Decisión nº 036-2013 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 23 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución23 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteCarlos Morel Gutierrez Gimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

ASUNTO: SE21-G-2008-000002 SENTENCIA DEFINITIVA N° 036/2013

ASUNTO ANTIGUO: 7180

El 13 de agosto de 2008, la ciudadana F.C.B.C., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 5.656.538, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula N° 24.719, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.S.R., M.A.P. y A.P.F., titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.073.700, 9.217.620 y 9.461.641, en ese orden, presentó escrito ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Parcial contra la Resolución C.E.T. N° 102, emanada de la Contraloría del estado Táchira, de fecha 25 de febrero de 2008, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario de esa misma fecha.

A través de Oficio N° 0037 de fecha 21 de enero de 2009, el Contralor del estado Táchira remitió los “antecedentes administrativos”, siendo agregados a los autos el 23 de marzo de 2009.

El 26 de marzo de 2009 se admitió la demanda y el 10 de noviembre de 2009, el ciudadano ATOS ZAPPI MORILLO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 14.460.143, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 97.395, presentó escrito de contestación.

El 23 de noviembre de 2009, el Tribunal agregó a los autos escrito de promoción de pruebas presentado el 18 de noviembre de 2009, por la abogada A.M.H.M., titular de la cédula de identidad N° 18.683.818, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 137.189, y el 4 de diciembre de 2009, se negaron y admitieron las pruebas.

El 19 de febrero de 2010 se celebró el acto de informes oral, asimismo, las partes presentaron sus informes por escrito, y el 19 de mayo de 2010, el Tribunal dijo “Vistos” y fijó 30 días de despacho para dictar sentencia, siendo diferido el 28 de julio de 2010.

El 16 de septiembre de 2010, el Fiscal Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Barinas presentó escrito de opinión.

El 3 de diciembre de 2012, se inauguró el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a quien le fue remitido el presente asunto en virtud de la competencia por el territorio.

El 30 de abril de 2013, la abogada F.C.B.C., ya identificada, presentó diligencia ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, solicitando abocamiento, y el 2 de mayo de 2013, el Dr. C.M.G.G., Juez de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la causa.

El 26 de septiembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional fijó informes orales en atención al principio constitucional de inmediación y oralidad.

En esa misma fecha, 26 de septiembre de 2013, el ciudadano GUZETTE S.C.F., titular de la cédula de identidad N° 17.932.105, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 183.613, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría del estado Táchira, presentó escrito solicitando el Decaimiento de la Acción de Nulidad, por cuanto los demandantes no cuenta con legitimación en causa.

El 3 de octubre de 2013 se celebró los Informes orales .

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1.- RECURRENTE

La parte actora sustentó su pretensión en las razones de hecho y de derecho siguiente:

Señaló que los demandantes son funcionarios públicos adscrito a la Contraloría General del estado Táchira, gozan de estabilidad que proporciona la función pública por tratarse de cargos de carrera.

Argumentó que la Resolución C.G.E.T. N° 172, por medio del cual de dictó el estatuto de Personal de la Contraloría, en sus artículos 1° y 13 se desprende que existen dos categorías de funcionarios públicos al servicio de la Contraloría General del estado, a saber, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y que los demandantes son funcionarios de carrera, y conforme con el artículo 25 de la señala Resolución gozan de estabilidad, y solo pueden ser retirados por las causales prevista en el artículo 79 ejusdem.

Puntualizó que del artículo 25 del estatuto de Personal de la Contraloría, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser de alto nivel o de confianza, especificando como alto nivel a los directores y los jefes de división, y no determina cuales son de confianza, sino aquellas funciones que comprenda actividades principalmente de fiscalización e inspección, además aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad, que será determinados por el Contralor mediante Resolución.

