Decisión nº 025-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 18 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 18 de febrero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-001695

ASUNTO : VP02-R-2014-000052

Decisión No. 025-14.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho J.G.R., Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano C.A.A.A., indocumentado.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 037-14 de fecha 14 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, asimismo declaró sin lugar la solicitud de la defensa referida a imponerle una medida menos gravosa.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 7 de febrero de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 11 de febrero de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho J.G.R., Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano C.A.A.A., indocumentado, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 037-14 de fecha 14 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el recurso de apelación, realizando una transcripción parcial de la decisión objeto de impugnación, apuntando que el juzgado de control no analizó los argumentos expuestos por las partes, desconociendo la exigencia a que se contrae el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, en tal sentido, consideró la defensa que dicha decisión del Tribunal carece de todo fundamento, con lo cual incurrió en el vicio de inmotivación del fallo.

Prosiguió apuntando el apelante, que la a quo vulneró no sólo el derecho a la libertad personal, sino también el derecho a la defensa, contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al pronunciarse de manera precaria respecto a lo ampliamente alegado por la defensa, y que por mandato constitucional corresponde al Juez de Control velar por el mencionado derecho, cercenando totalmente el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, por no decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordando únicamente y sin ningún análisis la solicitud realizada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación.

Citó quien apela, el fallo No. 24 de fecha 28 de febrero de 2012, proferido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y la decisión de fecha 12 agosto de 2005, emitida por la misma Sala, ambos fallos referidos a la motivación que debe contener las decisiones judiciales, siendo está una exigencia para el órgano jurisdiccional y una garantía para el justiciable.

Reitera la defensa pública, que el fallo emitido por la instancia, ha causado un gravamen irreparable a su patrocinado, al transgredir el contenido de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma en la cual se consagra la Tutela Judicial Efectiva, la libertad personal y el debido proceso que amparan al mismo; todo ello en virtud que desde su perspectiva, la a quo no tomó en consideración los alegatos esgrimidos por la defensa técnica respecto a la carencia de elementos de convicción, siendo que mediante el procedimiento que dio origen al presente asunto, se incautó droga; sin embargo no constan en actas testigos que avalaran la inspección corporal, afirmando el recurrente de igual modo, que al imputado de marras no le fue hallado en su cuerpo ni sobre éste, objetos de interés criminalísticos, tal como fue plasmado en el acta policial suscrita en fecha 13 de enero de 2014; de la cual transcribe un extracto.

En el mismo orden y dirección, alude la parte recurrente, que el órgano decisor de instancia, no se pronunció respecto a los argumentos planteados por la defensa pública durante la audiencia de presentación de imputados, limitándose a decretar con lugar lo requerido por el Ministerio Público, entre lo cual figura la flagrancia, a los fines de justificar que la presencia de testigos no es imperiosa; destacando por argumento en contrario el apelante, que según jurisprudencia patria, ha sido reiterado el criterio de que en caso como el que se examina, sí lo es y para ello refiere el contenido de la sentencia N° 295, de fecha 24 de agosto y de igual modo, la sentencia N° 483 de fecha 24 de octubre de 2002; ambas proferidas por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, es por lo que considera el profesional del Derecho, que la jueza de primera instancia no dio cumplimiento a su función, puesto que omitió pronunciarse sobre lo expuesto por la defensa técnica, restringiendo sus fundamentos, a supuestos que no se encuentran establecidos en la Ley de Drogas y en tal sentido, describe como “infundada” la decisión que hoy es puesta a consideración de este Órgano Colegiado.

Finalmente, hace mención y transcribe un extracto de la sentencia N° 1428, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, se verifica del inciso denominado “PETITORIO”, que el profesional del Derecho solicita a esta Sala de Alzada, declare con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto y en consecuencia revoque la decisión emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo acordada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor de su defendido.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 037-14 de fecha 14 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; denunciando la apelante en primer lugar el vicio de inmotivación, en vista de la omisión de pronunciamiento derivado del fallo impugnado, siendo que a juicio del apelante, la jueza de instancia no tomó en consideración sus alegatos ni requerimientos, al momento de emitir la decisión recurrida. Estimando de igual modo, que en el caso bajo examen no se configuran los requisitos exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, que hagan viable la imposición de la medida de privación de libertad decretada; todo lo cual a su juicio violenta los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En segundo lugar, denuncia el recurrente que la detención de su patrocinado no se produjo en flagrancia, toda vez que el mismo no fue aprehendido conforme lo prevé el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto del contenido de las actas que conforman el presente asunto no se desprende que la presunta droga haya sido incautada sobre el cuerpo del encausado; siendo además que en los procedimientos penales llevados por los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, se requiere la presencia de testigos; formalidad carente en el presente asunto penal. Todo lo cual a su juicio, violentó el principio de presunción de inocencia y el contenido de la norma prevista en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia esgrimidos por el recurrente, es por lo que se proceden a resolver los mismos, en los siguientes términos:

