificar que no constan ninguna de las condiciones de tiempo, modo o lugar en las que se desarrolló el contrato de trabajo, ya que no hay ningún elemento que permita inferir que su representada estuviera incursa en algún proceso de intermediación respecto a la prestación de servicio con el demandante, por lo tanto, no puede constatarse el elemento de ajenidad, el cual es importantísimo para determinar la relación de trabajo. Igualmente manifiesta que, puede verificarse que el actor se dedicaba a vender membresías de m.C., conformado por cuatro Hoteles, dedicándose a vender lo que se conoce como tiempo compartido, suscribiendo los contratos las dos empresas llamados como terceros para que asumieran su responsabilidad. Arguye que inicialmente el actor intenta la acción en contra de las empresas C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., modificando la demanda vista la imposibilidad de notificar a las referidas empresas, trayendo entonces a INVERSIONES PERLABELLA, C.A., en sustitución de patrono y a su representada como intermediaria, pero desde el inicio el demandante reconoce para quien prestó servicios, quien le pagaba el salario, quien le daba las instrucciones. Del mismo modo aduce dicha representación que, al final cuando se cerraba el contrato de membresía quien lo firmaba era el beneficiario del servicio, siendo C.H., C.A., firmando P.C., reconociendo también que quien se beneficiaba era C.H., C.A., y no su representada. Señala que, de autos no se desprende que su representada haya contratado a las empresas C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., para que contrataran un personal que prestara un servicio a favor de su mandante, resultando que la beneficiaria del servicio fue la misma empresa que lo contrató, confesándolo así en el libelo de la demanda. Alega igualmente que, se demostró a lo largo del proceso que su representada estuvo inactiva desde el año 1985 hasta el año 2013, constando para ello reporte del SENIAT y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por tal razón solicita sea ratificada la sentencia proferida por el Juzgado de Juicio.

Así mismo, se deja constancia que las partes hicieron uso de su derecho a réplica y contrarréplica.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:

De la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que plantea el actor, ciudadano J.G.P.G., debidamente representado por abogado, en la reforma del escrito libelar (F- 47 al 55 de la primera pieza) que comenzó a prestar servicios personales, en fecha 25 de enero de 2009, como Ejecutivo de Ventas, en el sistema de hospedaje por membresía a los C.H., desarrollando sus actividades laborales en el Edificio KARIBIK, con la denominación comercial para ese momento de HOTEL C.E.C., bajo una forma subordinada, ininterrumpida y bajo las dependencias de las sociedades mercantiles C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A. Que en fecha 15 de diciembre de 2009, fue promovido al cargo de GERENTE DE VENTAS, en el cual se desempeñó hasta la ruptura de la relación laboral. Manifiesta que C.H., C.A., era la única propietaria de la sociedad mercantil HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A., y posteriormente fue modificado su domicilio a la ciudad de El Cardón, Estado Nueva Esparta, siendo P.J.C.U., único accionista y propietario de C.H., C.A.; que C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., ejercían la explotación comercial del HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A., denominado comercialmente HOTEL C.E.C., siendo C.H. C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., quienes fungían como empleadores indistintamente, suscribiendo contratos y otorgando recibos de pagos a los trabajadores, por lo que consideran oportuno destacar que en una etapa de la relación laboral, COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., fungía como intermediaria, bajo la figura de operadora del HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A., y por otro lado C.H., C.A., desarrollaba también la actividad de operadora, siendo al mismo tiempo la única accionista y propietaria de la sociedad mercantil HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A.; que los domicilios estatutarios de HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A., C.H., C.A., COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A, e INVERSIONES P.B., C.A., denominada comercialmente IKIN MARGARITA HOTEL & SPA es el mismo: Avenida 31 de Julio, El Cardón, calle el Melonal, Edificio Karibik, Municipio Autónomo A.d.C., estado Nueva Esparta; que las actividades económicas de las sociedades mercantiles de: HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A., C.H., C.A., COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., e INVERSIONES P.B., C.A., denominada comercialmente IKIN MARGARITA HOTEL & SPA, es la misma, es decir, la explotación del área turística referida al hospedaje y disfrute de hoteles o apartamentos en el sistema de multipropiedad también conocidos como tiempo compartido; que el actor prestó servicios en el tiempo y espacio durante su relación laboral, independientemente de las actuaciones mercantiles desarrolladas entre las sociedades ya mencionadas o entre sus accionistas; que en fecha 06 de diciembre de 2010, mediante Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas del HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A., la asamblea da cuenta que el 03 de Diciembre del 2010, la Sociedad C.H., C.A., traspasó el 100% del capital social de la sociedad mercantil HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A, al ciudadano KHALED KHALIL; que en fecha 09 de Diciembre del 2010 se notario contrato de compra venta de acciones del HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A, siendo la vendedora C.H., C.A., y el comprador de la totalidad de las acciones el ciudadano KHALED KHALIL; manifestando en el contrato de compra venta que la vendedora reconoce que de existir reclamaciones laborales, judiciales o administrativas surgidas durante la ejecución del contrato de operación hotelera con la Compañía, las mismas serán asumidas en su totalidad por la vendedora; que en fecha 22 de enero de 2011, circula a través del periódico EL NACIONAL un comunicado emanado de IKIN MARGARITA HOTEL & SPA, informando “que a partir del día 03 de Diciembre del año 2010, el HOTEL C.E.C., ubicado en El Cardón I.d.M. en el estado Nueva Esparta, ha dejado de pertenecer a la RED NACIONAL E INTERNACIONAL DE HOTELES, operada por la sociedad C.H., C.A., desde la mencionada fecha el hotel esta siendo operado por INVERSIONES P.B., C.A., bajo el nuevo nombre de IKIN MARGARITA HOTEL & SPA,” ; que la sociedad mercantil HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN C.A., es la persona jurídica cuya actividad hotelera y turística ha sido explotada bajo la figura de operadora por C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A.; que las sociedades mercantiles C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., están actualmente inactivas e inoperantes, siendo un hecho publico y notorio la situación legal que atraviesa el ciudadano P.C.U., quien se encuentra solicitado por los Tribunales Penales Venezolanos y siendo este, actualmente, el único propietario y representante legal de C.H., C.A., es por lo que se hace imposible lograr sus notificaciones por no poseer ningún domicilio procesal.