Indicó que la Resolución que impugnó, omitió transcribir los cargos en el numeral tercero del artículo 3, por razones de espacio y tiempo, y los mismos aparecen en la copia del ejemplar de dicha Resolución, en la que se detalla una lista de 146 cargos, que corresponde al 94% de los cargos dependientes de la Contraloría del estado Táchira, en el cual se aprecia cargos que fueron excluidos de la estabilidad por cumplir funciones de inspección, fiscalización y/o requerir un alto grado de confidencialidad.

Comentó que conforme con el artículo 146 de la Constitución los cargos de la Administración Pública, en general, son de carrera, y sólo excepcionalmente existen cargos excluidos de ella, y el artículo 93 ejusdem prevé la estabilidad del trabajo, de allí que dicha Resolución vulnera el derecho a la carrera administrativa y a la garantía a la estabilidad, además viola el principio de la jerarquía previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, encontrándose dicho acto viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 constitucional.

Que el parágrafo único del artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira, establece dos supuestos que se consideran cargos de confianza: a) aquellos cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, y b) aquellos cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, los cuales serán determinados por el Contralor o Contralora mediante Resolución; de allí que se trata de dos supuestos distintos que no pueden ser confundidos o mezclados, vicio que se desprende en el último considerando de la Resolución impugnada.

Que la Resolución impugnada contiene una errada interpretación de la norma que da lugar a que la motivación resulte distorsionada y desapegada a lo dispuesto en el mencionado parágrafo único del artículo 15.

Que la calificación de un cargo como de confianza por el alto grado de confidencialidad en sus funciones supone un análisis expreso y previo de las tareas que el funcionario realiza y que encuadran dentro del grado de confidencialidad, y es menester, revisar el manual de cargos del organismo para poder expresar en forma expresa y taxativa cuales funciones se consideran como de alto grado de confidencialidad y el porqué de tal consideración, por lo que no aparecen las funciones y actividades desempeñadas que encuadren dentro de esos supuestos.

Que no existe un criterio expreso y objetivo previsto en un instrumento de carácter normativo que permita considerar que determinadas funciones tienen un alto grado de confidencialidad, lo que genera una gran discrecionalidad por parte del titular del órgano contralor.

Alegó la ausencia de motivación, respecto al contenido del artículo 3° de la resolución impugnada, por considerar genéricamente, que cada uno de los 146 cargos excluidos del régimen de carrera y estabilidad, se subsumen dentro de las características enunciadas, es decir, cumple funciones de fiscalización y/o inspección, y/o requerir un alto grado de confidencialidad.

Que ninguno de los cargos detallados en el artículo 3° de la Resolución requieren para el ejercicio de sus funciones un alto grado de confidencialidad.

Que hay colisión con el artículo 1° que declara como de alto nivel los cargos de Coordinador del Despacho del Contralor y Supervisores, con el propio estatuto de personal de la Contraloría, que en su artículo 15 únicamente prevé dos clases de cargos de alto nivel, que son los directores y los jefes de división.

Finalmente solicita la nulidad parcial de la Resolución C.E.T. N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Estadal N° extraordinario 2053 de esa misma fecha, en lo que respecta a los numerales 2 y 4 del artículo segundo, relativo a considerar como cargos de alto nivel al Coordinador del Despacho y Supervisores, así como el artículo 3°.

2.- RECURRIDA

En su escrito de Informes, la demandante manifiesta lo siguiente:

Alegó la falta de legitimación de la causa, dado que quienes pretende fungir en el presente proceso como legitimados activos para intentar la nulidad de la Resolución N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira en esa misma fecha, Extraordinario N° 2053, la cual tiene por objeto Clasificar los Cargos Existentes dentro de la Contraloría del estado Táchira, acto administrativo éste general de efectos particulares, no mencionan ninguna parte de la acción como les afecta directamente en sus derechos e intereses legítimos personales y directos, y no invocan la violación de un derecho propio.