Respecto a la primera denuncia, cuando aduce el recurrente, el vicio de inmotivación, destacando la omisión de pronunciamiento en la decisión impugnada, siendo que el órgano decisor de instancia no tomó en consideración los alegatos ni requerimientos planteados por la defensa técnica, al momento de emitir la decisión recurrida. Estimando de igual modo, que en el caso bajo examen no se configuran los requisitos exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, que hagan viable la imposición de la medida de privación de libertad decretada; todo lo cual a su juicio violenta los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal respecto, estiman propicio estas juzgadoras, citar un extracto de las consideraciones de hecho de Derecho planteadas por la juzgadora a quo:

…Escuchadas como han sido las intervenciones del Fiscal del Ministerio Público, de la DEFENSOR PUBLICO N° 25, y del imputado de autos, y analizadas la solicitud y actas acompañadas por el Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Con relación a la solicitud de por la defensa técnica de los imputados de autos. (…omissis…) observa es juzgadora que el procedimiento fue practicado por funcionarios adscritos al comando Nacional Guardia del p.R.Z., Destacamento norte, de la guardia Nacional Bolivariana, y dichos funcionarios se encontraban en ejercicio de sus funciones, siendo estos de buena fé, y los mismo dejaron constancia que en el procedimiento no hubo presencia de testigos, por cuanto no lograron conseguir a nadie en la casas de los alrededores se encontraban cerradas, no verificándose violación legal alguna respecto a las constancia en que se realizo la aprehensión, pues de actas se evidencia que la aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la cual no es necesario la presencia de testigos de que rodean el caso en particular debido a las circunstancias y es menester indicar que el acta policial recoge los hechos por los cuales resulto detenido el imputado de autos, lo cual tiene validez por ser emitido por un órgano policial, cuya obligación es informar de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o participes y todo ello debe en acta suscrita por sus actuantes. Igualmente considera esta juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometió el delito el imputado de autos, así como su individualización y participación, y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipo penal que se consideren procedente, Asimismo aunado al hecho de que nos encontramos frente a un delito, que atenta contra la sociedad, constituyéndose así, en un delito de lesa humanidad, (…omissis…), por lo que se declara SIN LUGAR, lo solicitado por la defensa técnica del imputado de autos, en relación a que se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, del imputado: C.A.A.A.. Asimismo se insta al fiscal del Ministerio público la práctica de todas las diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos investigado, para así determinar el grado de participación del referido imputado en el presente caso. (…omissis…)

Y del análisis minucioso del presente asunto penal y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto a que se decrete la aprehensión en flagrancia de la imputada C.A.A.A. conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (…omissis…) practicaron la aprehensión del imputado de autos, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar plenamente establecidas en el acta policial, a la par que este Tribunal, del análisis minucioso de las actas, ha quedado demostrado de las actas la participación del imputado de marras en los tipos penales precalificado por la Vindicta Pública en el acto de presentación, razón por la que, este Tribunal, considera procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal, decretar la aprehensión en flagrancia, conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a los ut-supra elementos de convicción estos que hacen suponer la participación o co-autoría de los imputados C.A.A.A. en la comisión del mencionado delito. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, sea co-autor o participe de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DELCLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario, y se DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado C.A.A.A., (…omissis…), por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que dichos delitos In Comento, excede de diez (10) años en su limite máximo, lo cual lo excluyen del Improcedencia, previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, aunado al daño causado, siendo considerado el referido delito como de lesa humanidad, ya que atenta contra la sociedad. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

, por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia del imputado C.A.A.A., durante esta Fase de Investigación ó en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, por lo que, lo procedente en derecho es someter al imputado C.A.A.A., a una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso y que así mismo la Causa continúe por el Procedimiento Ordinario. ASI SE DECIDE…”.