Además señala que en la relación laboral desarrollada por su apoderado judicial, cumplía con una jornada de trabajo variable de acuerdo a las oscilaciones propias de la temporada alta turística de cada año, tales como Semana Santa, Carnavales, del 15 de Julio al 15 de Septiembre, del 01 de Diciembre al 01 de Enero, siendo la jornada de lunes a lunes sin ningún día de descanso a la semana y con un horario comprendido desde las 9:00am hasta las 7:00pm; que la temporada baja corresponde a todo el resto del año siendo el horario desde las 9:00am hasta las 5:00pm de lunes a Domingo, con el otorgamiento de un día a la semana de descanso, pudiendo ser o no el día domingo, que nunca fueron pagados los días domingos trabajados, ni las horas extras, ni bono nocturno, ni mucho menos otorgado el día compensatorio por el día de descanso trabajado; que desde el comienzo de la relación laboral, C.H., C.A., realizaba el pago a través de una antigua cuenta corriente particular de su apoderado, correspondiente al Banco Mercantil, identificada con el numero 0105-0124-56-1124018115, por sugerencias e indicaciones de ellos mismos, no otorgándole recibos de pago por los depósitos realizados en la cuenta, los cuales correspondían al pago por concepto de ventas por comisiones realizadas; que a partir del 19 de Diciembre de 2009, sus ex empleadores, realizan los pagos a través de cheques entregándole los soportes que fundamentaban el pago por concepto de las comisiones generadas por las ventas.