Que un primer supuesto es la condición de funcionarios activos dentro de la administración, y el caso del ciudadano J.S.R., tiene la condición de incapacitado permanente por parte del Instituto Venezolano para la Seguridad Social, con lo cual no tiene la condición de funcionario activo.

Que el segundo supuesto es la falta de denuncia de violación de derechos legítimos personales y directos de los ciudadanos J.S.R., M.A.P. y A.P.F., no mencionan de cómo vulnera el acto administrativo de carácter normativo impugnado, los derechos de los accionantes.

Que los ciudadanos M.A.P. y A.P.F., ocupan los cargos de Asistente de Auditoría III dentro de la Contraloría, y realizan funciones de control y fiscalización para lo cual requiere como expresa el manual, un alto grado de discrecionalidad, por lo que “…nada se expresa en la acción de nulidad en relación a la posible vulneración de los derechos de estos ciudadanos dada la calificación DEL CARGO de Asistente de Auditoria III como cargo de confianza por ejercer funciones de control y fiscalización y/o requerir un alto grado de confidencialidad pues el mismo manual descriptivo de cargo es claro al especificar las funciones inherentes al cargo …”.

Que los demandantes pretenden subrogarse derechos de otros sujetos que ocupan cargos diversos y a quienes nunca se les ha vulnerado derecho alguno al dictar la Resolución CET 102 de fecha 25 de febrero de 2008.

Que conforme con el artículo 163 de la Constitución las contralorías estadales gozan de autonomía orgánica y funcional, de allí que pueden estructurar su organización interna y con ello fijar las atribuciones de los distintos órganos que la integran, de forma que en la Ley de la Contraloría del estado Táchira se encuentra desarrollados los parámetros organizacionales y funcionales del órgano de control fiscal, y en su artículo 25 establece la competencia para dictar normativas relativas a la administración de personal al Contralor del estado.

Que el estatuto de personal de la Contraloría establece el régimen aplicable conjuntamente con la clasificación de cargos, y en su artículo 1° contiene la facultad del Contralor de fijar con carácter discrecional, la categoría de cargos que se encuentra calificados como de confianza por desarrollar actividades de control e inspección, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad, en consideración al artículo 15.

Que es posible que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y no afecta la esfera subjetiva de los derechos del funcionario de carrera, y lo que pretende los demandantes hacer ver al tribunal que la clasificación de cargos vulnera la condición de funcionario de carrera.

Que la Resolución recurrida se encuentra suficientemente razonada tanto en base a argumentos de carácter constitucional de derecho y fácticos como se desprende de su lectura.

Que ciertamente el artículo 146 de la Constitución, establece los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera pero también establece la excepción “los demás que determine la ley” y la Ley del Estatuto de la Función Pública , ley especial en la materia y plenamente aplicable a los funcionarios de las Contralorías Estadales, los únicos excluidos son los miembro del Poder Ciudadano, es decir, los funcionarios de la Contraloría General de la República y no de las Contralorías Estadales, pues no integran el Poder Ciudadano conforme lo expresa el artículo 273 constitucional.

3.-Fiscal del Ministerio Público

Por su parte, el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributaria solicitó que se declare con lugar el presente recurso en base a lo siguiente:

Que se pretende la nulidad de una Resolución contentiva de un acto normativo de rango sub-legal dictado en ejercicio de la función administrativa, más concretamente, de la potestad reglamentaria, a través del cual la Contraloría del estado Táchira procedió a calificar los cargos de confianza y de alto nivel, y por ende, de libre nombramiento y remoción, tras ser emitido en ejecución de la Ley de la Contraloría del estado Táchira y del Estatuto de Personal de ese organismo, por lo que se está en presencia de un acto administrativo de efectos generales, de naturaleza reglamentaria.

Que para el momento en que el ciudadano J.S.R. interpone el recurso, se encontraba en servicio activo, pero de manera sobrevenida, se le otorgó el beneficio de pensión por invalidez, por lo que carece de legitimación activa para demandar.