Ahora bien, esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

En razón de lo cual, esta Alzada estima que en el caso bajo estudio, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en relación al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito; asimismo, se constata que si bien, el ciudadano C.A.A.A., no registra antecedentes penales, ello no es óbice para que no exista un riesgo inminente de peligro de fuga, en razón de la pena que pudiera llegarse a imponer, por tratarse el asunto bajo análisis de la presunta comisión de un delito que es considerado pluriofensivo por afectar múltiples bienes jurídicos, siendo aún indeterminada la magnitud del daño causado, por encontrarse el proceso en su fase inicial. Existiendo igualmente fundados elementos de convicción que hacen efectivamente viable el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el imputado de autos.

Al concordar la anterior disposición contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra el imputado C.A.A.A., tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se le atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido en flagrancia; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos.

Estiman pertinente las integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

.

Debe establecer esta Sala, que si bien, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en concreto, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un tipo penal determinado, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano que se presuma vinculado a algún ilícito penal.

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Por ende, consideran pertinente éstas jurisdicentes, señalar el criterio jurisprudencial patrio, que ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1082, emitida en fecha 25 de julio de 2012, mediante el cual se ha establecido que el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, procede cuando se sigan asuntos penales en razón de delitos graves o de lesa humanidad, de los ut supra analizados; en virtud de lo cual, se cita extracto a continuación:

... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...

. (Sentencia que ratifica el criterio establecido mediante fallo Nº 114, proferido por la misma Sala Constitucional, en fecha 6 de febrero de 2001).

Del criterio jurisprudencial expuesto, puede deducirse, que la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz de nuestro sistema de juzgamiento penal, el cual sólo se autoriza en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos, en primer término, de verificar si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas, referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño y las condiciones subjetivas referidas al entorno personal del imputado, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar si la medida de coerción, ya sea privativa o sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, motivó suficientemente la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente la imposición de la medida privativa de libertad contra el imputado de marras, suficientemente identificado en actas.

Por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal, violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor del imputado de marras, como lo sería alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, en armonía con lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 237, en concordancia con lo establecido en el artículo 238 ejusdem; para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados. ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, se observa claramente que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada ni tampoco la ausencia de motivación alegada con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano C.A.A.A., ya que la Jueza a quo, efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de tal medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa, los elementos de convicción de los cuales se desprende la posible responsabilidad o participación del mismo, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, advierte este Órgano Superior que no le asiste la razón al recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia, donde, quien tomó en consideración la totalidad de los alegatos esgrimidos por las partes en el presente asunto.

Ahora bien, consideran propicio estas jurisdicentes emitir pronunciamiento sobre el segundo particular de denuncia planteado por la parte recurrente; quien arguye que la detención del ciudadano C.A.A.A., no se produjo en flagrancia, toda vez que el mismo no fue aprehendido conforme lo prevé el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto del contenido de las actas que conforman el presente asunto no se desprende que la presunta droga haya sido incautada sobre el cuerpo del encausado; siendo además que en los procedimientos penales llevados por los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, se requiere la presencia de testigos; formalidad carente en el presente asunto penal. Todo lo cual a su juicio, violentó el principio de presunción de inocencia y el contenido de la norma prevista en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal.

Es menester para esta Alzada indicar con respecto al alegato del profesional del Derecho suficientemente identificado en actas, que en el caso de marras, la detención del encausado, efectivamente se produjo en flagrancia, toda vez que tal como lo refleja el acta de investigación que contiene el procedimiento de detención, el mismo fue avistado por los funcionarios actuantes, mientras se encontraba en actitudes sospechosas en la vía pública, quien al notar la presencia policial lanzó un objeto, el cual cayó hacia el pavimento; presumiendo que el mismo contaba con sustancias estupefacientes y psicotrópicas como parte de sus pertenencias, así pues; los efectivos militares procedieron a realizar la inspección corporal de ley al encausado, logrando incautar veintiséis (26) envoltorios tipo “cebollita” en material sintético transparente, contentivo de restos de una sustancia color marrón claro de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada bazooko, arrojando todo ello un peso aproximado de veintiséis coma 1 gramos (26, 1 grs.).