Arguye que la prestación de servicio consistía en solicitar el listado de Huéspedes con sus respectivos números telefónicos, llamándolos para concertar una cita dentro de las instalaciones del HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN C.A., y explicar los beneficios de la membresía M.C., aunado a ello brindaba asesoría de ventas respecto a la membresía de la tarjeta M.C., que era el producto que comercializaba; la planificación y coordinación del personal encargado de ventas, coordinar los horarios, días libres de los ejecutivos de ventas, pasar el reporte de comisiones a pagar a los ejecutivos de venta, que las instrucciones, directrices, observaciones, sugerencias relativas a las funciones de su representado emanaban del ciudadano P.C.P. de C.H., C.A., así como de M.Z. en su cargo de Administradora de Ventas; cancelándole la respectiva remuneración bien sea por COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., o C.H., C.A.; que como contraprestación por los servicios prestados desde el inicio de la relación hasta su finalización, su representado recibía una remuneración bajo la modalidad de comisiones por venta, las cuales eran del 4% o 5% dependiendo de la forma de pago por parte del cliente de dicha afiliación, si se pagaba financiada la membresía, percibía el 4% y si el cliente cancelaba la afiliación en su totalidad, le cancelaban el 5%, además percibía de manera constante y periódica el equivalente al 1% de sus ventas y el 1% en calidad de incentivo (denominado spiff), de la venta realizada, siempre que la inicial se cancelara de manera completa; que a los fines de control de venta y futuro pago de comisiones de su representado, se elaboraba y llevaba un contrato de hospedaje hotelero; que igualmente se elaboraba una hoja de trabajo por cada venta efectivamente procesada; que el pago de las comisiones generalmente se efectuaba en el mes inmediatamente siguiente de realizada la misma, pero es el caso que a partir de Marzo del 2010, le fueron canceladas de manera parcial sus comisiones, las cuales se iban acumulando en los meses siguientes y aun hoy están pendientes por cancelar; que el actor junto con sus demás compañeros del departamentos de ventas, realizaban llamadas telefónicas, correos electrónicos, envíos de fax dirigidos a los ciudadanos P.C. y M.Z. a fin de que le dieran respuesta obteniendo al principio solicitud de espera, prometiéndole soluciones inmediatas en cuestión de días que al pasar del tiempo no se concretaron, no recibiendo remuneración durante los meses de Junio, Julio y Agosto del 2010, en contravención a la Ley Orgánica de Trabajo y su Reglamento; que califica la ausencia del pago del salario como causal de despido indirecto y por ende de renuncia justificada, toda vez que a partir de Marzo del 2010 se redujo el salario de su apoderado y luego en los meses de Junio, Julio y Agosto 2010 ocurrió la omisión total de su remuneración, lo cual obligó a los trabajadores, incluyendo a su apoderado, a acudir al Ministerio del Trabajo (Inspectoría), generándose la solicitud de Inspección por parte de la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social, la cual se verificó en fecha 18 de Agosto del 2010, mediante orden de servicio Nº 42-23, constatándose entre otros los siguientes incumplimientos: ausencia de horario de trabajo visible, omisión en la concesión de días de descanso en el personal del departamento de ventas, exceso de jornada de trabajo e incumplimiento en el pago de este exceso, incumplimiento en la cancelación de la jornada nocturna, horas extras, días por concepto de prestaciones de antigüedad, incumplimiento en el fideicomiso, incumplimiento en el pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional, complemento de utilidades, incumplimiento en la inscripción de los trabajadores en el I.V.S.S. y F.A.O.V., incumplimiento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Se constató también al momento de la Inspección que su apoderado se encontraba ejerciendo sus funciones portando el uniforme de C.H., C.A., suministrado por la empresa COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., o por C.H., C.A., bajo los parámetros, lineamientos y directrices de estas dos sociedades mercantiles; que además, ocurrió en cuyo acto supervisorio que las personas que representaron a C.H., C.A., y a COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., una vez terminada dicha Inspección se negaron a firmar la misma, cerrando toda posibilidad de dialogo con los trabajadores, negando toda posibilidad de acuerdo a los fines de la solución pacifica y favorable de reclamo por los pagos tardíos y pagos pendientes y finalmente antes de abandonar de manera intempestiva e injustificada la reunión, exigiéndoles salir de las instalaciones del Hotel e invitándolos a tomar las acciones que consideraran pertinentes; que en fecha 18 de Agosto de 2010 su representado en vista de las continuas violaciones de las obligaciones derivadas de la relación laboral se vio en la necesidad de retirarse justificadamente, notificando tal decisión en fecha 28 de septiembre del 2010, vía Ipostel a HOTELES CHANA, C.A., debidamente recibido por el departamento de recursos humanos; que insistió en agotar la vía verbal y conciliatoria para satisfacer la deuda a su favor por concepto de prestaciones sociales y salarios pendientes, no obteniendo ninguna respuesta favorable; que en el mes de Diciembre del 2010 sabiendo que el HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A., denominado comercialmente HOTEL C.E.C. había sido recientemente vendido, y que en los actuales momentos esta siendo operado por INVERSIONES P.B., C.A., bajo el nuevo nombre de IKIN MARGARITA HOTEL & SPA, siendo que INVERSIONES P.B., C.A., establece como su domicilio la misma dirección del antiguo HOTEL CHANA, es por lo que nuestro apoderado se trasladó a IKIN MARGARITA HOTEL & SPA, anteriormente HOTEL C.E.C., ubicado en la misma dirección y desarrollando las mismas actividades, a los fines de solicitar el pago de sus prestaciones sociales, indemnización salarios retenidos y demás beneficios de Ley; obteniendo como respuesta por parte de las personas que se encontraban, que no tenían información de su apoderado; que como último salario mensual promedio recibido por su representado, fue por la cantidad de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (BS.16.791,08) mensuales, equivalente a QUINIENTOS SIETE BOLÍVARES (BS. 507) diarios, y salario integral diario de Bs. 543,28; es por ello que formalmente ocurre a demandar, como en efecto demanda, a las sociedades mercantiles HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDON, C.A., e INVERSIONES P.B., C.A., para que convenga o a ello sean condenadas en pagar los siguientes conceptos y cantidades: Antigüedad: la cantidad de CUARENTA MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (BS.40.149,24), Intereses sobre Prestaciones Sociales: la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (BS.3.423,91); Indemnización por Retiro Justificado: la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (BS. 57.044,4) por concepto de 105 días; Vacaciones Vencidas Periodo 2009-2010, la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 7.605,00) por concepto de 15 días de vacaciones vencidas; Vacaciones fraccionadas: la cantidad de CUATRO MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 4.050,93) por concepto de 7,99 días; Bono Vacacional Vencido Periodo 2009-2010: la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE (BS. 3.459,00) por concepto de 7 días; Bono Vacacional Fraccionado: la cantidad de DOS MIL VEINTIDÓS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs., 2.022,93) por concepto de 3,99 días de bono vacacional fraccionado; Utilidades Vencidas Año 2009: la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 7.605,00) por concepto de 15 días de utilidades vencidas; Utilidades Fraccionadas 2010: la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS DOS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (BS. 3.802,5) por concepto de 7,5 días de utilidades fraccionadas; Días Feriados Laborados: la cantidad de SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES (BS. 61.372,00) por concepto de 82 días feriados laborados (domingos) contados a partir de la entrada en vigencia del nuevo reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha de la terminación de la relación laboral; Salarios Retenidos: CIENTO DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 116.831,00); Beneficio Ley de Alimentación para los Trabajadores, a su apoderado no le fue cancelado este monto, por lo que le corresponden QUINIENTOS NUEVE (509) días, a razón del valor de la unidad tributaria actual para un total de OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.8.262,69), para demandar finalmente la cantidad de TRESCIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (BS. 315.628,60) por los conceptos discriminados anteriormente. Solicitando igualmente que las demandadas sean condenadas en pagar los intereses moratorios, así como costas y costos del proceso y la indexación en virtud del tiempo transcurrido hasta el cobro efectivo de todas las cantidades reclamadas.