En lo que respecta a los ciudadanos M.A.P. y A.P.F., expresó que los mismos si se encuentran plenamente legitimados para interponer el presente recurso, dado que la nulidad del acto beneficia o amplía la esfera jurídica de sus derechos, entre ellos el de la estabilidad.

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública puede coexistir junto con otros estatutos particulares de ciertos funcionarios regidos por leyes especiales en cualquiera de los tres niveles políticos territoriales, y en ese sentido, la Ley Nacional fijará los principios generales de la función pública, tal y como si se tratare de una ley base susceptible de ser desarrollada por otros cuerpos normativos.

Que “…no encuentra esta representación Fiscal que la Administración recurrida haya efectuado una interpretación filológica, sistemática y racional de la Ley estadal como de lo establecido en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Táchira, en el entendido de que buena parte de los cargos exceptuados de la carrera administrativa no se comprueban en modo alguno con funciones que requieran una alto grado de confidencialidad, así como labores que comprenda principalmente actividades de inspección y fiscalización, o lo que es lo mismo, de cargos que estén directa, esencial y predominantemente vinculados con el desempeño de tales funciones…”.

Que la Resolución CET N° 102 del 25 de febrero de 2008, y el parágrafo único del artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira que dejó en blanco, o modificó in extenso el régimen de excepción al principio general de la carrera administrativa recogido en la Ley estadal como en el artículo 146 constitucional, a saber, la condición de libre nombramiento y remoción, incurriendo así en una irrupción o invasión de la reserva legal por constituirse en una normativa sublegal autónoma que representa un típico ejemplo de deslegalización, y que como tal, excede a la institución de la colaboración reglamentaria.

Que no puede un acto de rango sublegal como la Resolución impugnada exceptuar a la estabilidad a la casi totalidad de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Contralora.

Que se desaplique por control difuso de la constitucionalidad el parágrafo único del artículo 15 del Estatuto del Personal de la Contraloría del estado Táchira.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso versa sobre la nulidad parcial de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira Extraordinario N° 2053 de esa misma fecha, por medio del cual se estableció la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Así, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

1.- El carácter con que actúa el Representante de la Contraloría del estado Táchira

Antes de pronunciarse en cuanto al fondo del asunto, este Tribunal debe atender el alegato del demandante en su escrito de informes cuando señala que el ciudadano ZAPPI MORILLO, no debería estar ejerciendo poderes en juicio, toda vez que es un funcionario adscrito a la Contraloría del estado Táchira, con el cargo de Consultor Jurídico, a menos que se trate de un abogado contratado especialmente para prestar sus servicios profesionales, por lo que quebranta el contenido del artículo 12 de la Ley de Abogados en la cual expresa que no pueden ejercer la abogacía los funcionario públicos, en este caso como Consultor Jurídico.

Así las cosas, consta a los autos instrumento autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 20 de julio de 2009, bajo el N° 36, Tomo 103, a través del cual la ciudadana O.D.L.D.P.O., actuando en su carácter de Contralora del estado Táchira, otorgó entre otros, al ciudadano ATOS ZAPPI MORILLO, ya identificado, Poder General, para sostener y defender los derechos e intereses de esa Contraloría.

Visto lo anterior, observa este Tribunal que si bien el artículo 12 de la Ley de abogados expresa que “No podrán ejercer la abogacía los ministros de culto, los militares en servicio activo ni los funcionarios públicos”, excluyendo a ciertos funcionarios o funcionarias, considera este Tribunal que los abogados o abogadas que de alguna forma representen y defiendan los derechos e intereses a la Administración Pública a la cual prestan sus servicios (Consultaría Jurídica), no es aplicable tal normativa, dado que no están ejerciendo intereses personales y particulares, lo contrario, sería absurdo e inconstitucional, al dejar desprovisto a la Administración Pública de su derecho a la defensa, razón por la cual se desestima el alegato formulado por la demandante. Así se declara.