Información que se verifica del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° GNB-CNGP-RZ-DN-1RA.CIA-SIP: 012, suscrita en fecha 13 de enero del año en curso, por efectivos militares adscritos a la Primera Compañía del Regimiento Zulia - Destacamento Norte del Comando Nacional Guardia del Pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio veintiséis (26) y su vuelto de la pieza incidental, por lo que en razón de tal circunstancia, se detiene al encausado de autos.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, la aprehensión del hoy encausado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

(Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras al hoy encausado se le detiene al ser percibida una actitud sospechosa por parte de los funcionarios actuantes; tal como lo reflejó la citada acta de investigación, en la cual se dejó constancia del hallazgo de veintiséis (26) envoltorios tipo “cebollita” en material sintético transparente, contentivo de restos de una sustancia color marrón claro de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada bazooko, arrojando todo ello un peso aproximado de veintiséis coma 1 gramos (26, 1 grs.). (CONSTANCIA DE RETENCIÓN suscrita en fecha 13 de enero de 2014, folio 36 del cuaderno recursivo).

De igual modo, consideran oportuno estas jurisdicentes mencionar que este Órgano Colegiado ha reiterado un criterio dirigido a describir las diferentes formas de detención legalmente establecidas y consagradas en Nuestra Carta Magna. La primera de ellas, atiende a la aprehensión mediante orden de aprehensión debidamente solicitada por la Vindicta Pública, una vez aperturada la investigación contra el individuo previamente imputado y posteriormente acordada por un Tribunal de la República en materia Penal.

Por su parte, existe una segunda forma de aprehensión, la cual puede llevarse a cabo cuando un individuo se encuentre cometiendo un delito; lo cual se encuentra consagrado en el contenido de la norma prevista en los artículos 44.1 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo previsto en los artículos 234, 235, 372 y 373 de la Ley Adjetiva Penal. Por tanto, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, puedan detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Al tiempo que la detención in fraganti, se refiere, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos, a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (artículo 44.1 ejusdem).

No obstante, para que cualquiera de los modos de aprehensión ut supra indicados, sean respaldados por la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes que rigen el p.p.v., deben cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento que en el caso sub examine, la sustancia estupefaciente y psicotrópica no fue incautada de las pertenencias del imputado de marras y por ende, la detención del ciudadano C.A.A.A. fue contraria a derecho; toda vez que la discutida flagrancia se materializó en razón de haber sido detenido por los funcionarios actuantes en las circunstancias de modo, tiempo y lugar suficientemente descritas por esta Sala de Alzada.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

(Omisis…)

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

(Omisis…)

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Negritas de este Órgano Colegiado).

De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada, decretó la aprehensión en flagrancia, por considerar que el hoy imputado fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en p.a. con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención.

En el mismo orden y dirección, respecto a que todo procedimiento de aprehensión en materia de drogas, debe ser llevado a cabo en presencia de testigos; observa este Órgano Colegiado, que el recurrente incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador Patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados; y en el presente asunto los efectivos militares aprehensores, dejaron plasmado en el acta policial “…para el momento se busco (sic) alguna persona para que sirviera de testigo del procedimiento que se estaba efectuando, no logrando conseguir a nadien (sic) ya que las casa (sic) a los alrededores del hecho se encontraban cerrada (sic) siendo difícil conseguir a una persona que sirviera de testigo…” no siendo posible para el momento del suceso, la ubicación de testigos; por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del encausado de marras se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón al impugnante con respecto a la segunda denuncia formulada, pues no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado C.A.A.A.. Por tales razonamientos esta Sala DESESTIMA el segundo motivo de apelación planteado por el impugnante en su escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

En el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados. Haciéndose necesario el mantenimiento de la medida coercitiva impuesta por la a quo, hasta tanto no culmine la fase primigenia del proceso, luego de lo cual debe ser emitido por la Vindicta Pública, el acto conclusivo correspondiente.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto el profesional del derecho J.G.R., Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano C.A.A.A.; contra la decisión No. 037-14 de fecha 14 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto el profesional del derecho J.G.R., Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano C.A.A.A..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 037-14 de fecha 14 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACION

E.E.O.

Presidenta de Sala

A.R.H.H.E.D.V.R.

Ponente

Abg. C.I.G.U.

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 025-14, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. C.I.G.U.

EEO/yjdv*