La empresa co-demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES P.B., C.A., en la oportunidad de la contestación de la demanda, (F- 136 al 138 de la tercera pieza) el representante legal de la empresa alega que opone para que sea resuelto como punto previo a la sentencia definitiva, la falta de cualidad o interés del actor para intentar el juicio y de su representada para sostenerlo; no es cierto que su representada haya asumido el pasivo laboral de los trabajadores, así como tampoco es cierto que después del 03-12-2010 “de manera inmediata continuara operando la sociedad mercantil Inversiones P.B., C.A”; señala que su representada, tal como ciertamente se señala en el libelo de demanda, fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 16-12-2010, por lo que fue constituida cuatro (4) meses y dos (2) días después que el trabajador reclamante finalizó su prestación de servicios para las empresas C.H., C.A. y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A.; que su mandante es traída a juicio bajo la figura de sustitución de patrono, contemplada en los artículos 88 al 92 de la anterior Ley Orgánica del Trabajo, ley aplicable por ser esta la que estaba vigente al momento de la finalización de la relación de trabajo alegada; que de la conclusión de dichos artículos, se obtiene como conclusión que para que existiese sustitución de patrono deben presentarse dos situaciones de manera concurrente: a) que se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa y b) que el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales; que en el presente caso es evidente que el segundo supuesto no se presenta por cuanto el reclamante, tal como se señala en el libelo de demanda, finalizó su relación de trabajo el 18-08-2010 y su representada fue constituida el 16-12-2010, es decir que nunca los unió relación de trabajo alguna, nunca el actor prestó servicios para su mandante.

Arguye igualmente que, no es cierto que su representada haya asumido el pasivo laboral de las empresas C.H., C.A. y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A.; no es cierto que estuviese cancelando prestaciones sociales a trabajadores que habían prestado servicios para las dos empresas antes mencionadas y cuya relación había finalizado. Niega que se le adeude al actor la suma de Bs. 40.149,24, por concepto de antigüedad; la suma de Bs. 3.423,91 por concepto de interés sobre prestaciones sociales; la suma de Bs. 57.044,40 por concepto de 105 días de indemnización por retiro justificado; la suma de Bs. 7.605,00 por concepto de 15 días de vacaciones vencidas período 2009-2010; la suma de Bs. 4.050,93 por concepto de 7,99 días de vacaciones fraccionadas; la suma de Bs. 3.459,00 por concepto de 7 días de bono vacacional periodo 2009-2010; la suma de Bs. 2.022,93 por concepto de 3,99 días de bono vacacional fraccionado, la suma de Bs. 7.605,00 por concepto de 15 días de utilidades vencidas año 2009; la suma de Bs. 3.802,05 por concepto de 7,5 de utilidades fraccionadas 2010; la suma de Bs. 61.372,00 por concepto de 82 días feriado laborales (domingo); la suma de Bs. 116.831,00 por concepto de salarios retenidos y comisiones; la suma de Bs. 8.262,69 por concepto de 509 días de beneficio ley de alimentación para los trabajadores. Niega que se le adeude al actor la suma de Bs. 315.628,60 por los conceptos antes mencionados; solicitando finalmente que la demanda intentada sea declarada sin lugar, con todos los pronunciamientos de Ley.

La empresa co-demandada Sociedad Mercantil HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A., en la oportunidad de la contestación de la demanda, (F- 140 al 142 de la tercera pieza) el representante legal de la empresa alega que opone para que sea resuelto como punto previo a la sentencia definitiva, la falta de cualidad o interés del actor para intentar el juicio y de su representada para sostenerlo, dicho argumento se sustenta en las mismas afirmaciones que hace el actor en su libelo de demanda, en relación a las condiciones en que se ejecutó y materializó la relación laboral alegada, quien señala en su escrito que comenzó a prestar servicios personales en calidad de ejecutivo de ventas el 25 de enero de 2009 para las empresas C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., que luego fue ascendido a Gerente de Ventas para la comercialización de la membresía en el hospedaje de los HOTELES CHANA, que ejecutó sus labores en las instalaciones que operaban en el inmueble propiedad de mi representada, lo cual no es igual que afirmar que prestó servicios para ella; asimismo reconoce el actor expresamente que las instrucciones, directrices, observaciones, sugerencias relativas a las funciones ejecutadas por el actor, emanaban del ciudadano P.C., en su condición de Presidente de C.H., C.A., o de la ciudadana M.Z., en su condición de Administrada de Ventas de la citada empresa, que en definitiva la labor del actor consistía en la asesoría de ventas de la membresía M.C., que el salario era pagado por las sociedades COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A. y C.H., C.A., que a los fines del control de las ventas y futuro pago de las comisiones causadas por el actor, se elaboraba y llevaba un CONTRATO DE HOSPEDAJE HOTELERO, mediante el cual se deja constancia de las partes intervinientes y expresamente aclara la representación del demandante, que los mismos eran suscritos por C.H., C.A., representada siempre por P.C.. Manifiesta que pese que el actor, indica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolla su relación laboral con las empresas C.H. C.A. y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A, en una parte de su libelo manifiesta que ambas empresas, ejercían la explotación comercial del HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDON, C.A., y en ese sentido sostiene que las citadas empresas no eran mas que intermediaras en su contratación, razón por la cual, al momento de reformar su libelo incorpora entre el grupo de empresas a su representada; circunstancia que rechaza categóricamente por no ser cierta, pues en ningún momento su representada se valió de un tercero e incluso ni de si mismo, para contratar personal alguno, pues no posee nomina alguna ya que no realiza actividad comercial como sostiene el actor. Alega del mismo modo, la falta de cualidad o interés del actor para intentar el juicio y de su representada para sostenerlo, la sustenta en que su representada es una empresa que fue creada en fecha 1985 y desde entonces no ha tenido operaciones mercantiles, por cuanto desde su nacimiento es propietaria del inmueble cuyo uso ha sido comercializado por terceros de manera autónoma e independiente, sin que pueda señalarse que participa y ejecuta la actividad hotelera a través de sí o por la intermediación mercantil, o que participe activamente del negocio hotelero a través de la venta de sistema de tiempo compartido.