2.- De la Legitimación

El demandado alegó la falta de legitimación de la causa, dado que quienes pretende fungir en el presente proceso como legitimados activos para intentar la nulidad de la Resolución N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira en esa misma fecha, Extraordinario N° 2053, la cual tiene por objeto Clasificar los Cargos Existentes dentro de la Contraloría del estado Táchira, acto administrativo éste general de efectos particulares, no mencionan ninguna parte de la acción como les afecta directamente en sus derechos e intereses legítimos personales y directos, y no invocan la violación de un derecho propio.

Agregó que un primer supuesto es la condición de funcionarios activos dentro de la administración, y el caso del ciudadano J.S.R., tiene la condición de incapacitado permanente por parte del Instituto Venezolano para la Seguridad Social, con lo cual no tiene la condición de funcionario activo, y que el segundo supuesto es la falta de denuncia de violación de derechos legítimos personales y directos de los ciudadanos J.S.R., M.A.P. y A.P.F., no mencionan de cómo vulnera el acto administrativo de carácter normativo impugnado, los derechos de los accionantes.

Por su parte, el Fiscal del Ministerio Público, señaló que para el momento en que el ciudadano J.S.R. interpone el recurso, se encontraba en servicio activo, pero de manera sobrevenida, se le otorgó el beneficio de pensión por invalidez, por lo que carece de legitimación activa para demandar, pero que los ciudadanos M.A.P. y A.P.F., si se encuentran plenamente legitimados para interponer el presente recurso, dado que la nulidad del acto beneficia o amplía la esfera jurídica de sus derechos, entre ellos el de la estabilidad.

Observa este Tribunal que el presente asunto versa sobre la nulidad parcial de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira Extraordinario N° 2053 de esa misma fecha, en cuyo contenido se estableció la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, este Tribunal observa que se trata de un acto administrativo general de contenido normativo, por lo que dicha legitimación corresponde a cualquier funcionario o funcionaria (individual o colectivo) de la Contraloría del estado Táchira, y que los demandantes M.A.P. y A.P.F., son funcionarios activos de dicha Administración, hecho éste corroborado por el demandado, y que tal como señaló el Fiscal del Ministerio Público, la nulidad del acto beneficia o amplía la esfera jurídica de sus derechos, entre ellos el de la estabilidad.

En cuanto a la legitimación de la causa del ciudadano J.S.R., en virtud de que sobrevino su condición de funcionario activo por la pensión de invalidez otorgada, observa este Tribunal que en nada afecta el presente recurso contencioso de nulidad, dado que no fue interpuesto solamente por él, y que dentro de las amplias potestades del Juez Contencioso Administrativo, puede continuarla aún de oficio hasta su culminación.

En consecuencia, quien aquí decide desestima la denuncia efectuada por el demandado. Así se declara.

3.- De la inmotivación

Alegó la demandante que la Resolución recurrida existe ausencia de motivación, por la exclusión de cada uno de los cargos, ya que requiere la determinación objetiva de funciones que lo subsumen dentro del concepto de confianza.

Por su parte el demandado señaló que la Resolución recurrida se encuentra suficientemente razonada tanto en base a argumentos de carácter constitucional de derecho y fácticos como se desprende de su lectura.

Observa este Tribunal que la demandante pretende la nulidad de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira Extraordinario N° 2053 de esa misma fecha, mediante la cual se estableció la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, aprecia este Tribunal de la Resolución recurrida, nueve considerando debidamente fundamentados y en consecuencia motivados, que sin estimar la cantidad de los mismos, se desprende que la Contraloría del estado Táchira concatenó material y motivadamente sus razonamientos, a fin de establecer la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual se desestima la denuncia formulada por la demandante. Así se declara.