Finalmente niega que se le adeude al actor la suma de Bs. 40.149,24 por concepto de antigüedad; la suma de Bs. 3.423,91 por concepto de interés sobre prestaciones sociales; la suma de Bs. 57.044,40 por concepto de 105 días de indemnización por retiro justificado; la suma de Bs. 7.605,00 por concepto de 15 días de vacaciones vencidas periodo 2009-2010; la suma de Bs. 4.050,93 por concepto de 7,99 días de vacaciones fraccionadas; la suma de Bs. 3.459,00 por concepto de 7 días de bono vacacional periodo 2009-2010; la suma de Bs. 2.022,93 por concepto de 3,99 días de bono vacacional fraccionado, la suma de Bs. 7.605,00 por concepto de 15 días de utilidades vencidas año 2009; la suma de Bs. 3.802,05 por concepto de 7,5 de utilidades fraccionadas 2010 ; la suma de Bs. 61.372,00 por concepto de 82 días feriado laborales (domingo); la suma de Bs. 116.831,00 por concepto de salarios retenidos y comisiones; la suma de Bs. 8.262,69 por concepto de 509 días de beneficio ley de alimentación para los trabajadores, que se le adeude al actor la suma de Bs. 315.628,60, solicitando sea declarada sin lugar la demandada intentada con todos los pronunciamientos de Ley.

En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:

Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadano J.G.P.G., (F-2 al 276 de la segunda pieza):

1.- Promovió el mérito favorable de los autos, con relación a esto ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que el mismo, no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, por lo que este juzgado considera improcedente valorar tal alegato.

2.- Promovió, marcado con la letra “A”, Libelo de demanda debidamente registrada, (F- 11 al 26 de la segunda pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas ni observadas, motivo por el cual a este Juzgado le merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3.- Promovió, marcado con las letras la letra “B”, Comprobante de egreso y copias fotostáticas de cheques emanados indistintamente de C.H. y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA C.A. (F- 27 al 47 de la segunda pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas; por tal razón esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4.- Promovió, marcadas con la letra “C”, Copias de contratos de Hospedaje Hotelero, (F- 48 al 174 de la segunda pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas por la representación de la parte accionada motivo por el cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5.- Promovió, marcadas con la letra “D”, Copias de Hojas de Trabajo que se corresponden con los contratos de hospedaje promovidos en el anexo “C”. (F-175 al 256 de la segunda pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas; motivo por el cual a esta Alzada le merece valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6.- Promovió, marcado la letra “E”, Acta de Visita de Inspección emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta en fecha 18 de agosto del 2010, (F-257 al 267 de la segunda pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, motivo por el cual a este Juzgadora le merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de documentos administrativos que merecen fe pública.

7.- Promovió, marcado con la letra “F”, Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas del HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN C.A., (F- 268 al 269 de la segunda pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, ni desconocida por la representación de la parte accionada motivo por el cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

88.- Promovió, marcado con la letra “G”, Documento de compra venta de acciones del HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN C.A., suscrito entre C.H. C.A (vendedora) y Khaled Khalil, (F- 270 al 275 de la segunda pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, ni desconocida motivo por el cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

9.- Promovió, marcado con la letra “H”, Copia Fotostática de Aviso de Prensa de Periódico de Circulación Nacional denominado “EL NACIONAL”, de fecha 22 de enero de 2011, (F- 276 de la segunda pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, ni desconocida motivo por el cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

10.- Promovió la Exhibición de Los Originales de Recibos de Pago debidamente suscritos por la actora, de cada una de las comisiones devengadas durante el periodo comprendo entre el 25 de Enero de 2009 hasta el 18 de Agosto de 2010; Hojas de trabajo llevadas por la actora que sirvieron de base para el pago de las comisiones de venta durante el periodo comprendido entre 25 de Enero de 2009 hasta el 18 de Agosto de 2010; Contratos de compra venta de los productos ofrecidos por las empresas demandadas (Contratos de Hospedaje Hotelero); Horario de trabajo del departamento de ventas, debidamente sellado por la Inspectoría del trabajo del Estado Nueva Esparta; Libro de asistencia y de Control de Entrada y salida del departamento de ventas del HOTEL C.H., específicamente durante el periodo comprendido entre 25 de Enero de 2009 hasta el 18 de Agosto de 2010; Permiso para Laborar en los días feriados durante el periodo comprendo entre 25 de Enero de 2009 hasta el 18 de Agosto de 2010; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que el Tribunal instó al representante legal de las empresas a exhibir los documentos requeridos, señalando al respecto la representación judicial de INVERSIONES P.B., C.A. que no emana de su representada, por cuanto las mismas correspondería a C.H., ya que P.B. no existía para el momento la relación laboral y eran suscritos en todo caso por C.H., C.A. y Costa del Este Administradora, C.A.; razón por lo cual le es imposible exhibirlo por que para la fecha no estaba operativo. Igualmente, la representación judicial de HOTEL KARIBIK, C.A. señaló que no es oponible por no tener en su poder dichos documentos, en tal sentido de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vistos los alegatos esgrimidos por los representantes de las empresas demandadas, esta Alzada no le aplica la consecuencia jurídica prevista en la Ley.

11.- Promovió prueba de informe a la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, consta resulta a los folios 199 al 202 de la tercera pieza del expediente, desprendiéndose de dicho informe que consta expediente administrativo 047-2010-07-02341, que las empresas supervisadas respondía indistintamente a las denominaciones Costa del Este Administradora, C.A. y C.H., C.A., que en fecha 28 de mayo de 2010 se realizó Inspección y reinspección en fecha 13 de agosto de 2010, que el énfasis de la Inspección recae en la situación de un grupo de trabajadores que desarrollan su actividad como vendedores – promotores, que consta en el expediente administrativo copia fotostática de cheques, cédulas de identidad, comprobantes de egreso, recibos de pagos a favor de los trabajadores, entre ellos J.G.P.G., que las diferentes ordenes de servicio tuvieron lugar con motivo a solicitudes realizadas por el ciudadano J.G.P.G. y otros trabajadores, a los fines de dejar constancia de diferentes irregularidades en cuanto a su relación laboral; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, ni desconocida motivo por el cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio.

12.- Promovió prueba de informe a Banesco Banco Universal; consta resulta a los folios 26, 70 y 72 de la cuarta pieza del expediente; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, ni desconocida motivo por el cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio.

13.- Promovió prueba de informe a Banesco Banco Universal; consta resulta a los folio 28 y 74 de la cuarta pieza del expediente; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, ni desconocida motivo por el cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio.

14.- Promovió prueba de informe al Periódico El Nacional; consta resulta al folio 10 de la cuarta pieza del expediente; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, ni desconocida motivo por el cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio.

15.- Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta; consta resulta a los folios 209 al 263 de la tercera pieza del expediente; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, ni desconocida motivo por el cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio.

Respecto a la empresa INVERSIONES P.B., C.A., se deja constancia que la misma en la oportunidad legal correspondiente no promovió pruebas, motivo por el cual esta Juzgadora no se pronuncia al respecto.

Pruebas aportadas por la empresa demandada HOTEL KARIBIK PLAYA CARDÓN, C.A., (F- 2 al 134):

1.- Promovió el mérito favorable de los autos, con relación a esto ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que el mismo, no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, por lo que este juzgado considera improcedente valorar tal alegato.

2.- Promovió, marcadas con la letra “A”, Copia Simple del Expediente Administrativo llevado por el Registro mercantil Primero del Estado Nueva Esparta correspondiente a la empresa C.H. C.A., exp. N° 45, de fecha 14/08/2007; (F- 54 al 134 de la tercera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, motivo por el cual este Juzgado le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de tratarse de copias de documentos que merecen fe pública.

3.- Promovió, marcadas con la letra “B”, Copia Simple del Expediente Administrativo llevado por el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta correspondiente a la Empresa COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA C.A; (F- 04 al 53 de la tercera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, motivo por el cual este Juzgado le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de tratarse de copias de documentos que merecen fe pública.

4.- Promovió, Prueba de Informe al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT); consta resulta a los folios 180 al 194 de la tercera pieza del expediente; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, motivo por el cual esta Juzgadora le otorga valor probatorio.

5- Promovió, Prueba de Informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consta resulta los folios 177 al 178 de la tercera pieza del expediente; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, motivo por el cual esta Alzada le otorga valor probatorio.

Así tenemos, que una vez a.l.p.q. cursan en la causa bajo estudio, este Tribunal para decidir sobre el presente Recurso de Apelación observa, que manifestó el apelante que basa su recurso en el hecho de no estar de acuerdo con la sentencia de Primera Instancia, en virtud que la misma declaró sin lugar la demanda de acuerdo a la defensa por falta de cualidad formulada por la parte demandada, sin tomar en consideración la sustitución de patrono que tuvo lugar en el presente asunto, así como en el hecho que la Jueza de Juicio a pesar que quedó notificado el tercero llamado a juicio y el mismo no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, ni a la audiencia de juicio, la Jueza no condenó a nadie al pago de las prestaciones sociales adeudadas al ciudadano J.G.P.G..

En tal sentido, este Tribunal observa que, en cuanto a la sustitución de patrono alegada por la representación judicial de la parte actora, se debe destacar el contenido de los artículos 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de la terminación de la relación laboral, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 88. Existirá sustitución del patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa.