4.- De las normas que regulan la Función Pública en la Contraloría del estado

La demandante señaló que la Contralorías Generales de los estados están adscritas al Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que ha de entenderse que se encuentran subsumidas dentro del Poder Ciudadano, y por tanto excluida de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas, este Tribunal comparte el criterio del Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que “determinadas materias serán siempre competencia de la entidad local, pero bajo el marco regulatorio de la ley nacional que fijará los principios generales, tal y como si se tratare de una Ley base susceptible de ser desarrollada por otros cuerpos normativos”.

De allí que la Ley del Estatuto de la Función Pública, como Ley Nacional puede perfectamente coexistir con otras normativas de rango sublegal dictado por los respectivos organismo en virtud de su potestad normativa, tal como en el presente caso, el Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira. Así se declara.

5.-De la nulidad del artículo TERCERO de la resolución recurrida

Expuesto lo anterior, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento de fondo en los siguientes términos:

Señaló la recurrente que el Manual de Cargos de la Contraloría del estado Táchira, contenido en la Resolución N° 139 de fecha 22 de agosto de 2007, contempla un total de 155 cargos.

Agregó que conforme con el artículo 146 de la Constitución los cargos de la Administración Pública, en general, son de carrera, y sólo excepcionalmente existen cargos excluidos de ella, y que el artículo 93 ejusdem prevé la estabilidad del trabajo, por lo que la Resolución CET N° 102 vulnera el derecho a la carrera administrativa y a la garantía a la estabilidad, toda vez que en su artículo 3° excluye de la carrera administrativa más del 94% de los cargos existentes en la Contraloría del estado Táchira.

Señaló la demandante que la calificación de un cargo de confianza, en virtud de su alto grado de confidencialidad, supone un análisis expreso y previo de las tareas que el funcionario realiza, y que no existe un criterio expreso y objetivo previsto en un instrumento de carácter normativo que permita considerar que determinadas funciones tienen un alto grado de confidencialidad, lo que genera una gran discrecionalidad por parte del titular del órgano contralor.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público señaló que “…no encuentra… que la Administración recurrida haya efectuado una interpretación filológica, sistemática y racional de la Ley estadal como de lo establecido en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Táchira, en el entendido de que buena parte de los cargos exceptuados de la carrera administrativa no se comprueban en modo alguno con funciones que requieran una alto grado de confidencialidad, así como labores que comprenda principalmente actividades de inspección y fiscalización, o lo que es lo mismo, de cargos que estén directa, esencial y predominantemente vinculados con el desempeño de tales funciones…”.

Visto lo anterior, observa este Juzgador que en el presente asunto no se discute la potestad reglamentaria y organizativa de la Contraloría del estado Táchira, como uno de los órganos de la Administración Pública dotado de autonomía orgánica y funcional, y que comprende la creación de aquellos cargos que considere necesarios para el correcto y cabal desempeño de las funciones encomendadas, y la facultad para calificar los mismos, de acuerdo a su nivel e importancia dentro de la estructura organizativa.

En ese sentido, conforme con la Ley de la Contraloría del estado Táchira, el Contralor o Contralora tiene entre otras atribuciones, dictar el Reglamento Interno que fija la estructura, organización, competencia y funcionamiento de las direcciones y demás dependencias de la Contraloría, así como dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría de conformidad con lo previsto en esa Ley, y nombrar, remover, destituir y jubilar al personal conforme a dicho estatuto y demás normas aplicables (numerales 10 y 11 del artículo 10).

De allí que la Contraloría del estado Táchira, dictó la Resolución C.G.E.T. N° 172 de fecha 29 de junio de 2005, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira, Extraordinario N° 1610 –redactada casi en idénticos contenido a la Ley del Estatuto de la Función Pública-, por medio del cual estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1: El presente Estatuto establece el régimen legal que regirá las relaciones de empleo público entre la Contraloría del Estado Táchira y todos los funcionarios y funcionarias públicos a su servicio…

ARTÍCULO 2: El presente Estatuto establecerá y regulará la Carrera Administrativa de los funcionarios y funcionarias de la Contraloría…

ARTÍCULO 13 : Los funcionarios o funcionarias de la Contraloría del Estado serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento presten servicios remunerado y con carácter de permanente. En ningún caso podrá ingresarse a la carrera a través de contrato.