Artículo 89. Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.

Artículo 90. La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley.

Concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido sólo subsistirá, en este caso, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme

.

De lo anterior se desprende que, la sustitución de patronos es una figura legal, integrada por un lado por la transmisión por cualquier título de la empresa, o de una parte determinada de ella a otra, y de otro lado, la transmisión al patrono sustituto, de la misma actividad o explotación que desarrollaba el patrono sustituido, sin solución de continuidad.

Aunado a lo antes expuesto, se debe destacar que para la sustitución de patrono resulta necesario la concurrencia elementos como: a) cambio de patrono, o sea del titular de la propiedad de la empresa misma como unidad económica-jurídica b) continuidad de la empresa, es decir continuidad en el giro y operaciones del establecimiento que constituyen el objeto de su actividad; y c) necesariamente la continuidad del trabajador.

En tal sentido, si se dan estos presupuestos, se estará en presencia de una sustitución de patrono, por ello, uno de los requisitos para que exista la sustitución de patrono es la existencia de un contrato de trabajo. Por lo tanto, la sustitución de patronos, al entenderse como la transferencia en la titularidad de la propiedad o de la posesión sobre la empresa; siempre y cuando se verifique el cambio de patrono, preexista un contrato de trabajo entre el trabajador y el patrono sustituido, así como la subsistencia de la empresa en la permanencia de la actividad comercial que realizaba o cuando también al tomar una forma jurídica nueva, continúe sus actividades con el mismo personal y sin solución de continuidad posterior a la transferencia de la empresa, manteniéndose con vida la relación laboral, es decir, la continuidad de la prestación de servicio del trabajador en la empresa.

Así tenemos que en el caso de autos, de un análisis de las actas procesales que conforman la presente causa y examinada la sentencia recurrida se evidencia que no consta en autos, documentos que permitan inferir que las empresas C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., hayan transmitido la propiedad a una de las demandadas, ya que se desprende de autos, que las mismas aun se encuentran activas, según informe remitido por el Registro Mercantil Primero del estado Nueva Esparta, cursantes a los folios 209 al 263, constituidas cada una de forma independiente, no se verifica que ninguna de las demandadas continúe operando con los mismos trabajadores de las empresas C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., y que a pesar de funcionar una de las demandadas en el mismo domicilio, así como la otra ser propietaria solo del inmueble donde se desarrolla la actividad comercial, no se llenan los requisitos concurrentes para que se configure la sustitución alegada, motivo por el cual considera esta Juzgadora que dicho alegato es improcedente. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al alegato de que la Jueza del A-quo debió condenar al tercero llamado a juicio, es preciso señalar que el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que:

El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.

De la cita realizada se verifica que, el legislador laboral señala que la parte demandada, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, puede solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar, el cual deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado, es decir, que su incomparecencia producirá los mismos efectos que produce la incomparecencia de la parte demandada.

Así las cosas, en el caso de autos y de la revisión efectuada a las actas procesales se desprende que, en fecha 15 de noviembre de 2011, la co-demandanda HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A., solicitó la notificación de los terceros C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., conforme lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, admitiéndose dicha tercería en fecha 23 de noviembre de 2011, ordenándose la notificación de dichos terceros, constando en autos la notificación de la empresa COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., en fecha 28 de febrero de 2012, la cual fue recibida por el ciudadano H.G.M., en su carácter de Vicepresidente de la referida empresa, así mismo en fecha 20 de abril de 2012 dictó auto en el cual señala que se encuentran agotadas las instancias legales a los fines de la notificación de la empresa C.H., C.A., quien fue llamado a juicio como tercero interviniente, ordenando el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución la prosecución de la causa.

Así mismo, en fecha 08 de mayo de 2012, tuvo lugar la audiencia preliminar en el presente asunto, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia del tercero llamado a juicio COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, señalando la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución que se reservaba pronunciarse respecto a la presunción de admisión de los hechos vista la comparecencia de las empresas demandadas INVERSIONES PERLABELLA, C.A., y HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A., señalando que correspondía dicho pronunciamiento al Juez de Juicio que resultase competente en caso de agotarse la mediación. Finalmente en fecha 12 de julio de 2012 se dio por concluida la audiencia preliminar, ratificando la incomparecencia del tercero COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., ordenando la remisión del presente asunto al Juzgado de Juicio.

En tal sentido, correspondió el conocimiento del expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, el cual admitidas las pruebas, fijó la audiencia oral y pública de juicio, la cual tuvo lugar en fecha 04 de diciembre de 2013, siendo suspendida por solicitud de las partes, reanudándose ésta en fecha 13 de febrero de 2014, difiriéndose por única vez el dispositivo del fallo para el quinto (5°) día hábil siguiente, emitiéndose el mismo en fecha 20 de febrero de 2014, dejándose constancia en las actas de la incomparecencia de las empresas C.H., C.A., y COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, declarando la Juzgadora A-quo en la oportunidad legal correspondiente CON LUGAR las defensas opuestas por los representantes judiciales de las empresas INVERSIONES P.B., C.A. y HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDÓN, C.A, de FALTA DE CUALIDAD para sostener el presente juicio… SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.G.P.G. en contra de las Sociedades Mercantiles “INVERSIONES P.B., C.A. Y HOTEL KARIBIK PLAYA EL CARDON, C.A.”.