ARTÍCULO 14: Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Estatuto.

ARTÍCULO 15: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. Los Directores.

2. Jefes de División.

Parágrafo único. Se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprende principalmente actividades de fiscalización e inspección, además se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialita los cuales serán determinados por Contralor o Contralora mediante resolución.

ARTÍCULO 47: A los efectos de este Estatuto, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo, en cada unidad organizativa, comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo. El Manual Descriptivo de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de la Contraloría del Estado. (Resaltado y subrayado del Tribunal).

De lo anterior se desprende que dichos estatuto regula el régimen legal de las relaciones de empleo público entre la Contraloría y sus funcionarios, y entre ellos la carrera administrativa, estableciendo que los funcionarios serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, y siendo el Manual Descriptivo de Cargos el instrumento en que se apoya la Administración para clasificar los cargos.

Ahora bien, a través de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira Extraordinario N° 2053 de esa misma fecha, se estableció lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

Omisis…

CONSIDERANDO

Que el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado ordena en su artículo 15 parágrafo único determinar cuales son los cargos de confianza en consideración a: aquellos cuyas funciones comprendan actividades de fiscalización e inspección y aquellos que requieren en el ejercicio de sus funciones un alto grado de confidencialidad.

RESUELVE

PRIMERO

Establecer la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción en los términos siguientes:

1. Cargos de alto nivel.

2. Cargos de confianza

SEGUNDO

Los cargos de alto nivel son.

1. LOS DIRECTORES

2. COORDINADOR DEL DESPACHO CONTRALOR

3. LOS JEFES DE DIVISIÓN

4. SUPERVISORES

TERCERO

Son cargos de confianza por cumplir funciones de Inspección, fiscalización, y /o requerir un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones los mencionados a continuación:

1. Abogado I…

2…

3…

Omisis…

152. Trabajador Social

CUARTO

La presente Resolución surtirá efecto a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado Táchira.

De la anterior Resolución se desprende que son cargos de libre nombramiento y remoción, los cargos de alto nivel y cargos de confianza, siendo de alto nivel los directores, coordinados del despacho, jefes de división y supervisores, y los de confianza se aprecia 152 cargos.

Asimismo, consta a los autos el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Táchira, dictado a través de la Resolución CET N° 139 de fecha 22 de agosto de 2007, contentiva de la clasificación de 155 cargos.

En ese sentido, se aprecia que de los 155 cargos previsto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Táchira, se establecieron 152 como “de confianza por cumplir funciones de Inspección, fiscalización, y /o requerir un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones”.

Al efecto, resulta oportuno traer a colación, la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007, Expediente N° 04-2469, en la que señaló lo siguiente:

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

Se cuenta, así, con suficientes medios, dentro de la carrera administrativa, para garantizar el eficiente funcionamiento de los órganos y entes que conforman la Administración, sin que sea necesario extender -hasta los límites de la burla al Constituyente- una noción que tiene un alcance muy restringido, como lo es la de cargos de libre nombramiento y remoción.

Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados.

La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.

. (Subrayado del tribunal).

En ese sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción, al respecto expresa lo siguiente:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

.

Del dispositivo legal antes transcrito se aprecia que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, mientras que los de libre nombramiento y remoción son la excepción a la referida regla.

Por otra parte, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en cuyo contenido señaló que:

…los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de ‘confianza’ debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente…

.

En el caso de autos, observa este Juzgador que la Contraloría del estado Táchira a través de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, estableció 152 cargos como “de confianza por cumplir funciones de Inspección, fiscalización, y /o requerir un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones”, y que el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Táchira prevé 155 cargos, y que si bien dicho Organismo tiene espacialísimas funciones (control – fiscalización), no deja de sorprender a éste Órgano Jurisdiccional la gran cantidad de cargos considerados como de confianza por parte de la Contraloría del estado Táchira.

De manera que a fin de determinar la condición de funcionario o funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción, es necesario examinar la forma de ingreso del mismo, el contenido del Manual Descriptivo de Cargos, así como analizar las funciones desempeñadas por el funcionario o funcionaria en ejercicio del cargo, tomando en consideración la denominación del cargo y la ubicación del cargo dentro de la estructura organizativa del organismo.

Ahora bien, como ya se ha señalado, el presente asunto versa sobre un recurso de nulidad de un acto administrativo general de contenido normativo, y que no concierne a este Órgano Jurisdiccional analizar la naturaleza de las funciones de cada uno de los cargos contenidos en el referido Manual Descriptivo, dado que es una facultad del Órgano Titular establecerlo, y que será en los casos particulares, cuando haya interposición de algún recurso contencioso funcionarial de algún funcionario o funcionaria de esa Contraloría, conocer la naturaleza de ese cargo, por tanto, quien aquí decide, en base al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, supra transcrito, y los argumentos expuestos declara la nulidad por ilegalidad e inscontucionalidad del artículo “TERCERO” de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008. Así se declara.

Visto lo anterior, este Tribunal, a modo ilustrativo, hace las siguientes consideraciones:

i) Si con posterioridad al momento en que ingresó un funcionario o funcionaria a la carrera en la Administración Pública, se modifica el Manual Descriptivo de Cargos, excluyéndolo de la categoría de la carrera administrativa, ello no implica que el funcionario o funcionaria pierda tal condición, toda vez que desde el momento en que sea publicado, surtirá efectos hacia el futuro, y que las únicas condiciones jurídica para que el funcionario o funcionaria público de carrera pierda esa condición, es la renuncia y la destitución.

ii) Si el funcionario o funcionaria goza de titularidad, tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, en virtud de la garantía de la estabilidad al haber accedido al cargo en virtud del concurso. (Ver Sentencia Nº 01417 emanada de la Sala Político Administrativa de fecha 26 de octubre de 2011).

iii) Si un funcionario o funcionaria de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes conforme lo prevé el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.

5.- De la nulidad del artículo SEGUNDO de la resolución recurrida

Por otra parte, la demandante solicitó la nulidad del artículo SEGUNDO de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, ya que el artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira, prevé dos clases de cargos de alto nivel, que son los directores y los jefe de división, y la Resolución recurrida incurre en colisión dado que en su artículo 2 declara como de alto nivel los cargos de Coordinados del despacho Contralor y Supervisores, y que ambas normas son del mismo rango, por lo que solicita la nulidad del artículo “SEGUNDO”.

Por su parte, el Fiscal del Ministerio Público, señaló que resulta la ilegalidad e inconstitucionalidad no sólo del acto normativo de contenido normativo, sino también del parágrafo único del artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira que modificó in extenso el régimen de excepción al principio general de la carrera administrativa, por lo que solicitó la desaplicación del mencionado artículo 15 por vía del control difuso de la constitucionalidad.

Así las cosas, este Tribunal considera que los cargos previstos en el artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría no son taxativos, y que nada impide a la Administración establecer otros cargos catalogados como de alto nivel, conforme a la estructura jerárquica del cargo dentro del organismo, razón por la cual este Sentenciador desestima la petición formulada por la demandante. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso de nulidad. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del artículo TERCERO de la Resolución C.E.T. N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Estadal N° extraordinario 2053 de esa misma fecha.

SEGUNDO

Improcedente la nulidad del artículo SEGUNDO de la mencionada Resolución.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

Dr. C.M.G.G.

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la una y cuarenta y siete de la tarde (01:47 p.m.).

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U.

NLCV/CMGG

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