De la síntesis realizada y de las actuaciones procesales se desprende que, efectivamente consta a los folios 140 y 141 de la primera pieza del presente asunto, consignación positiva realizada por el Alguacil de este Circuito Judicial del Trabajo, así como Cartel de Notificación debidamente recibido por el ciudadano H.G.M., en su condición de Vicepresidente de la empresa COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A. Igualmente, consta en autos que en la oportunidad de la audiencia preliminar se dejó constancia de la incomparecencia del tercero, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, reservándose el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución emitir pronunciamiento, dada la comparecencia de las empresas demandadas, señalando que el mismo debía realizarlo el Juzgado de Juicio que resultase competente.

Así las cosas, de la revisión efectuada a las actas procesales y a la sentencia, se pudo verificar que el Juzgado de Juicio, no realizó pronunciamiento alguno respecto a la presunción de admisión de los hechos que operaría dada la incomparecencia del tercero llamado a juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual dispone que los terceros tendrán los mismos derechos, obligaciones y deberes que la parte demandada, por lo tanto, quien decide debe declarar procedente el alegato formulado. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de los argumentos formulados por el actor y en razón de la incomparecencia del Tercero llamado a Juicio COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., tanto a la audiencia preliminar, como a la audiencia de juicio, lo cual configura la admisión de los hechos. No obstante lo anterior, los Jueces laborales por mandato de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se encuentran obligados a verificar la procedencia en derecho de las pretensiones del actor. En tal sentido, analizadas las pretensiones del demandante, se presume la admisión de los hechos alegados por él.

En consecuencia, pasa esta Alzada a revisar los conceptos y montos laborales demandados a los fines de verificar si los mismos se encuentran ajustados a los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y demás leyes pertinentes, los montos a revisar son los siguientes: Antigüedad e Incidencias conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor a razón de 80 días la cantidad de Bs. 37.997,15, Vacaciones y Bono Vacacional 2009-2010, conforme al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador 22 días a razón de Bs. 507,00, ascendiendo a la cantidad de Bs. 11.154,00; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado conforme al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador 12 días a razón de Bs. 507,00, ascendiendo a la cantidad de Bs. 6.084,00; Utilidades 2009 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador 15 días a razón de Bs. 507,00, ascendiendo a la cantidad de Bs. 7.605,00; Utilidades Fraccionadas conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador 8,75 días a razón de 507,00 ascendiendo a la cantidad de Bs. 4.436,25; Cesta Ticket 2009, 308 días a razón de Bs. 13,75 le corresponde la cantidad de Bs. 4.235,00; Cesta Ticket 2010, 196 días a razón de Bs. 16,25 le corresponde la cantidad de 3.185,00; Salarios retenidos, 78 días a razón de Bs. 507,00 la cantidad de Bs. 39.546,00; Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días a razón de Bs. 537,98, la cantidad de Bs. 32.279,00; Indemnización Sustitutiva Preaviso 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 45 días a razón de Bs. 537,98, la cantidad de Bs. 24.209,25, para un total de CIENTO SETENTA MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 170.730,65).

Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, generada durante la relación de trabajo, los cuales serán calculados desde la fecha en que le nació el derecho al actor a percibir antigüedad hasta la fecha en que ocurrió la terminación de la relación laboral, es decir hasta el día 18 de agosto de 2010, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual será calculada por experticia complementaria del fallo una vez quede firme la presente sentencia, para lo cual deberá nombrarse experto, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena al tercero el pago de los intereses moratorios generados por la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de trabajo esto es 18 de agosto de 2010 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar. En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así mismo, se ordena al tercero el pago de la indexación o corrección monetaria, de las sumas debidas al trabajador, la cual será calculada por experticia complementaria del fallo de la siguiente forma: desde la fecha de la terminación de la relación laboral para la antigüedad; y desde la notificación de la demanda (27-02-2012) para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

Visto todo lo anterior, y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a esta Alzada le resulta forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, ciudadano J.G.P.G., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio KAMIL SALMEN, debiéndose revocar parcialmente la sentencia publicada en fecha 06-03-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.

Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante apelante, ciudadano J.G.P.G., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio Kamil Salmen. SEGUNDO: Se revoca parcialmente la decisión publicada en fecha 06-03-2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia se declara CON LUGAR la presunción de admisión de los hechos del tercero llamado a juicio empresa COSTA DEL ESTE ADMINISTRADORA, C.A., en consecuencia, se ordena el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional 2009-2010, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades 2009, Utilidades Fraccionadas, Cesta Ticket, Domingos, Salarios Retenidos, Comisiones, Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyos montos serán discriminados en la parte motiva de la presente decisión; así mismo, se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación, conceptos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, ordenándose para ello la designación por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de un único perito, el cual deberá seguir los parámetros establecidos en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del presente asunto. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

BETTYS L.A.

LA SECRETARIA,

LECVIMAR G.M..

En esta misma fecha trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), siendo las tres (03:00) horas de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión. CONSTE.

LA SECRETARIA,

BLA/ljgm/rg/mgm.-